Cour de Cassation · comm — 6 septembre 2016

COMM.

 FB


 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 6 septembre 2016




 Cassation partielle


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 682 F-D

 Pourvoi n° Q 14-22.287




 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 22 mai 2014 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. N... W..., domicilié [...] ,

 2°/ à M. A... T..., domicilié [...] ,

 3°/ à M. O... I..., domicilié [...] ,

 4°/ à la société Mini Pleat Filter, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 MM. W..., T... et I... et la société Mini Pleat Filter ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 14 juin 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Laporte, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Laporte, conseiller, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société [...] , de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de MM. W..., T..., I... et de la société Mini Pleat Filter, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société [...] que sur le pourvoi incident relevé par MM. W..., T... et I... ainsi que par la société Mini Pleat Filter ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que se prévalant de manquements à ses obligations par la société [...] (la société [...]), MM. W..., T... et I... l'ont assignée en résiliation, à ses torts, des contrats d'agence commerciale qui les liaient et en paiement d'indemnités de préavis et de rupture ; que la société [...] a assigné la société Mini Pleat Filter en prétendant qu'elle était complice des fautes graves commises par les agents ; que les instances ont été jointes ;

 Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :

 Attendu que la société [...] fait grief à l'arrêt de dire que la résiliation des contrats est intervenue à son initiative à effet au 31 janvier 2010 alors, selon le moyen, que la cessation du contrat d'agence commerciale à l'initiative de l'agent n'est assortie d'aucune exigence de forme ; qu'en ce cas, l'agent ne peut prétendre à l'indemnisation prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce que s'il justifie que cette cessation résulte de circonstances imputables au mandant ; qu'en jugeant que l'assignation de la société [...] par MM. W..., T... et I..., le 27 mai 2009, afin de voir prononcer la résiliation des trois contrats d'agence commerciale aux torts de la société [...] et d'en obtenir l'indemnisation n'avait pas emporté cessation de ces contrats, car le prononcé de la résiliation incombait au juge, quand cette assignation manifestait la volonté des agents de cesser l'exécution des contrats et y avait mis fin, peu important le pouvoir reconnu au juge pour prononcer la résiliation judiciaire et les conséquences ultérieurement tirées par la société [...] de cette initiative des agents qui avaient cessé toute diligence, la cour d'appel a violé les articles L. 134-12 et L. 134-13 du code de commerce, ensemble l'article 1184 du code civil ;

 Mais attendu que l'arrêt retient, à bon droit, que la demande en justice de MM. W..., T... et I... tendant à obtenir la résiliation des contrats n'emportait pas, à elle seule, la rupture de ces contrats ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche :

 Vu les articles L. 134-3, L. 134-12 et L. 134-13 du code de commerce ;

 Attendu que l'agent commercial, tenu d'une obligation de loyauté à l'égard de son mandant, doit obtenir son accord pour représenter une entreprise concurrente de celui-ci ;

 Attendu que pour dire qu'en l'absence de fautes graves commises par MM. W..., T... et I..., la résiliation des contrats est imputable à la société [...], condamner cette dernière à payer à MM. W... et T... des indemnités de préavis et de cessation de contrats et rejeter ses demandes contre la société Mini Pleat Filter, l'arrêt retient que, lors d'un séminaire en août 2005, les sociétés Mini Pleat Filter et [...] sont convenues d'un partenariat en vue de la fourniture par celle-ci d'installations complètes dont celle-là assure la prise de mesures, le suivi et l'installation, et que les deux sociétés ont ainsi collaboré pendant plusieurs années, de sorte que la société [...], qui a accepté que les agents interviennent également pour le compte de la société Mini Pleat Filter, ne peut prétendre qu'ils ont manqué à son égard à leur obligation de loyauté ;

 Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Mini Pleat Filter n'avait pas exercé, postérieurement à 2005, une activité concurrente de celle de la société [...], ce qui eût imposé aux agents de recueillir l'accord de la mandante pour la représenter, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

 Et sur ce moyen, pris en sa quatrième branche :

 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

 Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que les griefs tirés du défaut de transmission des factures et de l'information nécessaires au calcul des commissions et de la prospection de leurs secteurs géographiques par d'autres mandataires, reprochés par MM. W..., T... et I... à la société [...], sont justifiés par les pièces qu'ils produisent ;

 Qu'en statuant ainsi, par le seul visa des documents de la cause sans analyser, même sommairement, les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait, et alors que ces griefs étaient contestés par la société [...], la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé le texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal ni sur le moyen unique du pourvoi incident :

 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que la résiliation des contrats d'agence commerciale ayant lié MM. W..., T... et I... à la société [...] est intervenue à l'initiative de cette société, l'arrêt rendu le 22 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Delaporte et Briard, avocat aux Conseils, pour la société [...] .

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la résiliation des mandats d'agents commerciaux liant M. N... W..., M. A... T... et M. O... I... à la société [...] est intervenue à l'initiative de la société [...] à effet au 31 janvier 2010, d'avoir dit que MM. W..., T... et I... n'ont pas commis de faute grave justifiant cette résiliation au 31 janvier 2010 et dit que la résiliation est imputable à la société [...] , d'avoir dit en conséquence que MM. W..., T... et I... ont droit à l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce, d'avoir condamné la société [...] à payer à M. W... la somme de 12.633 euros TTC à titre d'indemnité de préavis et celle de 101.064 euros à titre d'indemnité compensatrice et à payer à M. T... la somme de 13.608 euros TTC à titre d'indemnité de préavis et celle de 108.864 euros à titre d'indemnité compensatrice, ces sommes produisant intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2009 et d'avoir également débouté en conséquence la société [...] de l'ensemble de ses demandes envers la société Mini Pleat Filter ;

 Aux motifs que « il n'est pas constaté [en réalité contesté] que M. N... W..., M. A... T... et M. N... W... [en réalité M. O... I...] étaient agents commerciaux pour le compte de la SAS [...] , même si aucun contrat écrit les concernant n'a été établi ; qu'au vu du document intitulé "Couverture géographique du territoire par les agents commerciaux" en date du 17 juin 2005, produit en pièce n° 1 par les appelants, il est incontestable que chacun d'eux avait un secteur géographique attribué par le mandant : région Ile-de-France pour M. N... W... (avec l'adresse huteau@wattohm.net), région Est pour M. O... I... (avec l'adresse heim@wattohm.net) et région Sud-est pour M. A... T... (avec l'adresse picard@wattohm.net) ; que sur la résiliation des mandats, par application de l'article L. 134-12 du code du commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ; que conformément à l'article L. 134-13 du même code, cette indemnité n'est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ou lorsqu'elle résulte de l'initiative de l'agent, à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant, par suite desquelles la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ; qu'il importe donc de déterminer la partie à laquelle la rupture du mandat d'intérêt commun est imputable ; que les appelants ont pris l'initiative en mai 2009 d'assigner leur mandant aux fins de résiliation de leur contrat respectif en arguant de manquements de la société [...] , en demandant au tribunal de condamner la société [...] au paiement des indemnités en découlant ; qu'il sera rappelé que la demande en justice tendant à la résolution d'un contrat n'a pas pour effet d'emporter résiliation dudit contrat, la résolution n'intervenant que par la décision du tribunal s'il accueille cette demande ; que la société [...] a répliqué en septembre 2009 en excipant des fautes graves commises par MM. W..., T... et I... en violation de leur obligation de loyauté et en assignant la société Mini Pleat Filter qu'elle estime se rendre complice des actes de concurrence déloyale qu'elle impute à ces agents commerciaux ; qu'or, le dimanche 31 janvier 2010, soit en cours de procédure, la société [...] a adressé par mail à ses clients une circulaire relative à chacun des trois agents, par laquelle elle informait ses clients et ces termes "Chers clients, nous vous remercions de noter que M. A... T... (M. N... W..., M. O... I...) ne représente plus la société [...] . L'équipe du siège se tient à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire ou pour vous établir un chiffrage" ; que quoi qu'en dise la société intimée qui prétend que cette lettre circulaire avait pour unique but d'empêcher des actes de concurrence déloyale, le caractère radical de la circulaire, signalant aux clients de la société [...] que MM. W..., T... et I... ne la représentent plus, traduit manifestement la volonté du mandant de mettre un terme au mandat d'intérêt commun les liant, lequel précisément a pour objet de charger le mandataire de négocier et conclure des contrats au nom et pour le compte du mandant et donc de "représenter" la société [...] auprès de ses clients ; que dans ces conditions, nonobstant ce que soutient la société [...] , c'est bien elle qui a pris l'initiative de la rupture des relations entre les parties, effective au 31 janvier 2010 ; que cette rupture immédiate, sans le moindre préavis donné aux agents, ne peut être légitime que si elle repose sur une faute grave de ces derniers ; que les appelants ne peuvent utilement se prévaloir d'une déchéance, à raison de la diffusion de cette circulaire en janvier 2010, qui priverait désormais la société [...] du droit d'invoquer la faute grave comme cause de résiliation du contrat et ce, en se fondant sur l'interprétation de l'article 18 sous a) de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, donnée par la Cour de justice de l'Union Européenne dans son arrêt du octobre 2010 ; qu'en effet, la cour a dit pour droit que l'article susvisé s'oppose à ce qu'un agent commercial indépendant soit privé de son indemnité de clientèle lorsque le commettant établit l'existence d'un manquement de l'agent commercial, ayant eu lieu après la notification de la résiliation du contrat moyennant un préavis et avant l'échéance de celui-ci, qui était de nature à justifier une résiliation sans délai du contrat en cause ; qu'or, ainsi qu'il l'a été ci-dessus rappelé, la société [...] avait déjà, antérieurement à la diffusion en janvier 2010 de la circulaire susvisée, excipé de la faute grave commise par chacun des trois agents commerciaux dans l'instance alors en cours ayant pour objet la résiliation des mandats ; qu'elle reste donc recevable à invoquer l'existence d'une faute grave commise par chacun des trois agents ; que la faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible la maintien du lien contractuel ; qu'il appartient à la société [...] qui se prévaut de la faute grave d'en rapporter la preuve ; que pour justifier la faute grave, l'intimée invoque le manquement des appelants à leur obligation de loyauté en ayant développé la clientèle d'un concurrent, la société Mini Pleat Filter, et ce en la faisant bénéficier tant de leur activité que du fichier des clients [...] détourné par eux et de la prospection des clients [...], en tentant également de débaucher les salariés de P..., de sorte qu'en se consacrant entièrement à la société Mini Pleat Filter, ils ont procuré à celle-ci une très forte croissance au détriment de la SAS [...] dont le chiffre d'affaires a considérablement chuté ; qu'elle reproche notamment l'intérêt direct pris dans la société Mini Pleat Filter par M. N... W... et M. A... T... ; qu'il ressort du "résumé récapitulatif des éléments de missions" établi par S... Associés (pièce n° 9 de l'intimée) que cet organisme a animé un séminaire le 29 août 2005 auquel ont pris part les employés de la société [...] et les agents commerciaux et que ce séminaire avait fait ressortir un certain nombre d'éléments dont un partenariat ainsi décrit : "en particulier, M. N... W..., par ailleurs agent sur Paris et Ile-de-France, était venu récemment rejoindre M. A... T... (agent sur Rhône-Alpes et Sud-est) comme actionnaire dans la société Mini Pleat Filter, détenue par ce dernier. Les différents participants ont vu là une opportunité de partenariat importante développée ensuite (…) en particulier, il avait été décidé que le développement de la société [...] devait passer par l'adjonction de valeur ajoutée, en se positionnant sur la fourniture d'installations complètes, nécessitant étude, installation et suivi de chantier. La partie étude était externalisée à la société Accept (…) et les prises de mesures, le suivi et l'installation pouvaient être pris en charge par la société Mini Pleat Filter » ; qu'il est ainsi établi que la société [...] connaissait pertinemment la situation de ses deux agents [...] et [...] et leur responsabilité dans une société intervenant dans le même secteur d'activité qu'elle ; que même si la charte de partenariat entre la société [...] et la société Mini Pleat Filter évoquée dans le document précité n'a pas été signée par les parties, il n'en demeure pas moins que depuis 2005 ces deux sociétés ont oeuvré et collaboré ensemble plusieurs années avant que leurs relations ne se dégradent, de sorte que l'intimée qui a, plus que toléré, bel et bien accepté clairement que ses agents commerciaux interviennent également pour le compte de la société Mini Pleat Filter, ne peut prétendre qu'ils ont manqué envers elle à leur obligation de loyauté et commis des actes de concurrence déloyale dans l'intérêt d'un concurrent ; que surtout la société [...] procède par allégations dans ses longs développements sans en apporter la preuve ; qu'il est singulier de relever que ce n'est que par une lettre du 23 décembre 2009, adressée aux appelants postérieurement à l'assignation délivrée par ces derniers en résiliation des contrats et paiement d'indemnité, que la société [...] fait état pour la première fois de démarchage de ses clients, en l'espèce Axima Contracting et Cetim lors de la fourniture à celle-ci d'un devis au nom de la société Mini Pleat Filter (dont M. A... T... est le gérant et M. N... W... l'actionnaire) établi par M. O... I... ; que si elle produit effectivement un devis, daté du 10 décembre 2009, présenté par la société Mini Pleat Filter à la société Axima Contracting, elle ne peut sérieusement soutenir qu'il s'agit là du démarchage condamnable d'un client "historique", alors que la fiche relative à ce client qu'elle produit (sa pièce n° 17) mentionne expressément "date de la dernière commande : 12 août 2005" ; qu'elle ne produit aucun courrier de client se plaignant des prétendus actes de concurrence déloyale ; qu'elle ne justifie en rien du détournement de fichier ni du prétendu débauchage de salarié ; qu'elle n'a formulé aucun reproche envers ses agents antérieurement à la lettre précitée du 23 décembre 2009 ; qu'au vu d'une telle indigence dans l'administration de la preuve, la société [...] ne démontre pas la commission par les appelants d'actes de concurrence déloyale pouvant être constitutifs d'une faute grave au regard de leur obligation de loyauté ; que la société [...] prétend par ailleurs que les agents ont cessé d'exécuter leur mandat et ne lui ont plus adressé de devis ; que pour autant, les appelants lui font grief de ne plus leur avoir transmis les factures et de les avoir privés d'informations permettant le calcul des commissions, en outre en occultant certaines commandes devant entrer dans ce calcul, et en faisant prospecter par d'autres sur leur secteur géographique ; que ces griefs sont au contraire justifiés par les pièces produites par les appelants, de sorte que la société [...] ne peut se prévaloir de la prétendue cessation d'activité des agents puisqu'elle est directement liée aux circonstances imputables au mandant faisant qu'en tout état de cause la poursuive de l'activité ne pouvait plus être raisonnablement exigée ; qu'il sera ainsi notamment relevé que M. N... W... réclamait en janvier 2009 le nouveau tarif actualisé, ne disposant que de celui référencé 2007 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la preuve de la faute grave n'est pas rapportée par la société [...] ; qu'il s'ensuit d'une part que la rupture des mandats, intervenue unilatéralement le 31 janvier 2010 à l'initiative de la société [...] , non justifiée par une faute grave, est bien imputable à la société [...] ; qu'il s'ensuit d'autre part que les appelants ne peuvent être privés de leur droit à percevoir l'indemnité compensatrice prévue à l'article L. 134-12 du code de commerce ; que le jugement entrepris, qui les avait déboutés de leur demande, estimant en quelque sorte qu'il existait des torts réciproques dans la résiliation, doit être réformé » ;

 Alors, d'une part, que la cessation du contrat d'agence commerciale à l'initiative de l'agent n'est assortie d'aucune exigence de forme ; qu'en ce cas, l'agent ne peut prétendre à l'indemnisation prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce que s'il justifie que cette cessation résulte de circonstances imputables au mandant ; qu'en jugeant que l'assignation de la société [...] par MM. W..., T... et I..., le 27 mai 2009, afin de voir prononcer la résiliation des trois contrats d'agence commerciale aux torts de la société [...] et d'en obtenir l'indemnisation n'avait pas emporté cessation de ces contrats, car le prononcé de la résiliation incombait au juge, quand cette assignation manifestait la volonté des agents de cesser l'exécution des contrats et y avait mis fin, peu important le pouvoir reconnu au juge pour prononcer la résiliation judiciaire et les conséquences ultérieurement tirées par la société [...] de cette initiative des agents qui avaient cessé toute diligence, la cour d'appel a violé les articles L. 134-12 et L.134-13 du code de commerce, ensemble l'article 1184 du code civil ;

 Alors, subsidiairement, d'autre part, que l'agent commercial ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de son mandant, sans accord de ce dernier ; qu'en déduisant de la tenue d'un séminaire en 2005, auquel les employés et les agents commerciaux de la société [...] avaient pris part avec la société Mini Pleat Filter, dont la société [...] savait que MM. W... et T... étaient associés, et au cours duquel il avait été fait état d'une activité de la société Mini Pleat Filter complémentaire à celle de la société [...], pour déduire que cette dernière avait « accepté clairement que ses agents commerciaux interviennent également pour le compte de la SARL Mini Pleat Filter » sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle attitude ne pouvait caractériser un accord pour la représentation d'une entreprise exerçant une activité effectivement concurrente, dès lors qu'à cette époque, et selon l'accord entre les sociétés, l'activité de la société Mini Pleat Filter était seulement complémentaire de celle de la société [...] et que ce n'était que postérieurement que la société Mini Pleat Filter avait développé une activité similaire concurrente, ce qui nécessitait un accord de la société [...] à ce moment-là pour que MM. W... et T... puissent continuer à représenter une société désormais concurrente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 134-3, L. 134-12 et L. 134-13 du code de commerce ;

 Alors, encore subsidiairement, de troisième part, qu'en retenant que la société [...] avait « accepté clairement que ses agents commerciaux interviennent également pour le compte de la SARL Mini Pleat Filter », en ce compris M. I..., la société [...] connaissa[n]t pertinemment la situation de ses deux agents [...] et leur responsabilité dans une société intervenant dans le même secteur d'activité qu'elle », quand la connaissance ainsi retenue ne concernait pas M. I..., qui n'avait pas de responsabilité dans la société Mini Pleat Filter, et n'avait donc bénéficié d'aucun accord de la société [...], sa mandante pour représenter une société concurrente, la cour d'appel a violé les articles L. 134-3, L. 134-12 et L. 134-13 du code de commerce ;

 Alors, en tout état de cause, que les juges du fond doivent analyser, même sommairement, les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en retenant que les griefs selon lesquels la société [...] n'aurait pas transmis aux agents commerciaux les factures et les aurait privés de l'information permettant le calcul des commissions, en occultant en outre certaines commandes devant entrer dans ce calcul et en faisant prospecter par d'autres sur leurs secteurs géographiques, au motif que ces griefs étaient « justifiés par les pièces produites par les appelants », la cour d'appel, qui s'est ainsi prononcée au seul visa général des pièces d'une partie sans les analyser, même sommairement, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que M. N... W... et M. A... T... ont droit à l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce et d'avoir condamné la société [...] à payer à M. N... W... la somme de 12.633 euros TTC à titre d'indemnité de préavis et celle de 101.064 euros à titre d'indemnité compensatrice et à M. A... T... la somme de 13.608 euros TTC à titre d'indemnité de préavis et celle de 108.864 euros à titre d'indemnité compensatrice, ces sommes produisant intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2009 ;

 Aux motifs que « l'agent commercial a droit, conformément à l'article L. 134-12 du code de commerce, à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, lequel comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature ; que le fait que les appelants puissent avoir retrouvé une activité n'est pas de nature à influer sur l'évaluation de cette indemnité, la société [...] soutenant à tort qu'ils ne subissent pas de préjudice puisqu'exerçant une activité en lieu et place de leur mandat d'agent commercial ; qu'en effet la cessation de leur mandat leur fait perdre la part du marché qu'ils pouvaient espérer de la poursuite du contrat ; que la situation de la société [...] , laquelle fait état de l'évolution négative de son chiffre d'affaires, n'est pas davantage un élément entrant en ligne de compte pour évaluer le préjudice subi par les appelants ; que ce préjudice doit être évalué par référence aux commissions qu'avaient perçu les appelants (…) ; qu'au vu des récapitulatifs de chiffre d'affaires et commissions P... établis par la société d'expertise comptable Startex, concernant M. A... T... et faisant apparaître pour celui-ci au vu des données des années 2004 à 2008 un niveau moyen de commission de 4.536 euros par mois, concernant M. N... W... et faisant apparaître pour celui-ci au vu des données des années 2004 à 2008 un niveau moyen de commission de 4.211 euros, il convient d'allouer : - à M. A... T..., eu égard à son ancienneté de plus de trois ans conformément à l'article L. 134-11 du code de commerce, une indemnité de préavis représentant trois mois de commissions, soit 13.608 euros TTC au vu des éléments soumis à la cour et notamment d'une ancienneté depuis 1995 une indemnité compensatrice de 108.864 euros, - à M. N... W..., eu égard à son ancienneté de plus de trois ans conformément à l'article L. 134-11 du code de commerce, une indemnité de préavis représentant trois mois de commissions, soit 12.633 euros TTC, et au vu des éléments soumis à la cour et notamment d'une ancienneté depuis 2000 une indemnité compensatrice de 101.064 euros ; que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2009, date de la demande, et que s'agissant d'intérêts dus au moins pour une année entière, il sera fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil » ;

 Alors, d'une part, qu'en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ; que le principe de réparation intégrale suppose une indemnisation du préjudice sans perte ni profit ; qu'en indemnisant MM. W... et T... de la perte d'activité liée aux mandats confiés par la société [...], sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. not. : concl. p. 45), si une telle perte ne devait pas être écartée puisque MM. W... et T... avaient poursuivi leur activité contre rémunération au bénéfice de la société Mini Pleat Filter, aux lieu et place de la société [...], ce qui excluait toute indemnisation en compensation d'une activité que les agents n'avait pas perdue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-12 du code de commerce, ensemble le principe de réparation intégrale ;

 Alors, d'autre part, que l'indemnité compensatrice due à l'agent commercial en réparation du préjudice subi comprend la perte des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties ; que pour cette évaluation, il y a lieu de tenir compte des rémunérations perçues jusqu'à la cessation du contrat ; qu'en évaluant le niveau moyen mensuel de commissions de MM. W... et T... « au vu des données des années 2004 à 2008 », après avoir jugé que la rupture de ces contrats d'agents commerciaux n'était survenue qu'en janvier 2010, ce qui obligeait la cour d'appel à établir l'indemnité à partir des revenus de la période antérieure à ce mois de janvier 2010 et à prendre ainsi en compte les rémunérations acquises en 2009, qui étaient moindres que celles des exercices antérieurs, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 134-12 du code de commerce, ensemble le principe de réparation intégrale ;

 Alors, de troisième part, en tout état de cause, qu'une indemnité de préavis a pour objet exclusif de réparer un préjudice correspondant à la période pendant laquelle l'agent commercial aurait dû pouvoir encore exercer le mandat qui lui était confié ; que cette indemnité ne peut s'analyser comme la contrepartie d'une prestation de service individualisée rendue par cet agent au profit de son mandant ; qu'elle n'est dès lors pas soumise à la TVA ; qu'en prononçant des condamnations « toutes taxes comprises » à titre d'indemnités de préavis au profit de MM. W... et T..., quand cette indemnité d'un préavis de trois mois dont ces agents auraient été privés ne s'analysait pas comme la contrepartie de prestations de services que ces agents auraient fournies, mais visait exclusivement à réparer un préjudice d'absence d'une telle période, la cour d'appel a violé le principe de réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour MM. W..., T..., I... et la société Mini Pleat Filter.

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que M. I... ne rapportait pas la preuve de son préjudice et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de ses demandes ;

 AUX MOTIFS QUE l'agent commercial a droit, conformément à l'article L. 134-12 du Code de commerce, à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, lequel comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature ; que le fait que les appelants puissent avoir retrouvé une activité n'est pas de nature à influer sur l'évaluation de cette indemnité, la société [...] soutenant à tort qu'ils ne subissent pas de préjudice puisqu'exerçant une activité en lieu et place de leur mandat d'agent commercial ; qu'en effet la cessation de leur mandat leur fait perdre la part du marché qu'ils pouvaient espérer de la poursuite du contrat ; que la situation de la société [...] , laquelle fait état de l'évolution négative de son chiffre d'affaires, n'est pas davantage un élément entrant en ligne de compte pour évaluer le préjudice subi par les appelants ; que ce préjudice doit être évalué par référence aux commissions qu'avaient perçu les appelants ; qu'à hauteur de Cour et en dépit des arguments échangés entre les parties, et notamment les critiques faites par la société [...] du récapitulatif des commissions qu'il présente, M. O... I... se borne toujours à produire au soutien de sa demande un tableau récapitulatif, pas même certifié par un expert-comptable, de ce qu'il aurait perçu comme commissions depuis 2005 avec la seule indication du nom de I... portée de façon manuscrite en première page de son tableau ; que dans ces conditions, M. O... I... qui n'apporte pas les éléments nécessaires à la démonstration et à l'évaluation de son préjudice sera débouté de sa demande ;

 ALORS QUE le juge ne peut refuser de réparer un dommage dont il a constaté l'existence dans son principe au motif qu'aucun élément ne lui permettrait de l'évaluer ; qu'en déboutant M. I... de sa demande d'indemnité compensatrice au motif que les pièces produites ne faisaient pas suffisamment la preuve du montant des commissions qu'il avait perçues en exécution de son contrat d'agence commerciale, quand elle constatait que M. I..., victime de la rupture de son contrat, sans faute de sa part, y avait légalement droit et qu'il n'avait jamais été soutenu qu'il n'avait jamais perçu aucun commission de la société P..., la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 134-12 du Code de commerce.