Cour de Cassation · comm — 6 septembre 2016

COMM.

 JT



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 septembre 2016




 Rejet


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 693 F-D

 Pourvoi n° N 14-26.839







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige l'opposant à la société Metering & Technology, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 14 juin 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Darbois, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat de la société [...] , de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la société Metering & Technology, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique, pris en ses quatrième à sixième branches :

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 septembre 2014), que la société [...] , spécialisée dans la production et la commercialisation de débitmètres, reprochant à la société Metering & Technology (la société M & T), constituée par trois de ses anciens salariés, de commercialiser des produits similaires aux siens, après avoir obtenu l'autorisation de procéder à diverses investigations dans les locaux de cette société, la communication de documents relatifs au développement de ses produits ainsi qu'une mesure d'expertise, l'a assignée en concurrence déloyale et parasitaire ;

 Attendu que la société [...] fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande et de sa condamnation à la publication, à ses frais, de la décision et au paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen :

 1°/ que la cour d'appel qui, après avoir constaté que l'hélice d'un débitmètre apparaissait comme un composant fondamental, s'est néanmoins fondée, pour dire qu'il existait des différences entre les produits des sociétés [...] et M & T, sur la circonstance inopérante que les débitmètres comportent plusieurs composants et que la société [...] se prévaut seulement de la reproduction de l'hélice, ce qui n'était pas de nature à exclure un acte de concurrence déloyale relativement à l'élément fondamental qu'est l'hélice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 2°/ qu'en se bornant à relever, pour écarter la concurrence déloyale, que, malgré les similitudes relevées par l'expert entre les turbines des sociétés [...] et M & T, il existait des différences entre ces produits, sans rechercher si les importantes similitudes constatées ne suffisaient pas, nonobstant quelques différences, à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 3°/ que le fait pour un agent économique de s'immiscer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire constitue un acte de parasitisme ; qu'en se bornant à relever, pour écarter les demandes de la société [...] , que les turbines litigieuses présentaient certaines différences et que la société M & T disposait de moyens propres pour élaborer et commercialiser les débitmètres en cause, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le choix par la société M & T, constituée par d'anciens salariés de la société [...] , de commercialiser un produit presque identique à celui de sa concurrente, installée de longue date sur le marché, ne suffisait pas à caractériser un acte de parasitisme économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 Mais attendu qu'après avoir indiqué que l'expert avait constaté la très grande proximité des technologies relatives aux débitmètres à hélice mises en oeuvre par chacune des deux sociétés, mais aussi décrit les différences existant entre les produits en présence, et avoir retenu qu'au regard de l'étroitesse de ce marché, les marges de progression pour acquérir un avantage technologique et se différencier de la concurrence étaient limitées, l'arrêt relève, d'abord, qu'il n'est pas établi que ces similitudes portent sur des éléments spécifiquement créés par la société [...] , laquelle ne caractérise pas les éléments qui se distingueraient de ceux déjà connus et seraient susceptibles de constituer une appropriation indue de son savoir-faire particulier ; qu'il relève, ensuite, qu'aucun document de cette société n'a été retrouvé dans les locaux de la société M & T et que l'expert a indiqué sur ce point, d'une part, que rien ne permettait de dire que celle-ci avait eu recours à des documents ou des techniques ou secrets de fabrique ou des brevets de la première et, d'autre part, que les trois anciens salariés disposaient des compétences requises pour développer en un court temps deux débitmètres, l'un à ultrasons et l'autre à hélice ; qu'il relève, encore, que les débitmètres à turbine à hélices hélicoïdales à bords d'attaque courbes existaient déjà sur le marché, émanant de la société Enha en 1988 et de la société FMC Smith en 1999 et 2000, que cette technologie faisait l'objet d'une importante communication, notamment de la société [...] , et que, d'après l'expert, la société M & T n'avait pas développé une technologie innovante par rapport à celle déjà connue ; que l'arrêt retient, enfin, que la société M & T, ayant eu recours à un emprunt et bénéficié d'un crédit d'impôts recherche, a adopté un modèle économique de fonctionnement concentré sur la recherche et le développement d'une seule technologie reproductible, lui permettant de faire des économies d'infrastructure et de masse salariale, à la différence de la société [...] , qui indique travailler à partir d'abaques définissant chaque hélice de façon unique pour tout nouveau débitmètre et dont l'investissement financier allégué ne correspond pas aux frais de recherche et de développement relatifs aux hélices mais aux frais généraux de l'entreprise intervenant sur plusieurs secteurs technologiques et produits ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que la technologie des débitmètres à turbine à hélices hélicoïdales à bords d'attaque courbes se trouvait dans le domaine public et que la société M & T, qui disposait des moyens humains, financiers et techniques nécessaires, avait utilisé cette technologie commune pour élaborer un débitmètre à hélice se distinguant de ceux conçus par la société [...] , la cour d'appel, qui a ainsi écarté tout acte de concurrence déloyale et de parasitisme et n'était pas tenue de procéder à la recherche inopérante invoquée par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses trois premières branches et en sa septième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société [...] aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Metering & Technology la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille seize.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt

 Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société [...]

 La société [...] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Metering & Technology ne s'était pas indûment appropriée son savoir-faire dans le développement de ses débitmètres à hélice, dit qu'elle n'avait pas commis d'actes de parasitisme et de concurrence déloyale à son égard, de l'avoir déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, d'avoir ordonné la publication de la décision, à ses frais, dans un magazine professionnel choisi par la société Metering & Technology et de l'avoir condamnée à payer à cette dernière la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

 AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire Fruman désigné par ordonnance du 13 janvier 2009, par voie de requête non contradictoire, dont la mission a été validée par arrêt du 27 mars 2012, a relevé qu'il "ne voit pas de véritable développement technologique dans les débitmètres à turbine de M&T… qu'il n'a trouvé aucun programme spécifique R&D concernant les débitmètres à turbines" et indiqué que "on a l'impression vu les délais intervenus entre l'achat d'un outil de CAD et les premières commandes pour les débitmètres HTM (turbine) qu'il n'y a pas eu beaucoup (ou pas du tout) de recherche préliminaire et que l'on est passé directement au développement" ; que l'expert mentionne par ailleurs : "la technologie débitmètres à hélice de M&T est très proche de celle développée par D... H... pour les pales à bords d'attaque courbes. Qualitativement, les deux technologies mises en oeuvre pour le dessin des pales des turbines sont extrêmement proches. Les photographies 3 et 4 de la figure 2 montrent clairement que le noyau de la turbine D... H... présente un surfaçage hélicoïda1 qui n'apparaît pas chez M&T. Par ailleurs chez D... H... l'épaisseur de la section droite des pales diminue quand on s'approche de l'emplanture. Les différences que l'on voit apparaître tiennent plutôt aux machines outils utilisées plutôt qu'au dessin per se. Si l'on compare les lignes 16 à 23 (FH) avec la ligne 24 (M&T) les différences sont insignifiantes en pourcentage. Inférieurs à 1 % par rapport à la moyenne des lignes 16 à 23 pour les diamètres des canaux et des hélices et de 5 % pour le diamètre du moyeu. Toutes les autres données de base sont strictement identiques. Il est à ajouter que le facteur de calibration, donné comme la fréquence maximale divisée par le débit maximum-en litre/seconde, est très proche dans le premier cas (8") et identique dans le second (16"). La comparaison de cotes de turbines dans les tableaux M&T et FH montre qu'il existe, en particulier dans le cas du diamètre de 16 pouces, une presque identité (à moins de 1 % près) pour le moins troublante" ; qu'il ressort des opérations d'expertises que toutes les côtes de l'hélice, celles qui définissent sa forme, sa surface et l'incidence de ses pales, sont identiques, hormis le diamètre total identique à moins de 1 % près et le moyeu à 5 % près ; que l'hélice apparaît comme un composant fondamental d'un débitmètre à turbine qu'il contient et l'hélice hélicoïdale à bords d'attaque courbes a été spécifiquement créée et développée pour les pétroles russes utilisant notamment des DRA, la recherche portant sur celleci ayant commencé chez D... H... en 2002, et chez L..., dont la technologie a été transmise en 1985 à D... H... (en novembre 2005 elle fabriquait déjà des turbines pourvues de pales à bord d'attaque courbes ce qui a été noté par l'expert) qui en a achevé le développement en 2007 ; que cette technologie acquise par D... H... en 1985 qu'elle a parla suite développée sur plusieurs années par l'utilisation de moyens humains, technologiques et financiers très importants lui ont permis d'obtenir la protection de celle-ci par l'obtention d'un brevet le 31 décembre 2010 ; qu'en regard de l'étroitesse de ce marché les marges de progression pour acquérir un avantage technologique sont donc limitées et très importantes pour se différencier de la concurrence ; mais que comme le souligne avec pertinence la société M&T un débitmètre comporte plusieurs composants : le corps, la cartouche, les douilles les axes, les butées, les alignements des pivotages, l'hélice, la qualité du signal, le type de capteur de signal, le choix des matériaux, l'étalonnage,… et notamment la cartouche de mesure amovible pour le débitmètre à turbine hélicoïdale à bords d'attaque inclinés et courbes ; qu'or la société [...] , à qui la preuve incombe, soutient qu'il existe une reproduction que de la seule l'hélice de son dispositif sans caractériser les éléments de celle-ci qui se distinguerait de celles déjà connues et qui seraient susceptibles de constituer une appropriation indue de son savoir faire particulier ; que la société [...] reconnaissant d'ailleurs qu'il existe une standardisation des dimensions des débitmètres qui doivent se raccorder à des tuyauteries standardisées ; qu'en effet, aucun document de la société [...] n'a été retrouvé dans la société M&T et l'expert indique à ce titre "rien ne permet de dire que la société M&T a eu recours à des documents ou des techniques ou secrets de fabrique ou des brevets de la société [...] et cette dernière société déclare être la seule du marché à proposé des débitmètres pour des fluides avec des viscosités supérieures à 300 cSt alors que M&T ne commercialise des débitmètres à turbine dans la limite de 1230 cST pour des compteurs de taille importante ; que si des similitudes ont été relevées par l'expert entre les hélices en cause ci-dessus citées, rien ne permet d'établir que celles-ci portent sur des éléments spécifiquement créés par la société [...] alors que les diamètres entres les hélices sont standardisés, que l'expert a relevé une différence du diamètre du moyeu de 5 %, une différence de surface hélicoïdale chez D... H... et lisse chez M&T, une différence en matière d'épaisseur des pales, qui tournent en sens inverse, alors que s'agissant des ressemblances, M&T, soutient sans être contredite par des éléments probants contraires qu'elle "s'est callée sur les données usuelles de la profession qui sont publiques" ; que de plus l'expert a relevé de nombreuses différences entre les cartouches des débitmètres à hélice respectivement : 3 et 4 pales ; que l'hélice de D... H... commercialisée en 2009 présente des bords d'attaque qui ne sont courbes que sur une partie du profil à la différence de celle la société M&T et le débitmètre doté de l'hélice hélicoïdale litigieuse a été commercialisé par M&T en avril 2008 alors que celle commercialisée par D... H... présentant des bords d'attaque inclinés et courbes a été présentée dans la brochure TZN CUS en 2009 ; que par ailleurs, monsieur Q... O..., ingénieur de formation, ayant une expérience de plus de 25 ans dans le domaine des mesures de débits de fluides industriels dans des secteurs d'activité variés, qui a disposé du temps nécessaire puisqu'au chômage à cette époque et avait la compétence requise, pour ce faire, a travaillé, sur ses fonds propres, durant l'année 2006 sur les projets de débitmètres à turbine et à ultrasons ; puis que les trois anciens salariés de la société M&T qui disposaient des compétences requises reconnues par l'expert, en leur qualité d'ingénieur des ventes export avec une longue expérience professionnelle technique et commerciale des débitmètres, pour monsieur B... V..., et d'ingénieur INSA génie mécanique développement et son expérience professionnelle en matériaux et mécanique des contacts et des fluides pour monsieur I... A... , ont pu développer, contrairement à ce que soutient la société [...] , et ce qu'a confirmé l'expert judiciaire, les premières déclinaisons de ces hélices, en regard du mode d'exploitation de la société faisant appel dans de très grandes proportions, à la sous-traitance pour la calibration, la fabrication des pièces, l'étalonnage, en un court temps, deux débitmètres et procéder au lancement de la commercialisation des deux débitmètres l'un à ultrasons, l'autre à hélices, et ce d'autant que les débitmètres à hélices hélicoïdales à bords d'attaque courbes existaient déjà sur le marché émanant de la société Enha en 1988 et de la société FMC Smith en 1999 et 2000, ce que la Société [...] ne conteste pas, se contentant d'indiquer à ce titre que l'hélice dont s'agit qu'elle exploite est antérieure à celle de M&T ; que d'ailleurs il est justifié que monsieur B... V... a remis à la Société [...] les 8 octobre 2002, 6 octobre 2004 et 10 janvier 2005 des rapports relevant que le profil à turbine à bords d'attaque droits des débitmètres D... Herman de type TZ équipant leurs clients n'est pas fiable après avoir testé sur site une hélice de la société FMC Smith à bord d'attaque arrondis et qu'il préconise d'adopter un design similaire ; que la société [...] soutient par ailleurs que la technologie de l'hélice qu'elle a développée a abouti à l'obtention d'un brevet en décembre 2010 tout en prétendant l'avoir commercialisée en 2007, ce qui aurait divulgué son invention ; que si ces salariés étaient expressément déchargés de leur clause de non concurrence mais tenus au secret professionnel à l'égard de leur ancien employeur, rien n'indique qu'ils aient utilisé des documents de la société [...] ou violé un quelconque secret de fabrique ; que l'expert a d'ailleurs relevé que "rien ne permet de dire que M&T a développé une technologie nouvelle et particulièrement innovante par rapport à celle connue par ailleurs", une importante communication dont celle émanant de la Société [...] existait à cette époque sur les débitmètres à turbine alors que la société FMC Smith présentait en 2000 une brochure commerciale présentant des débitmètres à bords d'attaque courbes ; que cette technologie était donc dans le domaine publique et la société M&T qui a utilisé une technologie commune aux turbines a élaboré une hélice et un débitmètre la comportant qui se distinguent de ceux de la société [...] ; que la société M&T justifie s'être depuis sa création principalement financée par l'emprunt et avoir bénéficié depuis 2007 d'un crédit d'impôts recherche alors que son modèle économique de fonctionnement concentré sur la recherche et le développement en recherchant une technologie reproductible, lui permet de faire des économies d'infrastructure et de masse salariale, à la différence de la société [...] qui indique travailler à partir d'abaques définissant chaque hélice de façon unique pour tout nouveau débitmètre ; que l'investissement financier avancé par la société [...] ne correspond pas aux frais de R&D relatifs aux hélices dont s'agit mais aux frais généraux de l'entreprise qui, à la différence de la société M&T intervient sur plusieurs secteurs technologiques et produits ; que la société M&T disposait en conséquence des moyens humains, financiers et techniques pour élaborer et commercialiser des débitmètres à turbine hélicoïdale à bords d'attaque courbes ; que la société [...] qui n'a subi aucune baisse de chiffre d'affaires ne justifie d'aucun préjudice résultant des faits qu'elle allègue, ni de justifie de démarchage actif et déloyal de ses clients ; qu'en l'absence de démonstration d'une quelconque faute ou fait de parasitisme et de justification d'un préjudice en résultant c'est à bon droit que le tribunal a rejeté l'ensemble des demandes de la société [...] ; qu'il convient par ailleurs de confirmer la publication ordonnée par le tribunal par extraits des deux décisions aux frais de la société [...] dans trois revues de diffusion nationale et/ou internationale au choix de la société M&T sans que le coût de chaque insertion ne dépasse la somme de 3.500 euros ;

 1°) ALORS QUE le droit exclusif d'exploitation d'un brevet d'invention prend effet à compter du dépôt de la demande ; qu'en se plaçant, pour dire que la technologie développée par la société Metering & Technology était dans le domaine public, et ainsi exclure la concurrence déloyale et parasitaire, au 31 décembre 2010, date de l'obtention par la société [...] du brevet protégeant la turbine hélicoïdale à bords d'attaque courbes qu'elle avait inventée, et non au 19 novembre 2008, date de dépôt de la demande de brevet, à compter de laquelle la protection était accordée, la cour d'appel a violé l'article L. 613-1 du code de la propriété intellectuelle ;

 2°) ALORS QUE ne sont brevetables que les inventions nouvelles, c'est-àdire qui ne sont pas comprises dans l'état de la technique, impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle ; que la cour d'appel qui, après avoir constaté que la société [...] avait obtenu, par l'obtention d'un brevet le 31 décembre 2010, la protection de la turbine qu'elle avait développée, ce dont il résultait que cette turbine était une invention non comprise dans l'état de la technique impliquant une activité inventive, a néanmoins retenu, pour écarter les demandes de la société [...] , que cette technologie était dans le domaine public, a violé les articles L. 611-10, L. 611-11 et L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle ;

 3°) ALORS QUE l'action en concurrence déloyale est ouverte à celui dont l'imitation d'un produit sur lequel il avait une priorité d'usage est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public ; que la cour d'appel qui, après avoir constaté que la société [...] avait, en 1985, acquis de la société [...] la technologie de la turbine hélicoïdale, dont elle a poursuivi le développement, ce dont il résultait que la technologie de la société [...] était antérieure à celle des autres turbines dont il a été constaté l'existence sur le marché à partir de 1988, de sorte qu'elle pouvait se prévaloir d'une priorité d'usage dans le cadre d'une action en concurrence déloyale, a néanmoins écarté cette antériorité, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article 1382 du code civil ;

 4°) ALORS QUE la cour d'appel qui, après avoir constaté que l'hélice d'un débitmètre apparaissait comme un composant fondamental, s'est néanmoins fondée, pour dire qu'il existait des différences entre les produits des sociétés [...] et Metering & Technology, sur la circonstance inopérante que les débitmètres comportent plusieurs composants et que la société [...] se prévaut seulement de la reproduction de l'hélice, ce qui n'était pas de nature à exclure un acte de concurrence déloyale relativement à l'élément fondamental qu'est l'hélice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 5°) ALORS QU'en se bornant à relever, pour écarter la concurrence déloyale, que, malgré les similitudes relevées par l'expert entre les turbines des sociétés [...] et Metering & Technology, il existait des différences entre ces produits, sans rechercher si les importantes similitudes constatées ne suffisaient pas, nonobstant quelques différences, à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 6°) ALORS QUE le fait pour un agent économique de s'immiscer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire constitue un acte de parasitisme ; qu'en se bornant à relever, pour écarter les demandes de la société [...] , que les turbines litigieuses présentaient certaines différences et que la société Metering & Technology disposait de moyens propres pour élaborer et commercialiser les débitmètres en cause, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le choix par la société Metering & Technology, constituée par d'anciens salariés de la société [...] , de commercialiser un produit presque identique à celui de sa concurrente, installée de longue date sur le marché, ne suffisait pas à caractériser un acte de parasitisme économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 7°) ALORS QU'un comportement déloyal cause nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral ; qu'en se bornant à relever, pour écarter les demandes indemnitaires de la société [...] , qu'elle n'avait subi aucune baisse de chiffre d'affaires et ne justifiait d'aucun préjudice résultant des faits qu'elle allègue, sans se prononcer sur le préjudice moral, invoqué par la société [...] , que lui avaient nécessairement causé les actes dénoncés par elle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.