Cour de Cassation · comm — 13 septembre 2016

COMM.

 JL



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 13 septembre 2016




 Rejet


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 737 F-D

 Pourvoi n° P 15-10.376





 


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , anciennement société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre deux arrêts rendus les 20 août 2014 et 12 novembre 2014 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans le litige l'opposant à la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 21 juin 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société [...] , de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société [...] , l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique :

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 août 2014 rectifié le 12 novembre 2014), que la société [...] (la société [...]) a acheté à la société [...] , aux droits de laquelle est venue la société [...] , devenue la société [...] (la société [...]), un corps de chauffe destiné à remplacer la chaudière de son usine ; que la réception du matériel, qui était prévue le 31 juillet 2008, est intervenue le 8 septembre suivant et sa mise en route le 30 septembre 2008 après réparation de défauts ; qu'invoquant une faute lourde de la société [...], privant cette dernière du bénéfice de la clause limitative de responsabilité figurant dans l'acte de vente, la société [...] l'a assignée en réparation de ses préjudices ;

 Attendu que la société [...] fait grief à l'arrêt, tel que rectifié, d'accueillir ces demandes alors, selon le moyen :

 1°/ que le créancier doit s'abstenir de prendre toute mesure intempestive susceptible d'aggraver son dommage qui n'est pas nécessaire à la préservation de ses intérêts; que le responsable du dommage ne saurait se voir imputer les développements du dommage imputables à une telle initiative lorsqu'elle est inopportune et injustifiée ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...], bien qu'avertie du retard de livraison dès le mois de juillet, puis à plusieurs reprises au cours de l'été, avait pris l'initiative unilatérale, et sans en informer préalablement sa contractante, de démonter l'ancien corps de chauffe qui était pourtant en état de fonctionnement et de louer une chaudière de remplacement fonctionnant au fioul ; que la cour d'appel a expressément admis que « P... pouvait sans doute attendre pour procéder à la dépose d'avoir reçu le matériel commandé à I... » ; qu'en retenant cependant que « l'obligation de trouver une solution transitoire a découlé du retard imputable à I... » pour imputer en conséquence à la société [...] la réparation du coût de location d'une chaudière de remplacement, de fourniture de fioul, de pompage et évacuation des déchets, sans rechercher si le créancier était tenu pour préserver ses intérêts de prendre cette mesure intempestive qui était à l'origine directe de l'aggravation de son dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 2°/ que le silence d'un contractant ne saurait suffire à valoir acquiescement aux allégations de son partenaire contractuel ; qu'en l'espèce, il ne résultait ni du bon de commande du 3 mars 2008, ni de l'accusé de réception de la commande du 31 mars 2008, ni d'aucun autre échange entre les parties, que la société [...] aurait spécifié, avec l'accord de la société [...], que le délai de livraison du corps de chauffe était impératif et qu'elle procéderait à la dépose de son ancien corps de chauffe; qu'en affirmant que la société [...] avait rappelé par un courrier du 13 août 2008, dont la société [...] n'a pas contesté la teneur », que « la chaudière en place qui équipait l'usine de P... devait être retirée et remplacée pendant la période de fermeture de l'usine au mois d'août 2008», sans relever aucun élément objectif, autre que les déclarations unilatérales de la société [...], qui aurait traduit un accord des parties sur le remplacement de la chaudière à la date convenue de livraison du nouvel équipement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 3°/ que seul est réparable le préjudice certain et précisément quantifié dont il appartient au demandeur de rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que la société [...] ne justifiait pas du surcoût de consommation de la chaudière de remplacement fonctionnant au fioul par rapport au coût escompté de fonctionnement de la chaudière commandée à la société [...] ; qu'en affirmant que « le surcoût est certain » et que « le préjudice sera réparé à hauteur de 100 000 euros tenant compte de l'économie réalisée, faute de justificatifs plus détaillés », lorsqu'il ne résultait pas de ses constatations qu'elle avait précisément pu évaluer le surcoût de fonctionnement allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 4°/ que ne constitue pas un préjudice réparable le coût d'une expertise que la victime aurait en toute hypothèse été tenue de diligenter en vertu de dispositions réglementaires qui s'imposent à elles, quand bien même le fait dommageable ne se serait pas produit ; qu'en l'espèce, la société [...] soulignait qu'en sa qualité d'ensemblier, la société [...] était tenue de diligenter une expertise pour s'assurer que l'équipement satisfaisait aux exigences essentielles de sécurité de sorte que le coût des expertises APAVE et Bureau Veritas ne constituait pas un préjudice réparable ; qu'en se bornant à affirmer que l'intervention de la société d'expertise APAVE était « directement imputabl(e) à la carence de I... », sans à aucun moment vérifier que la société [...] aurait pu se dispenser de cette expertise dans l'hypothèse même où le corps de chauffe aurait été opérationnel à la date impartie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code, ensemble des dispositions du décret n° 99-1046 du 13 décembre 1999 relatif aux équipements sous pression et de celles de l'arrêté 15 mars 2000 relatif à l'exploitation des équipements sous pression ;

 5°/ que le créancier contractuel ne peut prendre l'initiative de faire exécuter par un tiers les travaux prévus au contrat sans solliciter préalablement la désignation d'un expert judiciaire chargé de déterminer les mesures nécessaires à accomplir et obtenir une autorisation du juge ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...] ne pouvait obtenir réparation du montant des travaux accomplis par la société [...] , faute pour elle d'avoir sollicité la désignation d'un expert judiciaire « afin de déterminer les mesures nécessaires pour remédier aux prétendus désordres affectant l'installation »; qu'en se bornant à affirmer que la société [...] s'était opposée à ce que les travaux soient réalisés par un tiers (la société [...] ), d'une part et que l'intervention réalisée par ce dernier était « directement imputable à la carence de I... » d'autre part, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que cette intervention aurait été jugée nécessaire par un expert judiciaire et ni qu'elle aurait été préalablement autorisée, la cour d'appel a violé l'article 1154 du code civil ;

 6°/ que le retard dans l'exécution d'une obligation contractuelle n'engage la responsabilité du débiteur que s'il est la cause du dommage allégué, la preuve du lien de causalité incombant au demandeur à la réparation ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...] était en toute hypothèse tenue en tant qu' « ensemblier » de prendre toutes diligences nécessaires, avant la remise en service de l'installation, pour faire vérifier les accessoires de sécurité, les accessoires de pression ainsi que les travaux divers par un organisme habilité, sous le contrôle de la DRIVE ; qu'elle en déduisait que la société [...], qui ne démontrait pas avoir effectué ces diligences dès la date de livraison du corps de chauffe le 8 septembre 2008, n'établissait pas le lien de causalité entre le dommage tenant à l'absence de remise en service immédiate de l'installation et les dysfonctionnements relevés (absence de picots, problèmes de soudure) ; qu'en se bornant à relever que le corps de chauffe, livré le 8 septembre 2008, n'avait été opérationnel que le 30 septembre 2008, pour ordonner la réparation par la société [...] du coût de location d'un appareil de remplacement, sans à aucun moment constater que la société [...] avait effectué dès la date de livraison du corps de chauffe le 8 septembre 2008 les diligences qui lui incombaient au titre de sa qualité d'ensemblier et qui étaient nécessaires à la mise en service de l'appareil, quelles qu'aient été au demeurant les conditions d'exécution de l'obligation de la société [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 7°/ que seule constitue une faute lourde, assimilable au dol exclusive de l'application d'une clause de non-responsabilité, la faute d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur contractuel ; que la faute lourde ne saurait être retenue à l'encontre d'un fabricant à raison d'une livraison tardive de l'équipement vendu lorsqu'il a pris soin d'aviser l'acquéreur du retard de livraison et qu'il était dans l'ignorance de l'ampleur des conséquences dommageables d'un tel retard pour son cocontractant ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir qu'elle avait pris la peine d'avertir la société [...] du retard de livraison dès le mois de juillet, puis à plusieurs reprises au cours de l'été, consécutivement aux difficultés d'obtenir les autorisations administratives et qu'elle pouvait légitimement considérer que le délai de livraison ne constituait pas une obligation essentielle, dès lors que la société [...] avait accepté de renoncer à demander la stipulation de pénalités de retard en cas de livraison tardive de l'ouvrage ; qu'en se bornant à retenir que la société [...] n'avait pas respecté, sans s'en justifier, le délai de livraison spécifié par la société [...] et qu'elle avait tardé à intervenir sur l'installation pour remédier à ses défauts, « ce qui a bloqué sa cliente pendant un mois de production », sans s'interroger sur le point de savoir si la société [...] n'avait pas pu légitimement ignorer l'importance du délai convenu pour sa cocontractante, eu égard à l'absence de pénalités convenues en cas de non-respect de ce délai, et si elle n'avait pas néanmoins systématiquement avisé sa partenaire contractuelle du déroulement des opérations pour lui permettre de prendre les mesures adéquates, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1151 du code civil ;

 8°/ qu'en outre qu'un retard dans la livraison d'un bien n'est pas constitutif d'une faute lourde s'il résulte de circonstances extérieures à la volonté du débiteur, quand bien même elles ne suffiraient pas à caractériser un cas de force majeure ; qu'en l'espèce, divers courriers produits aux débats faisaient apparaître que le retard de livraison était imputable à des retards dans la délivrance d'autorisations administratives de transport qui compliquaient l'acheminent du bien en cause et donc à des circonstances étrangères à la volonté du débiteur ; qu'en se bornant à retenir que la société [...] ne justifiait « pas d'un cas de force majeure pour expliquer les retards de livraison contractuellement prévus et dont elle connaissait le caractère essentiel », sans s'interroger sur le point de savoir si les circonstances objectives dont faisait état la société [...] n'étaient pas en tout cas de nature à exclure l'existence d'une faute lourde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1151 du code civil ;

 9°/ que dans les relations entre professionnels, l'absence de conformité d'une chose vendue à l'usage attendu ne peut caractériser une faute lourde que si le débiteur avait une connaissance précise des caractéristiques escomptées par son cocontractant, ce dernier étant tenu en sa qualité de professionnel de faire savoir ses exigences ; qu'en affirmant que l'absence de toute référence aux picots sur le bon de commande ne dispensait pas la société [...] de tenir compte des qualités nécessaires à un corps de chauffe commandé, l'ancien corps de chauffe comportant de tels picots, ni de conseiller sa cliente à cet égard, lorsque ces constatations révélaient à tout le moins l'existence d'une imprécision quant à la teneur réelle des caractéristiques escomptées par un acquéreur professionnel, circonstance qui était exclusive de toute faute lourde, la cour d'appel a violé les articles 1147, 1149, et 1151 du code civil ;

 Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'il résultait d'une lettre recommandée, dont la société [...] n'avait pas contesté la teneur, que la chaudière devait être livrée avant la fermeture estivale de l'usine et retenu que ce délai revêtait pour la société [...] un caractère essentiel connu du vendeur, l'arrêt en déduit que la société [...] était fondée à démonter la chaudière en place dès le mois de juillet 2008 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a effectué les recherches invoquées aux première et deuxième branches ;

 Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que la société [...] avait négligé avec désinvolture, de manière flagrante et répétée, ses obligations pendant plusieurs mois en ne livrant pas le matériel dans les délais convenus et en fournissant un matériel présentant des défauts de conformité constitutifs de risques pour la sécurité ; que de ces constatations et appréciations, rendant inopérantes les recherches invoquées par les septième et huitième branches, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la neuvième branche, la cour d'appel a pu déduire que ce comportement était constitutif d'une faute lourde la privant du bénéfice de la clause limitative de responsabilité ;

 Et attendu, en dernier lieu, qu'ayant relevé que si la société [...] ne produisait pas de justificatifs relatifs au coût prévu de l'utilisation du nouveau corps de chauffe en déchets de bois, ce matériau était de faible valeur au regard du fioul qui faisait fonctionner la chaudière de remplacement, l'arrêt en déduit que le surcoût de consommation était certain tout en étant diminué des frais d'évacuation des déchets absents avec du fioul ; que l'arrêt relève encore que les interventions des tiers, celles de l'Apave et du bureau Véritas en qualité d'experts, étaient directement imputables à la carence de la société [...], faisant ressortir que le fait pour l'acheteur d'avoir fait diligenter l'expertise aux fins de constatations des désordres ne le dispensait pas de faire procéder à l'expertise de mise en route prévue par le décret n° 99-1046 du 13 décembre 1999 ; que l'arrêt relève enfin que la société [...] s'est opposée aux travaux de réparation sans justifier d'un obstacle technique dirimant et a tardé à remédier elle-même aux défauts constatés, bloquant ainsi sa cliente pendant un mois de production, faisant ainsi ressortir que la victime n'était pas tenue de solliciter une autorisation judiciaire en vue d'effectuer les travaux sous le contrôle d'un expert ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a à bon droit déduit que les frais de l'intervention de la société [...] constituaient un préjudice réparable, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par la sixième branche, a légalement justifié sa décision ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société [...] aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société [...] la somme de 3000 euros ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société [...]

 Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, tel que rectifié par l'arrêt rectificatif de la cour d'appel de COLMAR en date du 12 novembre 2014, D'AVOIR dit et jugé que l'inexécution de la commande par la société [...] est constitutive de faute lourde et D'AVOIR en conséquence condamné la société [...] à payer à la société [...] la somme de 164. 81409 € (au lieu de 138.774,67 €) à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts au taux légal sur 37.578,76 € à compter du 17 décembre 2012 et sur le surplus à compter du présent arrêt,

 AUX MOTIFS QUE la société [...] ([...]) a fourni à la société [...] (P...) un corps de chauffe destinés à remplacer un équipement défectueux équipant sa chaudière. La commande a fait l'objet d'une offre du 3 mars 2008 signée le 17 mars 2008, pour un montant de 275'000 € hors taxes. P... a réglé le 31 mars un acompte de 82 500 € correspondant à 30 % du prix puis 40 % supplémentaires. La livraison, prévue le 31 juillet 2008, a été effectuée le 8 septembre 2008 ; que des défauts sont apparus sur le matériel livré, reportant la mise en route au 30 septembre 2008 ; que la commande litigieuse a été conclue le 17 mars 2008 sur la base d'une offre de I... du 3 mars contenant au verso des conditions générales de vente et notamment des délais de livraison, stipulés à titre indicatif sauf conditions particulières, ainsi qu'une clause limitative de responsabilité. I... a accepté la commande par une lettre du 31 mars 2008 reçue par P... le 3 avril. Cette commande fait la loi des parties ; qu'il est spécifié au contrat un délai de livraison le 15 juillet 2008 avec la possibilité de le modifier "pour un cas de force majeure", auquel cas "un nouveau planning serait fixé par un avenant à la commande initiale". Sous "pénalités pour livraison tardive", il est précisé qu'elles sont "exclues du présent contrat". Sous "responsabilité", il est prévu que "la responsabilité de I... est conforme aux dispositions prévues dans nos conditions générales de vente" et que "l'indemnisation par I... des dommages immatériels et des dommages indirects de toute nature et pour tout préjudice subi par le client est exclue ; qu'en tout état de cause, la totalité des conséquences financières résultant des responsabilités de I... au titre de ses diverses obligations ne pourra excéder la moitié du montant hors taxes de la commande" ; que le corps de chauffe a été commandé sur la base d'un prix de 275 000 € hors taxes, dont P... a réglé 30 % à la commande puis un montant supplémentaire de 40 % ; qu'il est constant que la chaudière en place qui équipait l'usine de P... devait être retirée et remplacée pendant la période de fermeture de l'usine au mois d'août 2008: cela avait été rappelé à I... par une lettre recommandée de P... du 13 août 2008, dont I... n'a pas contesté la teneur ; qu'il est également constant que la livraison était prévue le 15 juillet 2008, mais a été décalée un première fois par I..., qui en a informé P... par un mail du 16 juillet 2008, annonçant la livraison le 1er août suivant, puis à nouveau le 22 juillet 2008, I... annonçant à P... un nouveau retard qualifié de "éventuel report de livraison", au motif qu'elle ne disposait pas de l'ensemble des autorisations de transport de la part des DDE ce quelle imputait "vraisemblablement à la période estivale" et promettait de "communiquer une date de livraison fixe et définitive au plus tôt". P... a protesté aussitôt par un mail du même jour, rappelant que la chaudière "devait arriver avant la fermeture de l'usine" ; que P... a été contrainte d'assigner I... en référé d'heure à heure, par une assignation transmise par fax le 27 août 2008 ; que I... a finalement annoncé la livraison pour le 10 septembre selon un mail du 1er septembre, livraison effectuée en définitive le 8 septembre ; que le corps de chauffe n'a pu être mis en route que le 30 septembre, par suite de plusieurs défauts apparus sur le corps de chauffe livré. Ces anomalies, qui portaient sur les soudures des tés du corps de chauffe et l'absence de picots sur l'avant foyer, ont été signalées à I... par 2 mails du 12 septembre 2008 ; que I... n'y a répondu que 4 jours plus tard le 16 septembre, en donnant des indications sur la protection par du béton réfractaire et les ancrages qui étaient nécessaires, conduisant P... à chercher une solution transitoire pour pouvoir utiliser sa chaudière ; qu'elle a fait part à I... des travaux de soudure qu'elle allait effectuer mais lui a indiqué en même temps le coût de location et d'utilisation d'une chaudière au fioul soit 10.000 € par jour et a annoncé un coût lié à un décalage de plusieurs jours. Un contrôle ultérieur des soudures a été demandé par P... à l'APAVE, contrôle qui a conclu à des non-conformités communiquées à I... par fax le 22 septembre 2008 ; qu'une tierce entreprise, N... O... a accepté d'intervenir, mais I... a refusé son devis et est intervenue elle-même pour réparer les défauts, à partir du 29 septembre 2008 seulement ; qu'en définitive, le corps de chauffe a pu être mis en route le 29 septembre et devenu opérationnel le 30 septembre, soit un retard de plus d'un mois par rapport à la réouverture de l'usine au début du même mois, la livraison étant prévue initialement juste avant cette période de fermeture ; qu'il est ainsi établi que I... a différé la livraison prévue de manière spécifique en se contentant d'invoquer des retards de livraison dus à des autorisations administratives et à des difficultés de transport, et qu'elle a fourni à P... un équipement qui n'était pas conforme aux prescriptions techniques, du fait des défauts affectant les soudures et de l'absence des picots, dont la nécessité n'est pas contestée ; que les moyens invoqués par I... sont inopérants : qu'elle ne justifie pas d'un cas de force majeure pour expliquer les retards de livraison contractuellement prévus et dont elle connaissait le caractère essentiel ; que l'absence de pénalités de retard, acceptée par P..., ne la dispensait pas d'honorer les délais ; que la désinvolture manifestée par I... était inacceptable pour sa cliente, qui avait spécifié la nécessité de livraison pendant la fermeture de l'usine ; que quant aux défauts affectant le corps de chauffe, le fait que la commande ne spécifiait pas les picots ne dispensait pas I..., en sa qualité de professionnel, de tenir compte des qualités nécessaires au un corps de chauffe commandé, alors surtout que l'ancien matériel en comportait ; qu'à défaut elle devait attirer l'attention de sa cliente sur ce point lors de la commande qui par ailleurs n'était pas détaillée ; que I... ne peut non plus reporter sur P... la responsabilité de ces défauts en raison de sa qualité d'ensemblier, alors que les défauts affectaient le corps de chauffe et non l'installation de chauffage elle-même et que le matériel livré devait lui-même répondre aux exigences de sécurité applicables aux équipements sous pression telles qu'elles étaient requises par le décret 99-1046 du 13 décembre 1999 ; que I... ne peut non plus reprocher à P... d'avoir démonté trop tôt le corps de chauffe en place dans la mesure où cette initiative était justifiée par la livraison attendue du matériel commandé et que l'obligation de trouver une solution transitoire a découlé du retard imputable à I.... P... pouvait sans doute attendre pour procéder à la dépose d'avoir reçu le matériel commandé à I..., mais celle-ci ne peut reprocher à P... sa propre carence à cet égard ; que I... ne peut pas plus reprocher à P... d'avoir fait procéder à un contrôle total des soudures en se réclamant de la norme prévoyant un contrôle par sondages de 10 %, dès lors que, d'une part, elle ne justifie pas avoir effectué elle-même ce sondage et que, d'autre part, elle ne justifie pas de ce que cette norme était applicable à l'espèce ; qu'enfin, elle s'est opposée à la solution proposée par P... de faire procéder aux travaux de réparation par un tiers sans justifier d'un obstacle technique dirimant et en tardant à remédier elle-même aux défauts constatés, ce qui a bloqué sa cliente pendant un mois de production ; qu'au vu de ces éléments, il apparaît que I... a négligé de manière flagrante et répétée ses obligations en ne livrant pas le matériel dans les délais convenus et en fournissant un matériel présentant des défauts et des non-conformités constitutives de risques pour la sécurité ; que ce comportement dénote une violation flagrante de ses obligations qui s'est poursuivie pendant plusieurs mois et doit être considérée comme une faute lourde, exclusive de l'application d'une clause limitant sa responsabilité ; que celle-ci ne peut donc être utilement opposée à P... et I... doit réparer le préjudice occasionné à P... par sa carence. Sur les montants ; que le préjudice allégué comporte plusieurs postes de dommages : Location d'une chaudière de remplacement : il résulte des pièces versées aux débats que P... a dû commander une chaudière à un fournisseur la société Babcock Wanson, selon un contrat de location du 19 août 2008 pour un coût total de 26 065,48 €, pour quatre semaines selon 2 factures des 29 et 30 septembre 2008. Ce coût est imputable à I... ; travaux de mise en place et de chargement : P... réclame à ce titre une somme de 3 645,14 € TTC, correspondant à une facture Bezombes du 25 août 2008 et à des frais de contrôle de l'APAVE 2 septembre 2008 ; que ces montants ne sont pas dus, au vu des conditions du contrat qui excluait formellement la décharge et la mise en place du matériel livré et I... n'a pas facturé de prestation de mise en place, laquelle incombait en définitive à P... ; que celle-ci ne justifie pas non plus d'un surcoût ultérieur lié à l'installation et à la mise en place finale du corps de chauffe ; Fourniture de fioul : P... justifie avoir acquis du fioul pendant le mois de production pour 137 079,06 € TTC, selon 24 factures de la société CPO, afin d'assurer le fonctionnement du corps de chauffe, alors que celui commandé à I... devait fonctionner aux déchets de bois pour un coût restreint. Les premiers juges ont écarté ce poste de préjudice, au motif que P... ne justifiait pas du surcoût. P... a maintenu sa réclamation sans fournir plus d'indication quant au coût effectif que pouvait engendrer l'utilisation prévue du corps de chauffe en déchets de bois et n'a ainsi pas tenu compte du jugement ; que cependant il s'agit d'un matériau de faible valeur et le surcoût est certain, tout en étant diminué des frais d'évacuation des déchets qui n'étaient pas présents avec du fioul ; qu'au vu de ces éléments, le préjudice sera réparé à hauteur de 100'000 € tenant compte de l'économie réalisée, faut de justificatifs plus détaillés ; Pompage et évacuation des déchets ordinairement brûlés : que pour permettre l'utilisation temporaire du corps de chauffe alimenté au fioul, P... justifie avoir fait procéder au pompage et à l'enlèvement des déchets qui auraient été normalement brûlés ; que le coût correspondant à ces prestations est de 19 380,35 € TTC pour le pompage (facture SNATI), de 2 906,28 € pour la vidange (facture AMI) et de 478,40 € pour l'évacuation (facture Fontan), soit 23 515,03 € ; Baisse de production : P... invoque une baisse de production ayant entraîné selon elle une perte financière de 146 880 € ; qu'elle fournit à cet égard des chiffres qui ne sont pas certifiés par son commissaire aux comptes ni confirmés par un expert-comptable. Ils ne sont pas non plus étayés par un tableau analytique ni des comptes de résultats ; que de plus, la baisse de production peut provenir de différents facteurs liés à des commandes variant d'une année sur l'autre, et la seule comparaison de la production en septembre 2007 et en septembre 2008 ne peut suffire à caractériser une perte imputable à I.... La demande ne peut donc être retenue ; Perte subie sur un chantier : P... invoque un préjudice de 1 400 € hors taxes soit 1 736,20 € TTC, qu'elle justifie par une lettre d'un client, la société Inerisol du 24 septembre 2008 ; que ce client mentionne que son chantier ne s'est pas déroulé conformément au planning suite au retard de livraison de la chaudière et chiffre le coût supplémentaire du préjudice à 1 450 € hors taxes ; que cette lettre, demandée pour les besoins de la cause, n'est pas suffisante pour justifier d'une perte effectivement subie par P..., qui aurait pris la forme d'un paiement, d'une déduction ou d'un avoir sur sa propre facturation, en l'absence de toute preuve d'un règlement effectif. La demande ne peut donc être accueillie ; Intervention de tiers : P... met en compte différents montants: 15 233,58 € correspondant à 3 factures de l'APAVE (pour 2 955,32 €TTC), une facture du bureau Veritas (pour 497,54 € TTC) et une facture de N... L... (pour 11'780,72 € TTC) ; que ces montants ont été à juste titre retenus par les premiers juges comme un élément du préjudice, l'intervention de ces sociétés étant directement imputable à la carence de I... ; que dans ces conditions le préjudice subi par P... et imputable à I... s'élève à : - location : 26 € - surcoût (fioul) : 100'000,00 € - évacuation des déchets : 23 515, 03 € - intervention de tiers : 15 233, 58 € - soit : 138 774, 67 € ; que les intérêts sur les montants alloués à titre de dommages et intérêts sont dus à compter du jugement sur la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Sur la demande de I... ; qu'il est constant que P... n'a réglé qu'un acompte de 30 % à la commande le 31 mars 2008, puis 40 % en cours de chantier le 27 novembre 2008 et reste devoir un solde de 82 500 € selon la facture I... du 15 septembre 2008. Ce montant n'est pas discuté par P..., qui réclame la compensation de ce solde avec les dommages et intérêts mis en compte. Les premiers juges ont alloué le montant dû à I..., qu'ils ont assorti des intérêts légaux à compter du 5 juin 2009, date de réception des conclusions incluant cette demande, selon les motifs du jugement ; que tout en réclamant ce montant assorti des intérêts à compter du 1er mars 2009 qui correspond au délai de paiement contractuellement prévu, I... sollicite dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné P... à lui payer la somme de 82 500 € majorée des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2009. La Cour est saisie des seules prétentions figurant au dispositif des conclusions de I... ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est acquis que le corps de chauffe ne peut être utilisé sans ces éléments destinés à permettre de fixer le béton réfractaire indispensable à la protection de la chaudière ; que la défenderesse tente de s'exonérer de sa responsabilité en arguant du fait que ces picots n'étaient pas expressément mentionnés dans le descriptif de la commande ; qu'il est néanmoins constant que ces picots étaient présents sur l'ancien corps de chauffe et que la société [...] a proposé à la société [...] un remplacement du corps de chauffe à l'identique en conservant les autres éléments de la chaudière (cf. annexe n° 3 de P...) ;

 1°) ALORS QUE le créancier doit s'abstenir de prendre toute mesure intempestive susceptible d'aggraver son dommage qui n'est pas nécessaire à la préservation de ses intérêts ; que le responsable du dommage ne saurait se voir imputer les développements du dommage imputables à une telle initiative lorsqu'elle est inopportune et injustifiée ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...], bien qu'avertie du retard de livraison dès le mois de juillet, puis à plusieurs reprises au cours de l'été, avait pris l'initiative unilatérale, et sans en informer préalablement sa contractante, de démonter l'ancien corps de chauffe qui était pourtant en état de fonctionnement et de louer une chaudière de remplacement fonctionnant au fioul (conclusions p. 12 et suivantes et p. 18) ; que la cour d'appel a expressément admis que « P... pouvait sans doute attendre pour procéder à la dépose d'avoir reçu le matériel commandé à I... » (arrêt attaqué p. 5) ; qu'en retenant cependant que « l'obligation de trouver une solution transitoire a découlé du retard imputable à I... » pour imputer en conséquence à la société [...] la réparation du coût de location d'une chaudière de remplacement, de fourniture de fioul, de pompage et évacuation des déchets, sans rechercher si le créancier était tenu pour préserver ses intérêts de prendre cette mesure intempestive qui était à l'origine directe de l'aggravation de son dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 2°) ALORS QUE le silence d'un contractant ne saurait suffire à valoir acquiescement aux allégations de son partenaire contractuel ; qu'en l'espèce, il ne résultait ni du bon de commande du 3 mars 2008, ni de l'accusé de réception de la commande du mars 2008, ni d'aucun autre échange entre les parties, que la société [...] aurait spécifié, avec l'accord de la société [...] , que le délai de livraison du corps de chauffe était impératif et qu'elle procéderait à la dépose de son ancien corps de chauffe ; qu'en affirmant que la société [...] avait rappelé par un courrier du 13 août 2008, dont la société [...] n'a pas contesté la teneur », que « la chaudière en place qui équipait l'usine de P... devait être retirée et remplacée pendant la période de fermeture de l'usine au mois d'août 2008 », sans relever aucun élément objectif, autre que les déclarations unilatérales de la société [...], qui aurait traduit un accord des parties sur le remplacement de la chaudière à la date convenue de livraison du nouvel équipement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 3°) ALORS QUE seul est réparable le préjudice certain et précisément quantifié dont il appartient au demandeur de rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que la société [...] ne justifiait pas du surcoût de consommation de la chaudière de remplacement fonctionnant au fioul par rapport au coût escompté de fonctionnement de la chaudière commandée à la société [...] (arrêt attaqué p. 6) ; qu'en affirmant que « le surcoût est certain » et que « le préjudice sera réparé à hauteur de 100.000 € tenant compte de l'économie réalisée, faute de justificatifs plus détaillés », lorsqu'il ne résultait pas de ses constatations qu'elle avait précisément pu évaluer le surcoût de fonctionnement allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 4°) ALORS QUE ne constitue pas un préjudice réparable le coût d'une expertise que la victime aurait en toute hypothèse été tenue de diligenter en vertu de dispositions réglementaires qui s'imposent à elles, quand bien même le fait dommageable ne se serait pas produit ; qu'en l'espèce, la société [...] soulignait qu'en sa qualité d'ensemblier, la société [...] était tenue de diligenter une expertise pour s'assurer que l'équipement satisfaisait aux exigences essentielles de sécurité de sorte que le coût des expertises APAVE et Bureau Veritas ne constituait pas un préjudice réparable (conclusions p. 27) ; qu'en se bornant à affirmer que l'intervention de la société d'expertise APAVE était « directement imputabl(e) à la carence de I... », sans à aucun moment vérifier que la société [...] aurait pu se dispenser de cette expertise dans l'hypothèse même où le corps de chauffe aurait été opérationnel à la date impartie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code, ensemble des dispositions du décret n° 99-1046 du 13 décembre 1999 relatif aux équipements sous pression et de celles de l'arrêté 15 mars 2000 relatif à l'exploitation des équipements sous pression ;

 5°) ALORS QUE le créancier contractuel ne peut prendre l'initiative de faire exécuter par un tiers les travaux prévus au contrat sans solliciter préalablement la désignation d'un expert judiciaire chargé de déterminer les mesures nécessaires à accomplir et obtenir une autorisation du juge ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...] ne pouvait obtenir réparation du montant des travaux accomplis par la société [...] , faute pour elle d'avoir sollicité la désignation d'un expert judiciaire « afin de déterminer les mesures nécessaires pour remédier aux prétendus désordres affectant l'installation » (conclusions p. 28, n° 8) ; qu'en se bornant à affirmer que la société [...] s'était opposée à ce que les travaux soient réalisés par un tiers (la société [...] ), d'une part (arrêt attaqué p. 7), et que l'intervention réalisée par ce dernier était « directement imputable à la carence de I... » d'autre part (arrêt attaqué p. 7), lorsqu'elle n'avait nullement constaté que cette intervention aurait été jugée nécessaire par un expert judiciaire et ni qu'elle aurait été préalablement autorisée, la cour d'appel a violé l'article 1154 du code civil ;

 6°) ALORS subsidiairement QUE le retard dans l'exécution d'une obligation contractuelle n'engage la responsabilité du débiteur que s'il est la cause du dommage allégué, la preuve du lien de causalité incombant au demandeur à la réparation ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société [...] était en toute hypothèse tenue en tant qu' « ensemblier » de prendre toutes diligences nécessaires, avant la remise en service de l'installation, pour faire vérifier les accessoires de sécurité, les accessoires de pression ainsi que les travaux divers par un organisme habilité, sous le contrôle de la DRIVE (conclusions p. 17) ; qu'elle en déduisait que la société [...], qui ne démontrait pas avoir effectué ces diligences dès la date de livraison du corps de chauffe le 8 septembre 2008, n'établissait pas le lien de causalité entre le dommage tenant à l'absence de remise en service immédiate de l'installation et les dysfonctionnements relevés (absence de picots, problèmes de soudure) ; qu'en se bornant à relever que le corps de chauffe, livré le 8 septembre 2008, n'avait été opérationnel que le 30 septembre 2008 (arrêt attaqué p. 4, in fine), pour ordonner la réparation par la société [...] du coût de location d'un appareil de remplacement, sans à aucun moment constater que la société [...] avait effectué dès la date de livraison du corps de chauffe le 8 septembre 2008 les diligences qui lui incombaient au titre de sa qualité d'ensemblier et qui étaient nécessaires à la mise en service de l'appareil, quelles qu'aient été au demeurant les conditions d'exécution de l'obligation de la société [...] , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1149 et 1151 du même code ;

 7°) ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE seule constitue une faute lourde, assimilable au dol exclusive de l'application d'une clause de non-responsabilité, la faute d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur contractuel ; que la faute lourde ne saurait être retenue à l'encontre d'un fabricant à raison d'une livraison tardive de l'équipement vendu lorsqu'il a pris soin d'aviser l'acquéreur du retard de livraison et qu'il était dans l'ignorance de l'ampleur des conséquences dommageables d'un tel retard pour son cocontractant ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir qu'elle avait pris la peine d'avertir la société [...] du retard de livraison dès le mois de juillet, puis à plusieurs reprises au cours de l'été, consécutivement aux difficultés d'obtenir les autorisations administratives (productions n° 8 et 16 à 22) et qu'elle pouvait légitimement considérer que le délai de livraison ne constituait pas une obligation essentielle, dès lors que la société [...] avait accepté de renoncer à demander la stipulation de pénalités de retard en cas de livraison tardive de l'ouvrage ; qu'en se bornant à retenir que la société [...] n'avait pas respecté, sans s'en justifier, le délai de livraison spécifié par la société [...] et qu'elle avait tardé à intervenir sur l'installation pour remédier à ses défauts, « ce qui a bloqué sa cliente pendant un mois de production », sans s'interroger sur le point de savoir si la société [...] n'avait pas pu légitimement ignorer l'importance du délai convenu pour sa cocontractante, eu égard à l'absence de pénalités convenues en cas de non-respect de ce délai, et si elle n'avait pas néanmoins systématiquement avisé sa partenaire contractuelle du déroulement des opérations pour lui permettre de prendre les mesures adéquates, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1151 du code civil ;

 8°) ALORS en outre QU'un retard dans la livraison d'un bien n'est pas constitutif d'une faute lourde s'il résulte de circonstances extérieures à la volonté du débiteur, quand bien même elles ne suffiraient pas à caractériser un cas de force majeure ; qu'en l'espèce, divers courriers produits aux débats faisaient apparaître que le retard de livraison était imputable à des retards dans la délivrance d'autorisations administratives de transport qui compliquaient l'acheminent du bien en cause (productions n° 8 et n° 16 à 22) et donc à des circonstances étrangères à la volonté du débiteur ; qu'en se bornant à retenir que la société [...] ne justifiait « pas d'un cas de force majeure pour expliquer les retards de livraison contractuellement prévus et dont elle connaissait le caractère essentiel », sans s'interroger sur le point de savoir si les circonstances objectives dont faisait état la société [...] n'étaient pas en tout cas de nature à exclure l'existence d'une faute lourde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1151 du code civil ;

 9°) ALORS QUE dans les relations entre professionnels, l'absence de conformité d'une chose vendue à l'usage attendu ne peut caractériser une faute lourde que si le débiteur avait une connaissance précise des caractéristiques escomptées par son cocontractant, ce dernier étant tenu en sa qualité de professionnel de faire savoir ses exigences ; qu'en affirmant que l'absence de toute référence aux picots sur le bon de commande ne dispensait pas la société [...] de tenir compte des qualités nécessaires à un corps de chauffe commandé, l'ancien corps de chauffe comportant de tels picots, ni de conseiller sa cliente à cet égard, lorsque ces constatations révélaient à tout le moins l'existence d'une imprécision quant à la teneur réelle des caractéristiques escomptées par un acquéreur professionnel, circonstance qui était exclusive de toute faute lourde, la cour d'appel a violé les articles 1147, 1149, et 1151 du code civil