Cour de Cassation · comm — 4 octobre 2016

COMM.

 LM



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 4 octobre 2016




 Rejet


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 833 FS-D

 Pourvoi n° P 14-28.013







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ la société Carrefour France, société par actions simplifiée,

 2°/ la société CSF, société par actions simplifiée,

 3°/ la société Carrefour proximité France, société par actions simplifiée,

 4°/ la société Interdis, société en nom collectif,

 5°/ la société Carrefour administratif France, société par actions simplifiée,

 ayant toutes leur siège [...] ,

 6°/ la société Carrefour hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 1er octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les huit moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 12 juillet 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, M. Sémériva, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Mollard, avocat général référendaire, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat des sociétés Carrefour France, CSF, Carrefour proximité France, Interdis et Carrefour hypermarchés, de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat du ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, l'avis de M. Mollard, avocat général référendaire, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er octobre 2014), que le ministre chargé de l'économie, reprochant aux sociétés Carrefour France, Carrefour hypermarchés, CSF, Prodim, devenue Carrefour proximité France, et Interdis (les sociétés Carrefour) d'avoir soumis ou tenté de soumettre les fournisseurs du réseau Carrefour à des obligations créant un déséquilibre significatif à raison de certaines clauses de la convention de partenariat régissant leurs relations, les a assignées en cessation des pratiques et paiement d'une amende civile sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 2° et III du code de commerce ;

 Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche :

 Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de leur enjoindre de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats commerciaux les clauses ayant été déclarées contraires aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen, que constitue une infraction pénale la violation d'une prescription légale proscrivant de manière générale la commission de faits fautifs précisément définis, sous peine d'une sanction ayant le caractère d'une punition visant à empêcher la réitération d'agissements semblables ; que la poursuite d'une telle infraction suppose le respect du principe de personnalité des délits et des peines au bénéfice de la personne poursuivie ; qu'en affirmant que la cour d'appel n'avait pas méconnu le principe de personnalité des délits et des peines, au motif que les sociétés poursuivies avaient personnellement pris part aux pratiques commerciales dénoncées par le ministre de l'économie dès lors que les contrats pouvaient être conclus par la société Interdis « agissant pour le compte et/ou de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne », tandis que l'implication de la société Carrefour France, non identifiée comme une société signataire ou exploitant un magasin à enseigne, ne reposait que sur l'existence supposée d'un « rôle pilote déterminant dans la politique commerciale des entités qui dépendent d'elles », ce qui ne la rendait ni signataire ni bénéficiaire des contrats en cause, et que l'implication des sociétés Carrefour hypermarchés et Carrefour proximité France aurait tenu au bénéfice des conditions d'achat « négociées par le groupe Carrefour », entité dépourvue d'existence juridique et insusceptible de mettre en cause ces personnes morales autonomes, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du principe de personnalité des délits et des peines et du principe selon lequel nul ne peut être pénalement responsable que de son propre fait, violant ainsi les articles L. 442-6 du code de commerce, 121-2 du code pénal et 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

 Mais attendu que l'arrêt constate qu'afin de simplifier les échanges d'informations, ainsi que les démarches administratives, la société Carrefour administratif France, contrôlée par la société Carrefour France, a rédigé une "convention de partenariat 2009" qui prévoit, en partie III § 1, que le fournisseur aura un seul point de contact chez Carrefour en matière de négociation commerciale annuelle pour l'ensemble des enseignes du groupe Carrefour ; qu'il relève que cette convention, signée par la société Interdis, mentionne qu'elle est conclue avec cette société "ou toute autre société du groupe Carrefour détenue à 100 % qu'elle se substituerait", la société Interdis "agissant pour son compte et/ou pour le compte de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne", que toutes les enseignes sont concernées, ainsi que tout site internet du groupe Carrefour ou entrepôt dédié à ce groupe ; qu'il retient, par des motifs non critiqués, que la décision de l'Autorité de la concurrence n° 10-D-08 du 3 mars 2010 établit que les contrats de franchise signés par la société Carrefour proximité France sont accompagnés d'un contrat d'approvisionnement conclu avec la société CSF qui reprend les dispositions des conventions de partenariat où figurent les clauses litigieuses ; qu'il relève, à l'égard de la société Carrefour hypermarchés, qu'elle est signataire de la convention de partenariat, qu'elle exploite des magasins Carrefour sur le territoire national et qu'elle est également contrôlée par la société Carrefour France ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir, d'une part, que la société Carrefour France déterminait, avec les sociétés Carrefour administratif France et Carrefour hypermarchés qu'elle contrôle, la politique commerciale du réseau Carrefour, notamment au moyen d'une convention de partenariat centralisant les négociations auprès d'un interlocuteur unique, d'autre part, que le franchiseur avait rendu systématique le recours aux dispositions de cette convention pour assurer l'approvisionnement des franchisés, tout comme la société CSF, partie au contrat d'approvisionnement reprenant les dispositions litigieuses, la cour d'appel a pu retenir que la responsabilité de la société Carrefour France était engagée, au titre de son rôle pilote, dans l'élaboration de cette convention, comme celle de la société Carrefour proximité, qui en avait assuré l'exécution, et que la responsabilité des sociétés signataires de la convention, comme celles au nom ou pour le compte desquelles elle a été conclue, l'était également ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le quatrième moyen, pris en ses première à quatrième branches :

 Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de dire que l'article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d'approvisionnement, l'annexe 1-4 des conditions générales d'approvisionnement, et l'annexe 16 de la convention de partenariat 2009 créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs, de leur enjoindre de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

 1°/ que l'interdiction faite à un distributeur d'insérer certaines clauses dans ses contrats ne peut être prononcée qu'après une analyse concrète et globale des contrats en cause ; qu'une telle analyse suppose un examen concret des rapports de force en présence permettant de déduire qu'une des parties a pu tenter de soumettre ou soumis l'autre à la conclusion d'un contrat mettant en oeuvre un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations, de telle sorte que la constatation d'un tel déséquilibre et, partant, le prononcé d'une telle restriction apportée à la liberté contractuelle, supposent d'examiner qui sont réellement les parties concrètement en présence ; qu'en fondant son analyse sur des considérations générales affranchies de tout examen casuistique concret et tirées de la structure du secteur de la distribution et de l'hétérogénéité des fournisseurs, la cour d'appel, qui a purement et simplement prohibé, quelle que soit la personne du fournisseur, l'insertion de certaines clauses dans les conditions générales d'approvisionnement et la convention de partenariat, a violé l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et ainsi apporté une entrave disproportionnée à la liberté contractuelle, également méconnue ;

 2°/ que la cour d'appel a constaté que les fournisseurs de la grande distribution se caractérisent par leur hétérogénéité, que « peu » d'entre eux peuvent se permettre d'être déréférencés ou d'engager une action en justice contre un distributeur tel que Carrefour, ce dont il résultait que certains fournisseurs n'étaient pas en position de faiblesse vis-à-vis du distributeur et qu'ils disposaient effectivement de la possibilité de négocier ; qu'en prohibant purement et simplement, y compris à leur égard, l'insertion de certaines clauses dans les conditions générales d'approvisionnement et la convention de partenariat, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et du respect dû au principe de la liberté contractuelle ;

 3°/ qu'en se dispensant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si certains fournisseurs ne pouvaient, par leur puissance économique, le nombre important de références de produits qu'ils proposent et, pour certaines d'entre elles, leur caractère incontournable, rendre impossible au distributeur d'envisager leur déréférencement, de telle sorte que le rapport de force avec ce dernier s'en trouvait, sinon inversé, à tout le moins équilibré, la cour d'appel, qui a néanmoins fait interdiction au distributeur d'insérer certaines clauses dans les conditions générales d'approvisionnement et la convention de partenariat, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

 4°/ que l'existence d'un déséquilibre significatif ne peut être déduite qu'après avoir procédé à un examen concret et global des droits et obligations des parties ; qu'un tel examen suppose d'examiner l'ensemble des clauses du contrat considéré et notamment, celles, susceptibles de varier au terme d'une négociation telle celle relative au prix ; que dès lors, le déséquilibre significatif ne peut être déduit que de l'examen d'un contrat finalisé et conclu et non d'un contrat-type qui n'a pas nécessairement vocation à être signé en l'état ; qu'en retenant l'existence d'un déséquilibre significatif motifs pris qu'il incombe à celui qui soutient que l'économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, la cour d'appel, qui a ainsi admis l'existence d'un déséquilibre significatif sans s'intéresser aux droits et obligations des parties dans leur globalité, faute de pouvoir prendre en compte leurs droits et obligations actuels, comme issus d'un contrat réellement conclu, a violé l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 Mais attendu, en premier lieu, qu'étant saisie de la licéité de clauses de la convention de partenariat proposée à tous les fournisseurs en 2009 et les sociétés Carrefour n'ayant pas allégué que certains d'entre eux, à raison de leur puissance économique, du nombre important de références qu'ils proposaient ou de leur caractère incontournable, seraient parvenus à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations, la cour d'appel a pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission au sens de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 Et attendu, en second lieu, que l'article L. 442-6, I, 2° précité prohibant tant le fait de soumettre que celui de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, ce texte peut s'appliquer à un contrat-type proposé à des fournisseurs ;

 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

 Sur le cinquième moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches :

 Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de dire que l'article 3 de la convention de partenariat 2009 et les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d'approvisionnement créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs, de leur enjoindre de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

 1°/ que l'approche « clause par clause » du déséquilibre significatif n'est pas exclusive d'un examen global du contrat de nature à établir que l'obligation de l'une des parties trouve sa contrepartie dans l'économie, notamment financière, du contrat ; que le distributeur faisait notamment valoir que l'engagement du fournisseur sur une date et une heure de livraison précise était une contrainte prise en compte par ce dernier dans la détermination de son prix, notamment pour les produits gérés en flux tendus ; qu'en se bornant à examiner l'existence d'un déséquilibre significatif à l'aune de la prérogative dont disposait le distributeur, en cas de non-respect de la contrainte de date et d'heure de livraison, de refuser la livraison et de refuser d'en acquitter le prix, sans examiner si ce risque n'était pas par avance pris en compte par le fournisseur dans l'élaboration de son prix, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 2°/ que si, dans l'intérêt général duquel participent l'ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c'est à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; qu'en jugeant qu'était à l'origine d'un déséquilibre significatif la clause par laquelle le distributeur pouvait, en cas de non-respect de la contrainte de date et d'heure de livraison, refuser la livraison et refuser d'en acquitter le prix, la cour d'appel a ainsi privé purement et simplement le distributeur, relativement à la livraison, et de pouvoir bénéficier, notamment pour les marchandises traitées en flux tendus et le produits frais, d'une obligation de résultat et de pouvoir faire de la ponctualité de la livraison, pourtant essentielle pour ce type de produits, une obligation déterminante de son propre engagement, violant ainsi l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

 3°/ qu'en considérant que le renvoi à une négociation entre le distributeur et le fournisseur en cas de retard dans le déchargement par le premier lorsque le non-respect par le fournisseur de la date et de l'heure de livraison pouvait donner lieu à l'application de pénalités et à la réparation du préjudice subi par le distributeur créait un déséquilibre significatif, sans examiner, comme elle y était invitée, si la différence de régime en cas d'exécution défectueuse du contrat ne tenait pas au fait que les préjudices pouvant être subis en cas de retard n'étaient pas comparables, celui du distributeur affectant l'exécution d'une obligation essentielle du contrat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 Mais attendu, en premier lieu, que les sociétés Carrefour n'ayant pas soutenu dans leurs écritures que les articles 3 de la convention de partenariat 2009 et 8-2 des conditions générales d'approvisionnement prévoyaient une obligation de résultat qui correspondait à une obligation déterminante de leur propre engagement et dont la suppression occasionnerait une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi par l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, le grief de la deuxième branche est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;

 Et attendu, en second lieu, qu'après avoir rappelé que la date et l'heure de livraison des marchandises sont fixées par le distributeur et que celui-ci est en droit d'en exiger le respect compte tenu des nécessités de gestion de la chaîne d'approvisionnement, l'arrêt relève que les articles 3 de la convention de partenariat 2009 et 8-2 des conditions générales d'approvisionnement accordent aux sociétés Carrefour une prérogative qui leur permet d'annuler la commande, de refuser la livraison en totalité ou en partie, en laissant tous les frais à la charge du fournisseur, et de demander réparation du préjudice subi, en cas de retard d'une heure, voire d'une demi-heure pour les produits frais et en "flux tendus", ce dispositif se cumulant avec des pénalités financières ; qu'il constate qu'en revanche, aux termes de l'article 8-5 des mêmes conditions générales, les sociétés Carrefour ne s'engagent qu'à tout mettre en oeuvre afin de respecter les horaires définis dans la prise de rendez-vous, dans une fourchette d'une heure maximum au-delà de l'heure fixée, le principe de dédommagement des surcoûts engendrés par le retard dû à leur propre fait s'établissant sur la base d'une négociation préalable avec le fournisseur ; qu'il relève, ensuite, que la prérogative du distributeur lui est reconnue quelles que soient les circonstances et alors même qu'il serait informé du retard moins de 24 heures avant l'horaire de livraison prévu, sans à avoir à justifier de l'impossibilité de réceptionner la commande, ni devoir fournir aucune autre justification ; qu'il retient, enfin, que les conditions générales d'approvisionnement prévoient le montant et le mode de calcul de la pénalité applicable au fournisseur, lui conférant un caractère automatique, tandis qu'elles se contentent de renvoyer à une négociation préalable pour fixer la pénalité qui serait due par les sociétés Carrefour, ce qui donne à cette sanction non chiffrée un caractère éventuel ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir une absence de réciprocité et une disproportion entre les obligations des parties, qu'aucun impératif ne permettait de justifier, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par la troisième branche, que ses appréciations rendaient inopérante, ni de s'expliquer sur les allégations reprises à la première branche, qui n'étaient pas assorties d'offres de preuve relatives à la prise en compte, par le fournisseur, de ces éléments dans l'élaboration de son prix, a pu retenir que de telles dispositions étaient contraires à l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

 Sur le sixième moyen :

 Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de dire que l'annexe 1-4 des conditions générales d'approvisionnement crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, de leur enjoindre de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

 1°/ que si, dans l'intérêt général duquel participent l'ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c'est à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; qu'en jugeant qu'était à l'origine d'un déséquilibre significatif la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d'utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, la cour d'appel, qui a ainsi purement et simplement privé le distributeur de déterminer les caractéristiques des produits qu'il entendait acheter, a porté une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle de ce dernier, en violation de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

 2°/ que le déséquilibre significatif naît du degré de contrainte inéquitable que le contrat fait peser sur l'une et l'autre des parties ; que le distributeur faisait valoir que la livraison de produits portant des date limite de consommation (DLC) ou date limite d'utilisation optimale (DLUO) croissante ne lui imposait rien d'autre que de suivre l'ordre de sa production ; qu' en jugeant néanmoins que la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d'utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur créait un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, sans préciser à quelle sujétion particulière une telle stipulation soumettait le fournisseur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 Mais attendu, d'une part, que les sociétés Carrefour n'ayant pas soutenu dans leurs écritures que la suppression de la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC), ou la date limite d'utilisation optimale (DLUO), est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, priverait le distributeur de la faculté de déterminer les caractéristiques des produits qu'il entend acheter et porterait une atteinte disproportionnée à sa liberté contractuelle, le grief de la première branche est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;

 Et attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que les stipulations du "contrat-date" fixent d'un commun accord le délai nécessaire pour que les marchandises soient vendues dans de bonnes conditions de fraîcheur et que l'article 1-4 des conditions générales d'approvisionnement exige par ailleurs que les produits livrés par le fournisseur ne comportent pas une DLC ou une DLUO qui soit antérieure ou identique à celle figurant sur des produits déjà livrés ; qu'il relève que cette stipulation autorise ainsi les sociétés Carrefour à refuser une marchandise conforme au contrat-date au seul motif que cette dernière stipulation ne serait pas respectée ; qu'il retient que, si le refus d'une livraison de produits comportant une DLC ou DLUO antérieure à celle figurant sur les produits déjà livrés se justifie par les nécessités de gestion des stocks et des magasins du distributeur, tel n'est pas le cas de la faculté de refuser une livraison de produits présentant des dates limites identiques à une livraison antérieure, puisque cette situation n'occasionne aucune désorganisation des stocks du distributeur ; qu'il ajoute que de telles livraisons permettent par ailleurs de respecter les obligations du distributeur à l'égard des consommateurs dès lors que les dates figurant sur les produits sont conformes au délai du contrat-date ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir une disproportion dans les droits des parties que les impératifs de sécurité et de fraîcheur des produits, comme le risque de désorganisation des entrepôts ou des magasins ne justifiaient pas, la cour d'appel a pu retenir qu'une telle disposition méconnaissait les exigences de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde branche ;

 Sur le septième moyen :

 Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de dire que l'annexe 16 de la convention de partenariat 2009 crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, de leur enjoindre de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

 1°/ que le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ne peut être déduit de la confrontation de clauses extraites de contrats indépendants les uns des autres, sauf à en constater le caractère indivisible ; que le contrat de coopération commerciale liant le distributeur à un fournisseur met à la charge des parties des obligations différentes et indépendantes de celles issues du contrat de vente, peu important que la facturation des prestations de coopération soit établie en fonction du volume des ventes ; qu'en déduisant néanmoins un déséquilibre significatif de la comparaison d'une part des délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et d'autre part des délais de paiement impartis aux fournisseurs pour s'acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, lorsqu'ainsi que le faisait valoir le distributeur, les droits et obligations issus de chacun de ces contrats, qui avaient des contreparties et des objets différents, étaient indépendants les uns des autres, de telle sorte que l'existence d'un déséquilibre devait être examinée à l'aune de chacun de ces contrats pris individuellement et non en extrayant artificiellement une clause de chacun d'eux pour les confronter, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, I, 2°du code de commerce ;

 2°/ que le distributeur faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que le prix dont le fournisseur devait s'acquitter au titre de la coopération commerciale, à la différence du prix de vente des marchandises établi sur la base de produits commandés et livrés, était établi sur la base d'une estimation fondée sur le volume des ventes réalisés par ce dernier auprès du distributeur lors du précédent exercice et lissé par le paiement d'acomptes mensuels périodiquement réajustés en fonction des volumes effectivement vendus, de telle sorte que les modalités de paiement, échelonné mensuellement et prévisible, justifiaient des délais de paiement à 30 jours que le distributeur lui-même devait au demeurant réciproquement respecter s'il devait restituer un trop-perçu au titre de ce même contrat ; qu'en se bornant à procéder à la comparaison entre les délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et ceux impartis aux fournisseurs pour s'acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, sans aucunement examiner, ainsi qu'elle y était invitée, si la différence n'était pas justifiée par des considérations liées aux prestations et aux modalités de fixation et de paiement du prix propres à chacun de ces contrats, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

 3°/ que le distributeur faisait valoir que pour une partie des contrats visés, il était prévu un règlement au profit des fournisseurs dans un délai inférieur ou égal à 30 jours, soit identique à celui imparti à ces derniers pour s'acquitter du prix de la coopération commerciale, de telle sorte que, pour ces contrats au moins, aucun déséquilibre significatif ne pouvait être constaté ; qu'en se dispensant de répondre à ces écritures, la cour d'appel, qui a néanmoins proscrit l'annexe 16 de la convention de partenariat 2009, prévoyant un délai de paiement à 30 jours des acomptes dus au titre de la coopération commerciale, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 Mais attendu que l'arrêt relève que l'annexe 16 de la convention de partenariat prévoit que les prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur sont calculées à partir d'un pourcentage estimé du chiffre d'affaires, qu'elles sont payées par les fournisseurs, non lors de leur réalisation, mais suivant un calendrier d'acomptes mensuels, et que les factures d'acompte liées à ces prestations sont payables à 30 jours, tandis que les fournisseurs sont réglés dans un délai de 45 jours pour les produits non alimentaires ; qu'il en déduit que cette situation crée un solde commercial à la charge du fournisseur, source d'un déséquilibre significatif, peu important que les délais de paiement concernent des obligations différentes ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a analysé l'économie générale de la convention de partenariat proposée à la négociation et effectué la recherche invoquée à la deuxième branche, et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen d'annulation, les premier et deuxième moyens, le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, le quatrième moyen, pris en sa cinquième branche, et le cinquième moyen, pris en sa première branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne les sociétés Carrefour France, Carrefour hypermarchés, CSF, Carrefour proximité France et Interdis aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au ministre chargé de l'économie la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Carrefour France, CSF, Carrefour proximité France, Interdis et Carrefour hypermarchés

 MOYEN D'ANNULATION
 (sur les conséquences de l'inconstitutionnalité des articles L. 442-6, I, 2° du Code de commerce)

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d'approvisionnement, d'une part, en ce qu'ils permettent au distributeur, quelles que soient les circonstances, d'annuler la commande et de refuser la livraison sans payer le prix, ni les charges annexes des produits refusés et de demander en outre une indemnisation pour le préjudice subi en cas de livraison effectuée une heure après l'heure prévue ou une demie heure pour les livraisons gérées en flux tendus et les produits frais et, d'autre part, en ce qu'ils renvoient à une négociation préalable entre le fournisseur et Carrefour pour fixer la pénalité due par Carrefour, que l'annexe 1-4 des conditions générales d'approvisionnement, en ce qu'elle permet au distributeur de refuser une livraison de produits ayant une DLC ou une DLUO identique à celle constatée lors de la précédente livraison, même lorsque le contrat-date a été respecté et que l'annexe 16 de la convention de partenariat 2009, en ce qu'elle oblige le fournisseur à payer les factures d'acomptes liées au paiement des prestations de coopération commerciale à 30 jours de leur date d'émission ou fin de mois pour les factures émises le 1er du mois, sans obliger réciproquement le distributeur à régler les factures du fournisseur dans des délais similaires, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d'avoir dit ces clauses contraires aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d'avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

 Alors que les dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce sont contraires à la Constitution en ce qu'elles portent une atteinte disproportionnée au principe de la liberté contractuelle en tant qu'il découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme dès lors qu'elles permettent de prohiber purement et simplement, l'insertion de certaines clauses, portant notamment des obligations de résultat, dans des contrats conclus entre un distributeur et un fournisseur, privant ainsi les parties, de manière générale et pour l'avenir, de la possibilité de convenir de telles clauses sans leur réserver la possibilité de prévoir une contrepartie de nature à rétablir un équilibre dans leurs droits et obligations respectifs aux clauses ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 1er octobre 2014 en application du texte susvisé.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 (nullité de l'assignation)

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit l'assignation introductive d'instance régulière et d'avoir ainsi rejeté la demande tendant à ce que la saisine du tribunal soit jugée irrégulière et l'assignation soit annulée ;

 Aux motifs propres que « sur la nullité de l'acte introductif d'instance ; que les sociétés du groupe Carrefour soutiennent, à titre liminaire, que l'acte introductif d'instance est entaché de nullité, d'une part, en raison de l'absence de pouvoir spécial du représentant du ministre de l'économie et, d'autre part, en raison de l'indétermination dans cet acte des personnes réellement poursuivies et des faits qui leur sont reprochés ; que les sociétés du groupe Carrefour exposent que la délégation "permanente" et générale de signature donnée aux représentants du ministre de l'économie par le décret n° 87-163 du 12 mars 1987 et l'arrêté du 31 juillet 2007, mentionnés dans l'assignation, ne constituent pas le pouvoir « spécial » exigé par l'article 853 du code de procédure civile, dès lors que le ministre de l'économie ne participe pas à l'instance sur le fondement de l'article L. 470-5 du code de commerce, mais que son action autonome est fondée sur l'article L. 442-6 III du code de commerce ; que le ministre de l'économie expose que la délégation de pouvoir qui autorise les représentants du ministre à déposer des conclusions et à les développer à l'oral ne se limite pas aux cas où le ministre interviendrait à une instance pendante ; que la référence suivante "pour l'application des dispositions du présent livre" (livre IV) démontre que le représentant du ministre pouvait déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience dans le cadre d'une assignation (article L. 442-6 du code de commerce) et d'une intervention ; que toute autre interprétation reviendrait à priver l'action du ministre de tout effet utile puisqu'il agirait sans pouvoir déposer des conclusions et sans pouvoir les développer oralement à l'audience, ce qui serait une négation de la volonté du législateur ; que le représentant du ministre, qui bénéficie de l'arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987, n'a pas à produire de pouvoir spécial devant les juridictions civiles et commerciales ; que les dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce donnent compétence au ministre chargé de l'économie pour introduire l'action ouverte par l'article L. 442-6 1 et II ; que les dispositions de l'article L. 470-5 du code de commerce prévoient que pour l'application du livre quatrième "De la liberté des prix et de la concurrence", comprenant des articles L. 410-1 à L. 443-3, et donc l'article L. 442-6, « ... le ministre chargé de l'économie ou son représentant peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience… » ; que l'article R. 470-1 du code de commerce prévoit "lorsque le ministre chargé de l'économie intervient sur le fondement de l'article L. 470-5, il est dispensé de représentation par un avocat" ; qu'il résulte de ces dispositions que le ministre de l'économie qui introduit une action sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce est dispensé de représentation par un avocat ; que le décret n° 87-183 du 12 mars 1987 autorise le ministre de l'économie à déléguer sa signature aux fonctionnaires appartenant au cadre A des services extérieurs de la concurrence, de la consommation de la répression des fraudes pour signer les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 442-6 du code de commerce ; que l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs, en vigueur lors de l'assignation les 2 et 4 novembre 2009, pris sur le fondement de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 442-6 du code de commerce, habilite, en son article 1er, les chefs des services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence à représenter le ministre de l'économie devant les juridictions de première instance et d'appel, à déposer devant ces juridictions des conclusions écrites et à les développer oralement ; que les chefs des services départementaux de concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence n'ont pas besoin de produire un pouvoir spécial pour représenter le ministre devant ces juridictions ; que l'arrêté prévoit en son article 2 « qu'en cas d'empêchement des représentants désignés à l'article 1er du présent arrêté, les fonctionnaires désignés par eux, appartenant au cadre A, pourront y suppléer pour développer oralement à l'audience des conclusions déposées » ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes, d'une part, que lorsque le ministre de l'économie introduit une action en justice devant le tribunal de commerce sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce il est dispensé de constituer avocat et peut être représenté pour accomplir tous les actes de la procédure par les fonctionnaires qui ont été expressément désignés pour le représenter par l'arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987 ; d'autre part, que ces fonctionnaires, titulaires d'une délégation de pouvoirs et de signature du ministre de l'économie pour accomplir tous les actes de la procédure, n'ont pas besoin d'un pouvoir spécial pour représenter le ministre de l'économie devant les juridictions de première instance et d'appel ; que l'arrêté du 31 juillet 2007 portant délégation de signature donne délégation permanente à l'effet de signer au nom du ministre de l'économie "les actes relatifs à l'action prévue à l'article L. 442-6 du code de commerce devant les juridictions de première instance et d'appel" à Mme W... B..., inspectrice principale ; qu'en conséquence, Mme W... B..., inspectrice principale appartenant au cadre A, avait pouvoir de signer au nom du ministre de l'économie l'assignation introductive d'instance, sans avoir besoin d'un pouvoir spécial ; que le jugement sera confirmé de ce chef » (arrêt, p. 6, § 2 à p. 7, § 5) ;

 Et aux motifs réputés adoptés que « Sur la nullité de l'acte introductif d'instance pour défaut de pouvoir : le décret n° 87-163 du 12 mars 1987 autorise le ministre chargé de l'économie à déléguer par arrêté sa signature dans le cadre de l'article L. 442-6 du code de commerce ; que Mme T... signataire de l'assignation était bénéficiaire de la délégation de signature du ministre de l'économie pour signer les actes relatifs à l'article L. 442-6 du code de commerce en vertu de l'arrêté du 31 juillet 2007 pris en application du décret n° 87-163 ; que les défenderesses allèguent que l'assignation délivrée par Mme B... serait nulle car celle-ci ne disposerait pas d'un pouvoir spécial au sens de l'article 853 du code de procédure civile ; que cependant il ressort de l'arrêté du 12 mars 1987 et de l'article L. 470-5 que le représentant du ministre à l'instance n'a pas besoin de pouvoir spécial pour l'application des dispositions du livre IV du code de commerce ; qu'en conséquence le Tribunal déboutera les défenderesses de leur demande formée de ce chef » ;

 Alors, d'une part, que le représentant d'une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d'un pouvoir spécial, à moins qu'il ne soit avocat ; qu'après avoir constaté que les sociétés du groupe Carrefour avaient été assignées devant le tribunal de commerce d'Evry par un acte signé par Mme B..., inspectrice principale appartenant au cadre A, titulaire d'une délégation de pouvoirs et de signature du ministre de l'économie pour accomplir tous les actes de la procédure et dispensée, par conséquent, d'un pouvoir spécial pour représenter ce ministre devant les juridictions de première instance et d'appel, quand Mme B..., qui ne bénéficiait ainsi que d'un arrêté portant délégation de signature générale lui donnant délégation permanente, ne pouvait signer, au nom du ministre, les actes de procédures contenant les prétentions de ce dernier à l'encontre des sociétés précisément identifiées assignées sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, sans disposer d'un pouvoir spécial propre à cette procédure particulière, la cour d'appel a violé l'article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;

 Et aux motifs propres que « les sociétés intimées soutiennent que l'assignation est entachée d'un vice grave dès lors que les prétentions du ministre de l'économie, exprimées dans le dispositif de l'assignation, ne visent que "le groupe Carrefour", qui n'a pas d'existence juridique, dont la seule condamnation au paiement d'une amende civile est réclamée ; que l'assignation contrevient aux dispositions de l'article 56-2 du code de procédure civile ; que l'indétermination des personnes poursuivies empêche les sociétés de savoir quel est le contenu exact des demandes qui sont adressées à chacune d'elle ; que l'action autonome du ministre aux fins de cessation des pratiques restrictives de concurrence, revêt la nature d'une action en responsabilité quasi délictuelle ; que le ministre, agissant sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce, pouvait demander au tribunal de condamner in solidum les cinq sociétés assignées ; que le ministre ayant dans ses conclusions devant le tribunal précisé ses demandes et les faits reprochés à chacune des sociétés, ces dernières étaient en mesure de connaître l'objet de la demande et d'assurer leur défense ; que le jugement, qui a retenu l'absence de grief, doit être confirmé » (arrêt p. 7, ult. § & p. 8, § 1) ;

 Et encore aux motifs réputés adoptés que « sur la nullité de l'acte introductif d'instance pour indétermination des personnes poursuivies : cinq sociétés sont mentionnées en introduction de l'assignation, mais que la suite du texte et le dispositif se bornent à utiliser le terme « groupe carrefour » sans qu'il soit possible de déterminer ce qui est reproché et demandé à chacune des sociétés ; que cependant dans ses conclusions le ministre précise ses demandes en sollicitant une condamnation in solidum de l'ensemble des entités assignées ; que dans ces conditions l'irrégularité formelle de l'assignation est couverte et ne fait pas grief ; qu'en conséquence le tribunal dira l'assignation valide » ;

 Alors, d'autre part, que l'assignation contient notamment à peine de nullité, l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ; qu'en retenant que l'action en cause visait à la cessation de pratiques contractuelles imputées aux sociétés assignées, à ce qu'il leur soit fait interdiction de réintroduire ces clauses dans des contrats futurs et à leur condamnation au paiement d'une amende civile et en jugeant néanmoins que l'assignation de ces sociétés définissait l'objet de la demande à l'encontre de chacune d'elles, dès lors que l'action ainsi introduite avait la nature d'une action en responsabilité quasi délictuelle et visait ainsi à la condamnation in solidum des cinq sociétés assignées, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations sur les prétentions élevées, dont il résultait que cette action ne relevait pas de la responsabilité quasi délictuelle et que l'objet de la demande ne pouvait ainsi être défini à l'égard de chacune de ces sociétés par une demande de condamnation in solidum de ces dernières sur ce fondement ; qu'elle a ainsi violé l'article 56 2° du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 (recevabilité de l'action du ministre)

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit l'action du ministre de l'économie recevable, d'avoir en conséquence enjoint à la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l'avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats commerciaux les clauses ayant été déclarées contraires aux dispositions de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce et d'avoir condamné in solidum ces sociétés à payer une amende civile de 500.000 euros ;

 Aux motifs propres que « sur l'irrecevabilité de l'action du ministre de l'économie pour violation des principes garantis par la Constitution : les sociétés intimées soutiennent que le principe "nul ne plaide par procureur" et le respect de la Constitution imposent au ministre de l'économie, pour les poursuites fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce, d'informer le fournisseur de l'introduction d'une action en justice, afin de se conformer à la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011 ; que l'ensemble des fournisseurs n'ayant pas été informé de l'action du ministre de l'économie, celui-ci a porté atteinte aux principes constitutionnels de la liberté contractuelle et du droit à un recours juridictionnel effectif ; que l'action initiée par le ministre de l'économie est irrégulière et doit être déclarée irrecevable ; que le ministre de l'économie fait valoir que son action fondée sur l'article L. 442-6 III du code de commerce s'inscrit dans le cadre de la protection générale de l'ordre public économique ; que le ministre de l'économie ne se substitue pas aux fournisseurs et ne met pas en cause leur liberté d'agir ou de ne pas agir en justice ; que par décision du 13 mai 2011 le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la Constitutionnalité de l'action du ministre de l'économie fondée sur l'article L. 442-6 III ; du code de commerce ; qu'en application de l'alinéa 2 de l'article L. 442-6 III du code de commerce, le ministre de l'économie peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l'article L. 442-6 et peut également faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile ; que l'action du ministre de l'économie, exercée en application des dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce, n'est pas une action de substitution mais une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence non soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; qu'en exerçant l'action fondée sur l'article précité le ministre de l'économie exerce une action qui lui est propre visant à maintenir ou à rétablir l'ordre public économique et ne se substitue pas aux fournisseurs, qui conservent leur droit d'agir sur un fondement contractuel ou d'intervenir à la procédure initiée par le ministre de l'économie pour faire valoir leurs droits ou être entendus ; que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, a reconnu la constitutionnalité de l'action du ministre de l'économie fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce ; que le Conseil constitutionnel a rappelé "… il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité, publique le pouvoir d'introduire, pour la défense d'un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l'ordre public" ; que la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans le considérant 9 de sa décision, selon laquelle les parties au contrat doivent être informées de l'introduction de l'action du ministre de l'économie, ne concerne que l'action en nullité des conventions, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices et non l'action en cessation des pratiques contractuelles, qui n'ayant d'effet que pour l'avenir en interdisant que les clauses jugées contraires à l'article L. 442-6