Cour de Cassation · comm — 22 novembre 2016

COMM.

 LM



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 22 novembre 2016




 Cassation partielle


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 1001 F-D

 Pourvoi n° P 14-25.092








 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société DTN France,

 contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2014 par la cour d'appel de Dijon (1re chambre civile), dans le litige l'opposant :

 1°/ à la société Allianz IARD, dont le siège est [...] , venant aux droit de la société GAN Eurocourtage IARD,

 2°/ à la société SP Trading, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société [...],

 3°/ à la société Mécasonic, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 4°/ au Laboratoire national de métrologie et d'essais, dont le siège est [...] ,

 5°/ à la société Ressorts haut-marnais, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 6°/ à la société MAAF assurances, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 7°/ à la société K... T..., société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 La société SP Trading, d'une part, et la société Mécasonic, d'autre part, défenderesses au pourvoi principal, ont chacune formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, chacune à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la SCP Pierre Bruart, ès qualités, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société SP Trading, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Mécasonic, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz IARD, de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Ressorts haut-marnais, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la SCP O... C..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société DTN France, que sur les pourvois incidents relevés par les sociétés SP Trading et Mécasonic ;

 Donne acte à la SCP O... C..., ès qualités, du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Ressorts haut-marnais, la société Laboratoire national de métrologie et d'essais, la société MAAF assurances et la société [...] ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société DTN France (la société DTN), souhaitant remplacer les réservoirs métalliques qui équipent les poêles à pétrole qu'elle commercialise par des réservoirs en polymère, a confié à la société [...], devenue la société SP Trading, la plasturgie et la fabrication des réservoirs et à la société Mécasonic la fourniture de la machine destinée à souder les éléments en plastique fabriqués par la société [...] ; que des défaillances dans l'étanchéité et le système de fermeture des nouveaux réservoirs ayant contraint la société DTN à procéder à leur rapatriement en 1997 et 1998 pour les réparer, la SCP O... C..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de cette société, a assigné en réparation de son préjudice les sociétés [...] et Mécasonic ; que cette dernière a appelé en garantie la société GAN Eurocourtage IARD, devenue la société Allianz, son assureur ;

 Sur le premier moyen du pourvoi principal :

 Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

 Attendu que la faute de la victime n'est exonératoire que lorsqu'elle présente les caractéristiques de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ;

 Attendu que pour dire que la société DTN est responsable de son préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, fixer à une certaine somme le préjudice de cette société imputable aux sociétés [...] et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et limiter le montant de leur condamnation in solidum, l'arrêt retient que la société DTN était seule responsable du préjudice résultant des opérations de rapatriement, qui ne se serait pas réalisé sans sa décision prématurée de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ;

 Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle imputait à faute à la société [...] de n'avoir ni dénoncé les difficultés de mise au point du produit dont elle n'avait jamais remis en cause la faisabilité, ni résisté aux décisions de la société DTN, et qu'elle relevait qu'une réaction déterminante de la société [...] pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices, de sorte que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

 Sur le second moyen du même pourvoi :

 Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

 Attendu que la faute de la victime n'est exonératoire que lorsqu'elle présente les caractéristiques de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ;

 Attendu que pour dire que la société DTN est responsable de son préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, fixer à une certaine somme le préjudice de cette société imputable aux sociétés [...] et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et limiter le montant de leur condamnation in solidum, l'arrêt retient que la société DTN était seule responsable du préjudice résultant des opérations de rapatriement, qui ne se serait pas réalisé sans sa décision prématurée de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ;

 Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle imputait à faute à la société Mécasonic de ne pas avoir fourni à la société [...] une machine adaptée et de ne pas avoir émis de réserve sur son utilisation pour souder des réservoirs en matière plastique, de sorte que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

 Et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident de la société [...] et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident de la société Mécasonic, réunis :

 Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

 Attendu que pour fixer à une certaine somme le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés SP Trading et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge, condamner celles-ci in solidum envers la SCP O... C..., ès qualités, au paiement de cette somme et fixer leur part respective dans cette indemnisation, l'arrêt retient que la probabilité de réalisation de la perte de chance doit être appréciée au regard de la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, étant observé que la société DTN a été la première à recourir à ce procédé en 1997, qu'elle l'a abandonné dès 1998 et qu'il ne semble pas avoir été repris depuis par d'autres sociétés ; qu'il retient encore que l'on peut raisonnablement s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels s'il s'était avéré une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ;

 Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la société SP Trading de ses demandes à l'encontre du Laboratoire national de métrologie et d'essais, déboute la société Ressorts haut-marnais de ses demandes à l'encontre de la société [...] et de son assureur MAAF, déboute le Laboratoire national de métrologie et d'essais de ses demandes à l'encontre de la société GAN Eurocourtage IARD, laisse à la charge de la SCP O... C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN France, de la société Mécasonic et de la société SP Trading leurs frais irrépétibles, condamne, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la société Ressorts haut-marnais à payer à la société [...] la somme de 2 000 euros, la société SP Trading à payer au Laboratoire national de métrologie et d'essais la somme de 2 000 euros et la SCP O... C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN France à payer à la société Ressorts haut-marnais la somme de 3 000 euros et dit le rapport opposable à la société SP Trading, l'arrêt rendu le 10 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;

 Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la SCP Pierre Bruart

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société DTN était responsable de son propre préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, d'AVOIR fixé à 231.723 euros le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés Mécasonic et [...] au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mécasonic et [...] envers la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN, au paiement de la seule somme de 231.723 euros ;

 AUX MOTIFS QUE la société DTN avait pris, parfois en écartant les conseils prodigués par les intervenants, toutes les décisions aboutissant à la mise du produit non abouti sur le marché ; qu'au terme de ses opérations, l'expert a confirmé que la société DTN avait mis sur le marché un produit dont elle ne pouvait ignorer qu'il n'était abouti, ni dans sa conception, ni dans sa fabrication ; qu'il n'est pas contesté que la société DTN a misé, pour la saison 1997/1998, sur le remplacement des réservoirs métalliques par des réservoirs polymères en démarrant les travaux portant sur la conception même du réservoir seulement à l'automne 1996 ; que la société DTN a ainsi fautivement manqué à toute anticipation des conséquences d'un échec toujours possible de son projet de réservoirs en polymère, risque qu'elle aurait d'autant plus dû considérer que son projet précédent de réservoir interface s'était soldé par un échec et un abandon, et que les délais qui restaient étaient extrêmement contraints ; qu'un comportement normal et responsable de la part des dirigeants de DTN aurait consisté à différer le remplacement de ses réservoirs métalliques jusqu'au moment où son réservoir polymère aurait été totalement mis au point, fabriqué et doté d'une certification ; qu'ainsi c'est avant tout, une décision prématurée de commercialisation d'un produit insuffisamment abouti imputable à la seule société DTN qui est à l'origine du préjudice commercial allégué ; que l'expertise et les pièces du dossier témoignent amplement des difficultés rencontrées tout au long du processus de conception, puis de fabrication et d'assemblage du produit, pourtant offert à la vente, dès l'été 1997, en toute connaissance des difficultés rencontrées qui auraient dû amener DTN à une particulière vigilance et à différer sa décision de mise sur le marché ; que la relation faite par l'expert des différentes étapes de la conception en pages 95 et suivantes de son rapport est à cet égard très révélatrice des difficultés de mise au point du modèle sur toute la période d'élaboration et de fabrication et de la précipitation dont a fait preuve la société DTN dans les décisions d'industrialisation avant même que la conception ne soit aboutie et de vente avant que le produit n'ait été déclaré apte et certifié notamment en terme de sécurité ; qu'ainsi, à titre d'exemple, il résulte de l'historique repris par l'expert, qu'après présentation des premiers prototypes, le 20 janvier 1997, auxquels seront apportées quelques modifications et après une séance d'essai sur de nouveaux prototypes, le 27 janvier 1997, la société DTN décidera, de lancer le projet en industrialisation, alors même que la suite des opérations révèle que le travail de conception n'est absolument pas abouti ; qu'en effet, ce n'est que courant avril 1997, que les premiers essais de soudure sur la base des premières pièces obtenus pourront avoir lieu chez Mécasonic et que sera constatée l'insuffisance de rigidité du couvercle, laquelle ne sera résolue qu'au début du mois de mai et encore de manière qui se révélera imparfaite ; que la revue intermédiaire de conception n'aura lieu que le 13 mai 1997, révélant un nouveau problème, cette fois, de fermeture du couvercle, du fait de sa rigidification ; que la revue de fin de conception du projet aura lieu le 13 juin 1997, en même temps que la première commande de fourniture à G... de l'ensemble réservoir ; que sans la mise sur le marché d'un produit mal conçu et non abouti, la société DTN n'aurait subi aucun autre préjudice qu'un décalage dans le temps du remplacement de ses réservoirs métalliques ou encore, si le réservoir ne pouvait être mis au point, aucun autre préjudice que les dépenses exposées pour la conception et la fabrication de ces réservoirs, ces préjudices étant manifestement sans rapport avec celui dont elle demande céans la prise en charge par ses partenaires ; que, compte tenu de la motivation qui précède, la responsabilité de mise sur le marché du produit non abouti et non certifié, après un processus laborieux et insuffisant de conception et d'industrialisation qu'elle doit assumer, pour avoir imposé des conditions de délai insuffisantes à ses partenaires et pour avoir pris prématurément une décision de remplacement des réservoirs métalliques sans s'être, avant toute décision, assurée du succès et de la certification de son nouveau réservoir, la société DTN est seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices calculés par l'expert et liés au surcoût de l'opération de rapatriement de septembre 1997, au surcoût lié à l'opération de remplacement définitif des réservoirs polymères d'avril 1998, au préjudice commercial lié à l'opération de rapatriement de septembre 1997 et au surcoût de stockage, autant de préjudices qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; que seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ;

 ET QUE [...] était incontestablement tenue contractuellement, dans la limite de ses prestations, à l'égard de DTN d'exécuter les travaux confiés et de les livrer exempts de vices ; que [...] est responsable à l'égard de DTN des malfaçons affectant les produits sauf à démontrer qu'elles proviennent d'une cause étrangère ; que, sur la discussion relative à la nature du contrôle exercé à l'aide de la machine Modiqua par la SARL [...] qui fait grand cas d'une erreur de l'expert reprise par le tribunal, estimant n'avoir eu en charge qu'un contrôle de la structure du réservoir en pression et nullement un contrôle de son étanchéité, il sera relevé que cette confusion qui apparaît possible au regard des éléments avancés par la SARL [...] ne peut, en tout état de cause, justifier que [...] ait livré des réservoirs non étanches, tant il apparaît évident que la première caractéristique d'un contenant est de ne pas laisser passer ce qui y est contenu ; qu'il relevait donc bien de ses obligations contractuelles, indépendamment du contrôle en pression de la structure du réservoir, de produire un réservoir présentant une parfaite étanchéité et prenant en compte la nature du contenu auquel la matière devait être adaptée ; que dès lors, si les fuites avérées par les réclamations, puis par les essais réalisés tant par le LNE que dans le cadre de l'expertise, ne peuvent être mis sur le compte d'une défaillance de la société [...] dans son obligation de test structurel en pression, elles révèlent en tout état de cause un défaut majeur et inacceptable du produit en rapport avec les problèmes de soudure (pages 171 et suivantes du rapport) qui aurait dû conduire la société [...], dans son rôle de conseil à l'égard de DTN, à dénoncer de manière plus ferme les difficultés de mise au point du produit auquel elle était confrontée, étant observé qu'à longueur de pages dans son rapport d'expertise, M. F... dénonce le défaut de protestation de la part de [...] qui n'a jamais résisté aux décisions de DTN, ni tiré les conséquences de ses difficultés pour poser la question à DTN de la faisabilité du produit qu'elle n'a, à aucun moment, remise en cause, ce dont résulte bien une défaillance dans ses obligations à l'égard du donneur d'ordre, alors qu'une réaction déterminante de la société [...] pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices ; que pour cette première raison, le tribunal a justement retenu la responsabilité de [...] ; par ailleurs, que contrairement à ce que soutient la SARL [...] , le tribunal ne s'est pas contredit en retenant sa responsabilité pour n'avoir pas maîtrisé le process de fabrication, tout en reconnaissant que les désordres étaient dus, pour une large part aux dysfonctionnements de la machine à souder ; qu'en effet, le tribunal a bien retenu ces dysfonctionnements au compte de Mécasonic en mettant à sa charge une part de responsabilité ; que la SARL [...] n'est pas fondée à soutenir que ces dysfonctionnements seraient totalement exonératoires à son égard, étant donné que si la machine à souder qui a servi a été, à l'origine, acquise au printemps 1996, dans le cadre du projet initial abandonné, il résulte des pièces versées qu'elle a fait l'objet d'une transformation et d'une adaptation avec un outillage de conformation commandé et accepté par la société [...] qui ne justifie pas avoir critiqué la décision de DTN de recycler la machine Mécasonic pour le soudage du réservoir polymère ; par ailleurs, que la SARL [...] ne peut prétendre s'exonérer à raison de l'intervention de tiers, alors que notamment elle a pris en charge le montage de ces éléments et que s'agissant, par exemple de la colle utilisée pour le joint, il résulte de l'expertise que [...] a pris l'initiative d'utiliser une colle différente (loctite) de celle initialement préconisée et d'abord utilisée ; que cette nouvelle colle s'est avérée totalement inadaptée au matériau et a participé aux problèmes d'étanchéité et aux difficultés de production, ainsi que l'expertise l'a mis en évidence ; que contrairement à ce qui est soutenu par la société DTN, l'expert n'a pas mis en évidence de faute de la société [...] dans l'inadaptation des goupilles à leur logement, la société DTN se bornant à affirmer sans aucune justification, qu'il appartenait à la société [...] qui était chargée de monter les réservoirs et insérait ces goupilles dans leur logement, de respecter l'alésage, lequel s'est révélé inadapté ; qu'en effet, DTN s'est directement chargée de la commande des goupilles auprès de la société Ressorts Haut Marnais et ne justifie pas que l'inadaptation des goupilles à leur logement est le fait d'une erreur de la société [...], étant observé que l'explication de cette erreur contenue dans l'expertise et reprise dans le jugement dans la partie consacrée à la responsabilité des ressorts Haut Marnais qui sera vue ci-après, permet d'écarter toute responsabilité de [...] de ce chef, dès lors que contrairement à ce que soutient DTN, les goupilles n'ont été livrées directement chez [...] qu'à partir du mois de Juin 1997, les livraisons d'avril à Juin 1997 ayant été faites chez DTN, étant ajouté que ce problème démontre une fois de plus, le défaut d'aboutissement de la conception du réservoir à raison de la précipitation de DTN ; qu'en prétendant que la société DTN a accepté des produits qui présentaient des vices apparents, la société [...] allègue sa propre turpitude en reconnaissant du même coup avoir livré des produits atteints de vices dont elle connaissait l'existence ; qu'elle ne peut prétendre dès lors, que l'acceptation par la société DTN de ces livraisons l'exonérerait de toute responsabilité, alors au surplus que si DTN ne pouvait ignorer les difficultés de fabrication, rien ne prouve qu'elle a délibérément mis sur le marché des produits sur lesquels des vices étaient décelables à l'oeil nu ; qu'il résulte en effet de diverses pièces produites par la société [...], elle-même, que DTN a, à plusieurs reprises (pièces 66, 71, 72, 74, 75 et 77) constamment dénoncé à [...] les différents défauts qu'elle avait constatés sur les produits ;

 ALORS QUE la faute de la victime ne peut jouer un rôle exonératoire total que si elle présente les caractères de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société [...] à l'indemnisation de la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN, du préjudice lié au différentiel de marge, que la société DTN était seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices en découlant, « qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée », cependant qu'elle imputait à faute à la société [...] de n'avoir ni dénoncé les difficultés de mise au point du produit dont elle n'avait jamais remis en cause la faisabilité, ni résisté aux décisions de la société DTN, et relevait « qu'une réaction déterminante de la société [...] pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices », ce dont il résultait que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société DTN était responsable de son propre préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998,d'AVOIR fixé à 231.723 euros le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés Mécasonic et [...] au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mécasonic et [...] envers la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN, au paiement de la seule somme de 231.723 euros ;

 AUX MOTIFS QUE la société DTN avait pris, parfois en écartant les conseils prodigués par les intervenants, toutes les décisions aboutissant à la mise du produit non abouti sur le marché ; qu'au terme de ses opérations, l'expert a confirmé que la société DTN avait mis sur le marché un produit dont elle ne pouvait ignorer qu'il n'était abouti, ni dans sa conception, ni dans sa fabrication ; qu'il n'est pas contesté que la société DTN a misé, pour la saison 1997/1998, sur le remplacement des réservoirs métalliques par des réservoirs polymères en démarrant les travaux portant sur la conception même du réservoir seulement à l'automne 1996 ; que la société DTN a ainsi fautivement manqué à toute anticipation des conséquences d'un échec toujours possible de son projet de réservoirs en polymère, risque qu'elle aurait d'autant plus dû considérer que son projet précédent de réservoir interface s'était soldé par un échec et un abandon, et que les délais qui restaient étaient extrêmement contraints ; qu'un comportement normal et responsable de la part des dirigeants de DTN aurait consisté à différer le remplacement de ses réservoirs métalliques jusqu'au moment où son réservoir polymère aurait été totalement mis au point, fabriqué et doté d'une certification ; qu'ainsi c'est avant tout, une décision prématurée de commercialisation d'un produit insuffisamment abouti imputable à la seule société DTN qui est à l'origine du préjudice commercial allégué ; que l'expertise et les pièces du dossier témoignent amplement des difficultés rencontrées tout au long du processus de conception, puis de fabrication et d'assemblage du produit, pourtant offert à la vente, dès l'été 1997, en toute connaissance des difficultés rencontrées qui auraient dû amener DTN à une particulière vigilance et à différer sa décision de mise sur le marché ; que la relation faite par l'expert des différentes étapes de la conception en pages 95 et suivantes de son rapport est à cet égard très révélatrice des difficultés de mise au point du modèle sur toute la période d'élaboration et de fabrication et de la précipitation dont a fait preuve la société DTN dans les décisions d'industrialisation avant même que la conception ne soit aboutie et de vente avant que le produit n'ait été déclaré apte et certifié notamment en terme de sécurité ; qu'ainsi, à titre d'exemple, il résulte de l'historique repris par l'expert, qu' après présentation des premiers prototypes, le 20 janvier 1997, auxquels seront apportées quelques modifications et après une séance d'essai sur de nouveaux prototypes, le 27 janvier 1997, la société DTN décidera, de lancer le projet en industrialisation, alors même que la suite des opérations révèle que le travail de conception n'est absolument pas abouti ; qu'en effet, ce n'est que courant avril 1997, que les premiers essais de soudure sur la base des premières pièces obtenus pourront avoir lieu chez Mécasonic et que sera constatée l'insuffisance de rigidité du couvercle, laquelle ne sera résolue qu'au début du mois de mai et encore de manière qui se révélera imparfaite ; que la revue intermédiaire de conception n'aura lieu que le 13 mai 1997, révélant un nouveau problème, cette fois, de fermeture du couvercle, du fait de sa rigidification ; que la revue de fin de conception du projet aura lieu le 13 juin 1997, en même temps que la première commande de fourniture à G... de l'ensemble réservoir ; que sans la mise sur le marché d'un produit mal conçu et non abouti, la société DTN n'aurait subi aucun autre préjudice qu'un décalage dans le temps du remplacement de ses réservoirs métalliques ou encore, si le réservoir ne pouvait être mis au point, aucun autre préjudice que les dépenses exposées pour la conception et la fabrication de ces réservoirs, ces préjudices étant manifestement sans rapport avec celui dont elle demande céans la prise en charge par ses partenaires ; que, compte tenu de la motivation qui précède, la responsabilité de mise sur le marché du produit non abouti et non certifié, après un processus laborieux et insuffisant de conception et d'industrialisation qu'elle doit assumer, pour avoir imposé des conditions de délai insuffisantes à ses partenaires et pour avoir pris prématurément une décision de remplacement des réservoirs métalliques sans s'être, avant toute décision, assurée du succès et de la certification de son nouveau réservoir, la société DTN est seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices calculés par l'expert et liés au surcoût de l'opération de rapatriement de septembre 1997, au surcoût lié à l'opération de remplacement définitif des réservoirs polymères d'avril 1998, au préjudice commercial lié à l'opération de rapatriement de septembre 1997 et au surcoût de stockage, autant de préjudices qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; que seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ;

 ET QUE s'il a été effectivement mis en évidence que la machine à souder avait été initialement acquise pour un autre usage, force est de constater que la société Mécasonic a, sans faire de réserve, et en tout connaissance de cause, accepté de fournir un devis portant sur la fourniture d'un outillage vibration linéaire permettant l'assemblage d'un réservoir DTN (pièce 9 de G...) et qu'en conséquence, la société Mécasonic devait contractuellement une machine en état de servir à l'usage pour lequel elle avait fourni les conseils et le matériel d'adaptation ; que les télécopies produites par [...] (pièces 69, 67, 70, 79) démontrent à l'envie les innombrables problèmes de fonctionnement de la machine qu'elle a rencontrées, prouvant les dysfonctionnements de celle-ci que Mécasonic avait accepté d'adapter pour un nouvel usage ; que cette machine n'a pas rempli son office puisqu'elle est tombée en panne et qu'il s'en est suivi le prêt d'une machine le 5 septembre 1997 et des négociations entre Mécasonic et DTN pour la mise au point d'un nouvel outillage ; que Mécasonic, contrairement à ce dont l'accuse la société [...] et qu'a retenu le tribunal à sa charge, estime ne pas encourir le reproche d'une inertie dans la recherche de solution, dès lors qu'elle affirme être intervenue chaque fois que la société [...] lui en a fait la demande, et de façon systématique, ayant obtenu de la société fabricante, le prêt d'une machine de substitution afin que [...] puisse assurer sa production ; que si, de fait, Mécasonic a prêté une machine de remplacement, et a pu dépanner à plusieurs reprises [...], il résulte en revanche d'un fax du 22/08/1997 (pièce 70 de G...) adressé par DTN à M. X... que le technicien de cette société venu remettre en service la machine après réparation, chez G..., avait rapidement quitté les lieux et refusé d'y revenir en dépit de l'arrêt de celle-ci ; qu'ainsi, le tribunal ne peut qu'être approuvé d'avoir considéré que Mécasonic avait sa part de responsabilité dans le préjudice de DTN en n'ayant pas été capable de fournir à [...] un outillage adapté permettant de souder les deux demi-coques l'une parfaitement en face de l'autre, et ayant ainsi, en l'absence de réserve quant à l'adaptation de la machine à son usage, failli à son obligation de fournir un matériel fonctionnant de manière adaptée à sa destination ;

 ALORS QUE la faute de la victime ne peut jouer un rôle exonératoire total que si elle présente les caractères de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société Mécasonic à l'indemnisation de la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN France, du préjudice lié au différentiel de marge, que la société DTN France était seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices en découlant, « qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée », cependant qu'elle imputait à faute à la société Mécasonic de ne pas avoir fourni à la société [...] une machine adaptée et de ne pas avoir émis de réserve sur son utilisation pour souder des réservoirs en matière plastique, ce dont il résultait que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société SP Trading, anciennement dénommée société [...]

 Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé à la somme de 231 723 € le préjudice de DTN imputable aux sociétés Mécasonic et [...] au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et condamné in solidum la société [...] avec la société Mécasonic envers la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN au paiement de la somme de 231 723 €,

 AUX MOTIFS QUE

 « seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ;

 que le préjudice de différentiel de marge a été évalué par le sapiteur ainsi qu'il suit :

 -coût du réservoir métallique importé du Japon :
 37,57 francs (selon factures Mitsui & Co) ;

 - coût du réservoir polymère : 24,44 francs (suivant facture G...) ;

 -différence : 13,13 francs ;

 -nombre d'appareils de diamètre 65 (seuls à avoir été équipés d'un réservoir polymère) vendus entre 1998 et 2000 : 357 480 ;

 -manque à gagner : 357 480 x 13,13 francs = 4 693 712 francs (715 552 €) ;

 que l'expert judiciaire a revu à la baisse ce chef de préjudice en retenant, au vu des explications données par M. M... qu'il y avait lieu de déduire le coût du montage et les fournitures pour 2,50 francs ramenant le manque à gagner par convecteur à 10,63 F et ramenant donc le montant du préjudice lié au différentiel de marge à : 10,63 F x 357 480 = 3 800 012 francs soit 579 308 € ;

 que sur ce point la SCP C..., ès qualités de liquidateur de la société DTN se borne à demander à la Cour (p. 36 de ses conclusions) de retenir le chiffrage de M. W... qui s'en est expliqué et non celui de l'expert judiciaire, sans toutefois répondre sur la question précise du bien-fondé de la déduction du coût de montage des convecteurs ; que faute de contestation étayée de sa part quant à cette déduction faite par l'expert judiciaire, il y a lieu de retenir pour base de calcul de la perte de chance, cette somme de 579 308 € ;

 qu'a été ainsi démontré la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable constituant pour la société DTN une perte de chance réparable ;

 que cependant le sapiteur (p. 492 du rapport) relève justement qu'il ne s'agit pas « d'une perte certaine » qui aurait pu être prise en considération « si l'utilisation des réservoirs polymère avait relevé de pratiques éprouvées, mais d'une perte de chance dont la probabilité de réalisation doit être appréciée au regard de la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, étant observé que la société DTN France a été la première à recourir à ce procédé en 1997, procédé qu'elle a abandonné dès 1998 et qui ne semble pas avoir été repris par d'autres sociétés depuis » ;

 qu'au vu de ces observations du sapiteur on peut raisonnablement s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels, s'ils s'étaient avérés une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ;

 que dans ces conditions, eu égard à l'aléa tenant à la faisabilité du réservoir polymère, il convient de retenir comme étant justifiée une perte de chance indemnisable pour DTN de 40 % du montant retenu par l'expert, soit un préjudice de 231 723,20 € arrondi à 231 723 € ;

 qu'en réponse à une observation d'Allianz, il sera relevé que le fait, pour la société DTN d'avoir fait des provisions à son bilan, ne fait pas disparaître la réalité de son préjudice ;

 que le tribunal a justement écarté ce moyen »;

 Sur la responsabilité de la société [...] ;

 que [...], pour critiquer le jugement ayant retenu sa responsabilité à hauteur de 35 %, ce que la Cour a d'ores et déjà écarté, et conclure principalement à sa mise hors de cause, soutient en substance qu'ayant reçu mission successivement :

 -dans un premier temps, de fabriquer les deux faces du réservoir injectées et soudées ensemble à l'aide de la machine Mécasonic imposée par DTN, et de tester en pression à l'aide de la machine Modiqua avant assemblage, le réservoir,

 -dans un second temps, de réaliser l'assemblage du réservoir consistant à mettre en place les éléments matériels extérieurs déterminés par DTN et commandés auprès de tiers, elle ne pouvait être tenue que d'une responsabilité contractuelle pour ses propres prestations, sans avoir à assumer une quelconque responsabilité ou garantie des vices s'agissant des éléments fournis par des tiers ou des conséquences des dommages en résultant ;

 que la société [...] fait ainsi valoir qu'elle ne peut être responsable :

 -du mauvais fonctionnement de la machine à souder de Mécasonic imposée par DTN qu'elle n'a cessé de dénoncer, en lien avec les désordres constatés au droit de la soudure des deux caissons ;

 -du sous-dimensionnement des goupilles commandées par DTN auprès de RHM ;

 -de l'inadaptation des joints d'étanchéité du couvercle choisis par DTN fournis par FIMIC ;

 -de la décision de DTN de coller les joints ;

 que [...] fait ainsi grief au tribunal d'avoir retenu sa responsabilité :

 -pour ne pas avoir maîtrisé le process de fabrication, tout en soulignant, non sans contradiction, que la machine à souder imposée par DTN était inapte à son usage,

 -pour ne pas avoir opéré un contrôle rigoureux de l'étanchéité des deux demi-coques soudées comme elle s'y était engagée, se trompant sur la nature du contrôle en question ;

 -pour avoir livré à DTN un produit non abouti ;

 que [...] entend que la Cour retienne qu'elle n'a cessé d'avertir DTN des problèmes auxquels elle était confrontée, (dysfonctionnement de la machine à souder, difficultés avec la machine Modiqua, difficultés avec les joints et la colle, difficultés avec les clapets, ressorts et axes) et qu'elle a donc ainsi parfaitement satisfait à son obligation de conseil à l'égard de DTN, qui dûment avertie des difficultés a, à ses risques et périls, consciemment mis sur le marché un produit présentant des défauts ;

 que d'autre part, [...] fait valoir que les désordres étant visibles lors de la réception acceptée par la société DTN, cette réception sans réserve par un professionnel, l'exonérant de toute responsabilité ;

 que [...] était incontestablement tenue contractuellement, dans la limite de ses prestations, à l'égard de DTN d'exécuter les travaux confiés et de les livrer exempts de vices ;

 que [...] est responsable à l'égard de DTN des malfaçons affectant les produits sauf à démontrer qu'elles proviennent d'une cause étrangère ;

 qu'en premier lieu, sur la discussion relative à la nature du contrôle exercé à l'aide de la machine Modiqua par la Sarl [...] qui fait grand cas d'une erreur de l'expert reprise par le tribunal, estimant n'avoir eu en charge qu'un contrôle de la structure du réservoir en pression et nullement un contrôle de son étanchéité, il sera relevé que cette confusion qui apparaît toujours possible au regard des éléments avancés par la Sarl [...] ne peut, en tout état de cause, justifier que [...] ait livré des réservoirs non étanches, tant il apparaît évident que la première caractéristique d'un contenant est de ne pas laisser passer ce qui y est contenu ; qu'il relevait donc bien de ses obligations contractuelles, indépendamment du contrôle en pression de la structure du réservoir, de produire un réservoir présentant une parfaite étanchéité et prenant en compte la nature du contenu auquel la matière devait être adaptée ;

 que dès lors si les fuites avérées par les réclamations, puis par les essais réalisés tant par le LNE que dans le cadre de l'expertise, ne peuvent être mis sur le compte d'une défaillance de la société [...] dans son obligation de test structurel en pression, elles relèvent en tout état de cause un défaut majeur et inacceptable du produit en rapport avec les problèmes de soudure (p. 171 et suivantes du rapport) qui aurait dû conduire la société [...], dans son rôle de conseil à l'égard de DTN, à dénoncer de manière plus ferme les difficultés de mise au point du produit auquel elle était confrontée, étant observé qu'à longueur de pages dans son rapport d'expertise, M. F... dénonce le défaut de protestation de la part de [...] qui n'a jamais résisté aux décisions de DTN, ni tiré les conséquences de ses difficultés pour poser la question à DTN de la faisabilité du produit qu'elle n'a, à aucun moment, remise en cause, ce dont résulte bien une défaillance dans ses obligations à l'égard du donneur d'ordre, alors qu'une réaction déterminante de la société [...] pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices ;

 que pour cette première raison, le tribunal a justement retenu la responsabilité de [...] ;

 que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la Sarl [...] , le tribunal ne s'est pas contredit en retenant sa responsabilité pour n'avoir pas maîtrisé le process de fabrication, tout en reconnaissant que les désordres étaient dus, pour une large part aux dysfonctionnements de la machine à souder ;

 qu'en effet, le tribunal a bien retenu ces dysfonctionnements au compte de Mécasonic en mettant à sa charge une part de responsabilité ;

 que la Sarl [...] n'est pas fondée à soutenir que ces dysfonctionnements seraient totalement exonératoires à son égard, étant donné que si la machine à souder qui a servi a été, à l'origine, acquise au printemps 1996, dans le cadre du projet initial abandonné, il résulte des pièces versées qu'elle a fait l'objet d'une transformation et d'une adaptation avec un outillage de conformation commandé et accepté par la société [...] qui ne justifie pas avoir critiqué la décision de DTN de recycler la machine Mécasonic pour le soudage du réservoir polymère ;

 que par ailleurs la Sarl [...] ne peut prétendre s'exonérer à raison de l'intervention de tiers, alors que notamment elle a pris en charge le montage de ces éléments et que s'agissant, par exemple de la colle utilisée pour le joint, il résulte de l'expertise que [...] a pris l'initiative d'utiliser une colle différente (loctite) de celle initialement préconisée et d'abord utilisée ; que cette nouvelle colle s'est avérée totalement inadaptée au matériau et a participé aux problèmes d'étanchéité et aux difficultés de production, ainsi que l'expertise l'a mis en évidence ;

 qu'en revanche, que contrairement à ce qui est soutenu par la société DTN, l'expert n'a pas mis en évidence de faute de la société [...] dans l'inadaptation des goupilles à leur logement, la société DTN se bornant à affirmer sans aucune justification, qu'il appartenait à la société [...] qui était chargée de monter les réservoirs et insérait ces goupilles dans leur logement, de respecter l'alésage, lequel s'est révélé inadapté ; qu'en effet, DTN s'est directement chargée de la commande des goupilles auprès de la société Ressorts Haut Marnais et ne justifie pas que l'inadaptation des goupilles à leur logement est le fait d'une erreur de la société [...], étant observé que l'explication de cette erreur contenue dans l'expertise et reprise dans le jugement dans la partie consacrée à la responsabilité des ressorts Haut Marnais qui sera vue ci-après, permet d'écarter toute responsabilité de [...] de ce chef, dès lors que contrairement à ce que soutient DTN, les goupilles n'ont été livrées directement chez [...] qu'à partir du mois de juin 1997, les livraisons d'avril à juin 1997 ayant été faites chez DTN, étant ajouté que ce problème démontre une fois de plus, le défaut d'aboutissement de la conception du réservoir à raison de la précipitation de DTN ;

 qu'enfin en prétendant que la société DTN a accepté des produits qui présentaient des vices apparents, la société [...] allègue sa propre turpitude en reconnaissant du même coup avoir livré des produits atteints de vices dont elle connaissait l'existence ; qu'elle ne peut prétendre dès lors, que l'acceptation par la société DTN de ces livraisons l'exonérerait de toute responsabilité, alors au surplus que si DTN ne pouvait ignorer les difficultés de fabrication, rien ne prouve qu'elle a délibérément mis sur le marché des produits sur lesquels des vices étaient décelables à l'oeil nu ; qu'il résulte en effet de diverses pièces produites par la société [...], elle-même, que DTN a à plusieurs reprises (pièces 66, 71, 72, 74, 75 et 77) constamment dénoncé à G... les différents défauts qu'elle avait constatés sur les produits ;

 qu'en ce qui concerne [...], il y a lieu, en conséquence de confirmer la décision des premiers juges sur le principe de sa responsabilité partielle dans le préjudice de la société DTN »,

 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'

 « il a été démontré ci-dessus que [...] n'avait pas joué le rôle de maître d'oeuvre que seul DTN France a tenu, mais que [...] en tant que fabricant puis assembleur des réservoirs a tenu un tout premier rôle dans cette affaire, que [...] se devait de livrer un produit irréprochable, ce qui n'a pas été le cas ;

 que [...] était doté d'une machine permettant de contrôler l'étanchéité des demi-coques soudée du réservoir, mais que néanmoins, [...] a livré des demi-coques laissant passer des « suintements » de pétrole ;

 que dans son courrier du 2 octobre 1997, DTN France écrit à G... en ces termes : « couvercle à aspect incorrect, toutes les personnes qui l'ont manipulé n'ont pas effectué de contrôle et ont travaillé sans vigilance… décalage entre les deux caissons, nous avons reçu plusieurs containers de réservoirs décalés, ces derniers ont donc échappé au contrôle, compte tenu du taux de rebuts annoncé, nous voyons deux hypothèses : opérateur négligent ou automate de conformation défaillant… » (pièce 74 de G...) ;

 que par courrier du 23 juin 1997, M. E... I..., gérant de [...], certifie que 100 % des réservoirs produits sont testés en pression à 0,7 bar, et que seuls les réservoirs ayant subi avec succès ce test sont assemblés et livrés à DTN France… » ;

 que par la suite, les défauts d'étanchéité des deux caissons, constatés à maintes reprises tant par les utilisateurs que l'expert ou le LNE, mettront en évidence que cette promesse n'a pas été tenue ;

 qu'en page 717 du rapport de l'expert, il est écrit « compte tenu de l'aspect de certains réservoirs au niveau des soudures et des désordres constatés, l'on peut s'interroger quant à la réalité du test en pression sur tous les réservoirs et les problèmes rencontrés au niveau de l'outillage de soudure des deux coques, ainsi que sur un plan général du choix de la colle » ;

 qu'en page 719 du rapport de l'expert, il est écrit « il semble donc que les moyens de contrôle mis en place par [...] ne permettaient pas de garantir une étanchéité du réservoir dans le temps » ;

 qu'il a été constaté que nombre de réservoirs présentent un décalage de soudure des demi-coques rendant l'étanchéité du couvercle aléatoire, que ce décalage est dû à un déplacement des demi-coques lors du soudage, que c'est un problème de fabrication et donc d'utilisation de l'outillage de la soudeuse dont [...] avait la pleine maîtrise ;

 que [..