Cour de Cassation · comm — 22 novembre 2016

COMM.LM



COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 22 novembre 2016
Cassation partielle

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 1006 FS-D


Pourvois n°T 14-28.224
M 14-28.862JONCTION








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° T 14-28.224 formé par :

- la société Euro cargo rail (ECR), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à la Société nationale des chemins de fer français mobilités (SNCF), dont le siège est [...] ,

2°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

3°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, bâtiment [...] ,

4°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° M 14-28.862 formé par :

- le président de l'Autorité de la concurrence,

contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant :

1°/ à la Société nationale des chemins de fer français mobilités (SNCF),

2°/ à la société Euro cargo rail (ECR), société par actions simplifiée,

3°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

La Société nationale des chemins de fer français mobilités a formé des pourvois incidents contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal n° T 14-28.224 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal n° M 14-28.862 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse aux pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862 invoque, à l'appui de chacun de ses recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la Société nationale des chemins de fer français mobilités, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Euro cargo rail, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° T 14-28.224 formé par la société Euro cargo rail (la société ECR) et n° M 14-28.862 formé par le président de l'Autorité de la concurrence, qui attaquent le même arrêt ;

Statuant tant sur ces pourvois principaux, que sur les pourvois incidents relevés à l'occasion de chacun d'eux par la Société nationale des chemins de fer français, devenue Société nationale des chemins de fer français mobilités (la SNCF) ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'une saisine d'office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises et d'une plainte de la société ECR, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC), par une décision n° 12-D- 25 du 18 décembre 2012, a dit établi que la SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-2 du code de commerce, lui a infligé une sanction pécuniaire unique au titre de certaines pratiques (griefs n° 2, 3, 4 et 8) et a prononcé des injonctions au titre des prix d'éviction (grief n° 10) pratiqués sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif ;

Sur les deuxièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, rédigés en termes identiques, réunis, qui sont préalables :

Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de rejeter son recours contre cette décision, en ce que celle-ci a dit qu'il est établi qu'elle a enfreint les dispositions de l'article 102 TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en utilisant à son profit, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, les informations confidentielles dont elle disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que gestionnaire d'infrastructure déléguée et de lui infliger une sanction pécuniaire alors, selon le moyen, que si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par l'Autorité de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions ou actes qu'elles réalisent dans l'exercice de la mission de service public qui leur incombe ou qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ; qu'en l'espèce, l'utilisation par la SNCF, sur le marché du transport de marchandises par train massif, des informations confidentielles qu'elle a recueillies pour accomplir, en tant que gestionnaire délégué pour le compte de RFF, la mission de gestion de l'accès à l'infrastructure du réseau ferroviaire français est nécessairement liée aux conditions d'organisation de cette mission de service public et à l'usage des prérogatives de puissance publique qu'elle entraîne, permettant à la SNCF d'obtenir et de gérer lesdites informations ; que la mise en jeu de la responsabilité de la SNCF à raison de l'utilisation desdites informations confidentielles relève dès lors de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence était compétente pour en connaître, la cour d'appel a violé l'article L. 410-1 du code de commerce, ensemble le décret du 16 fructidor an III et le principe de la séparation des pouvoirs ;

Mais attendu qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que la SNCF, en qualité de gestionnaire d'infrastructure déléguée (GID), est destinataire d'informations commerciales stratégiques que les entreprises ferroviaires sont dans l'obligation de lui communiquer dans le cadre de leurs demandes de sillons, l'arrêt relève que ces informations ont circulé au sein des équipes commerciales de la branche Fret, ce qui a permis à la SNCF d'adapter sa stratégie commerciale sur les trafics visés par ses concurrents ; qu'il en déduit que le grief concerne ainsi l'utilisation d'informations confidentielles, à des fins commerciales, dans le cadre de l'activité d'entreprise ferroviaire de la SNCF, et ne met pas en cause la détention d'informations confidentielles par celle-ci, prise en sa qualité de GID ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les actes litigieux sont intervenus hors de la mission de service public qui a été déléguée à la SNCF et n'ont mis en oeuvre aucune prérogative de puissance publique, la cour d'appel a retenu à bon droit que l'ADLC était compétente pour apprécier le bien-fondé de ce grief ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les premiers moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de n'accueillir son recours qu'en ce qui concerne le grief n° 10 et en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée au titre des autres griefs, de ne réformer en conséquence la décision que de ces seuls chefs alors, selon le moyen :

1°/ que la position dominante est une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants ; que, parmi ces facteurs, figurent notamment, outre la part plus ou moins élevée détenue sur le marché en cause, l'existence d'entraves à l'entrée ou à l'expansion de concurrents ; que si la détention d'une part de marché élevée constitue un indice significatif, celui-ci peut cependant être contredit par des circonstances exceptionnelles qui peuvent notamment résulter d'une entrée de concurrents potentiels ou d'une expansion de concurrents réels qui soient probables, interviennent en temps utiles et soient suffisants ; qu'en retenant en l'espèce que, bien que la part de la SNCF sur le marché des services de train massif, évaluée à environ 77 % en 2009, ait continué à progressivement décroître au profit de ses concurrents, celle-ci, de l'ordre de 70 %, demeure encore « élevée » ou « très élevée » par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires et que ces parts de marché, conjuguées aux faits, d'une part, qu'au début des pratiques, la SNCF, opérateur historique dans le secteur, détenait, en raison de son monopole légal, la totalité des parts du marché, d'autre part, que seule ECR détient une part de marché significative et, enfin, que les moyens matériels et humains dont dispose la SNCF lui donnent, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché, la capacité d'absorber la totalité de la demande, établissent la position dominante occupée par la SNCF sur le marché en cause, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF dans ses conclusions, si la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (- 15 % à - 30 %), n'empêchait pas l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et ne déjouait pas toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

2°/ qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la SNCF faisant valoir que la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (- 15 % à - 30 %), empêchait l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et déjouait toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que les marchés de services ferroviaires, et en particulier l'activité de train massif, se caractérisent par d'importantes barrières à l'entrée, aussi bien réglementaires que techniques, qui font que l'entrée d'un opérateur ferroviaire est un processus long, coûteux et difficile ; qu'il rappelle que la SNCF, opérateur historique dans le secteur ferroviaire, détenait, au début des pratiques, la totalité des parts du marché en raison de son monopole légal et constate qu'elle conserve encore une part très élevée par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires, de l'ordre de 70 % ; qu'il relève qu'elle a également la capacité d'absorber la totalité de la demande en raison des moyens matériels et humains dont elle dispose, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché ; qu'il relève encore, d'un côté, que ses pertes peuvent s'expliquer par d'autres raisons que la pression concurrentielle des nouveaux entrants, telle l'organisation commerciale ou sociale de l'entreprise ou l'existence d'une pratique anticoncurrentielle, de l'autre, qu'un tel élément ne suffit pas, à lui seul, à remettre en cause le fait qu"au regard des éléments précités, elle occupe une position dominante ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche, ni de répondre à une argumentation, que ces constatations et appréciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les troisièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, pris en leurs premières, troisièmes, quatrièmes, cinquièmes, sixièmes et septièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de lui infliger une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision alors, selon le moyen :

1°/ que la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, tenue de statuer en fait et en droit, il appartenait à la cour d'appel, saisie d'un recours contestant, au vu des constatations faites par l'Autorité de la concurrence, la proportionnalité de la sanction prononcée par la décision en prenant comme montant de base de celle-ci la proportion de 6 % de la valeur des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par la SNCF, d'apprécier à nouveau la proportionnalité de ce montant de base de la sanction ; qu'en retenant qu'il lui revenait « seulement » d'apprécier « si, en définitive, l'Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions […] de l'article L. 464-2 du code de commerce » et en précisant ensuite, après avoir écarté les deux majorations de 15 % et 10 % appliquées par l'Autorité au montant de base de la sanction à raison respectivement de la puissance économique de la SNCF et pour réitération, que la somme à laquelle elle réduisait en conséquence la sanction correspondait au montant de base déterminé par l'Autorité en proportion des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par le biais de la branche Fret SNCF en 2011 avec application d'un coefficient multiplicateur pour tenir compte de la durée des infractions, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le montant de base de la sanction retenu par l'Autorité était proportionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

2°/ que partant ainsi du principe que la certitude du dommage causé à l'économie ne serait pas contestée par la SNCF, la cour d'appel s'est bornée « en conséquence », s'agissant du dommage causé à l'économie, à renvoyer aux développements de la décision, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF, si, en l'état de la rapidité du développement des nouveaux entrants sur le marché du fret ferroviaire en France et du constat par l'Autorité dans sa décision d'un effet seulement potentiel de l'infraction portant sur les cours des marchandises objet du grief n° 4, le dommage à l'économie n'était pas présumé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

3°/ que la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, dans ses conclusions d'appel, la SNCF ne contestait pas la possibilité pour l'Autorité de prononcer une sanction unique au titre de plusieurs infractions, mais faisait valoir qu'en l'espèce, la décision d'opportunité prise par l'Autorité de prononcer une sanction unique pour quatre infractions aux caractéristiques très différentes en termes de durée, de gravité et d'impact sur l'économie l'avait conduite au prononcé d'une sanction disproportionnée ; qu'en retenant que l'Autorité était « en droit » de conclure que les pratiques visées par les griefs 2, 3, 4 et 8 « peuvent être considérées comme ayant toutes concouru, chacune à sa manière, à permettre à l'opérateur historique de maintenir, voire de renforcer, sa position dominante sur ce marché et d'estimer opportun en l'espèce de n'imposer à la SNCF qu'une seule sanction pécuniaire pour ces quatre infractions », sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société SNCF, si ce choix n'avait pas conduit au prononcé d'une sanction disproportionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

4°/ que la SNCF faisait valoir que le choix d'opportunité de prononcer une sanction unique avait conduit l'Autorité à prononcer une sanction disproportionnée au regard notamment des différences de durée des infractions retenues s'étant écoulées selon ses propres constatations sur une période d'un an et onze mois pour le grief n° 2, deux ans et dix mois pour le grief n° 3, un an et dix mois pour le grief n° 8 et de façon continue pour le grief n° 4, et reprochait à l'Autorité d'avoir retenu de manière forfaitaire un coefficient multiplicateur de 1,75 correspondant, selon son communiqué du 16 mai 2011, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, manifestement disproportionnée, alors que les infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 n'avaient duré respectivement qu'un an et onze mois et un an et dix mois et alors qu'elle avait elle-même constaté que l'infraction retenue au titre du grief n° 4, dont la durée continue impactait très significativement le coefficient retenu, n'avait porté que sur des aspects ciblés (§ 692 de la décision) et n'avait pas eu d'effet réel ou concret mais uniquement des effets potentiels (§ 711 de la décision) ; qu'en retenant en l'espèce qu'« alors que les constatations objectives de l'Autorité sur la durée des infractions ne sont pas contestées, la décision n'encourt aucune critique au titre du défaut de proportionnalité de la sanction, dès lors qu'elle s'est bornée, sur ce point, à mettre en oeuvre la méthode prévue par son communiqué sanctions en ce qui concerne la durée, en soi non critiquée par la SNCF », sans rechercher si l'application d'un coefficient multiplicateur de 1,75, pour tenir compte « de manière forfaitaire » de la durée des différentes infractions, coefficient correspondant, selon le communiqué sanctions, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, n'était pas manifestement disproportionnée en l'état de la durée très inférieure des infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 et des effets seulement potentiels de l'infraction qualifiée de continue retenue au titre du grief n° 4, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

5°/ que la SNCF faisait valoir que l'Autorité avait prononcé une sanction disproportionnée en retenant comme assiette unique de calcul de l'amende la valeur des ventes du marché le plus large, à savoir le marché du train massif, ventes s'élevant sur ce marché à 459 M€, quand la valeur des prestations en relation avec l'infraction sanctionnée au titre du grief n° 4 constatée sur le marché des cours de marchandises n'était que de 500 K€ ; qu'en estimant la sanction sur le fondement du montant de base déterminé par l'Autorité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en prenant comme assiette unique du montant de base de la sanction la valeur des ventes du marché du train massif, l'Autorité n'avait pas prononcé une sanction disproportionnée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

6°/ que la sanction doit être proportionnée à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et notamment à sa faculté contributive ; que constitue une entreprise au sens du droit de la concurrence toute entité qui, quel que soit son statut juridique, bénéficie d'une autonomie commerciale, financière et technique ; qu'en l'espèce, la SNCF faisait valoir qu'il était établi, notamment par la décision de la Commission européenne du 2 mars 2005 relative à l'aide d'Etat accordée à Fret SNCF pour sa restructuration, que sa branche Fret constitue une unité économique pérenne bénéficiant d'une autonomie organisationnelle, fonctionnelle, commerciale, juridique et financière, avec une comptabilité propre et un compte de résultat propre ; que la SNCF en déduisait que, rien ne permettant d'imputer à l'ensemble du groupe la responsabilité des infractions retenues et l'Autorité ayant au contraire constaté à plusieurs reprises que les pratiques incriminées n'avaient jamais procédé d'une stratégie globale décidée ou admise au niveau de la direction de l'EPIC mais provenaient des seuls services de la division Fret, il convenait de prendre en compte les difficultés financières avérées de sa branche Fret SNCF au titre de la capacité contributive ; qu'en retenant que la division Fret SNCF, étant dépourvue de la personnalité morale, il n'y avait pas lieu d'apprécier la capacité contributive au regard de la situation financière de Fret SNCF, celle-ci ne donnant aucune indication quant à la capacité contributive de l'EPIC SNCF qui doit être tenu pour responsable de l'ensemble des infractions en cause, peu important le degré d'autonomie de la division Fret, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt rappelle à bon droit que si plusieurs sanctions peuvent être infligées à une entreprise ayant commis plusieurs infractions, en déterminant chacune d'elles en fonction des critères prévus par le code de commerce dans le respect du maximum légal applicable, il est loisible à l'ADLC d'infliger une seule sanction au titre de plusieurs infractions, nonobstant les différences relatives à leur durée, leur gravité ou les dommages qui en résultent, eu égard à l'identité ou à la connexité des secteurs ou des marchés en cause et à l'objet général des pratiques ; qu'ayant relevé que les pratiques visées par les griefs n° 2, 3, 4 et 8 étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et qu'elles avaient concouru, chacune à sa manière, à maintenir, voire à renforcer, la position dominante de l'opérateur historique sur ce marché, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la proportionnalité de la sanction que la cour d'appel a validé le coefficient multiplicateur retenu par l'ADLC au titre de la durée des pratiques et a prononcé une sanction unique ;

Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que les pratiques ont été mises en oeuvre par l'opérateur historique, qui détenait à l'époque des faits une part de marché très élevée, qu'elles s'inscrivent dans des politiques commerciales générales ayant vocation à produire leurs effets sur la totalité du territoire national et ont été mises en oeuvre sur un marché comportant d'importantes barrières réglementaires et techniques ; qu'il en déduit que toute élévation artificielle des barrières à l'entrée par l'opérateur historique, notamment du fait de pratiques d'éviction, est susceptible de ralentir la pénétration des nouveaux entrants existants, mais aussi de décourager des entrants potentiels ; qu'il précise que le fait que les nouveaux opérateurs ferroviaires aient pu développer leur activité malgré les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF atteste qu'une éviction totale n'a pas eu lieu, mais ne remet pas en cause le fait que les concurrents aussi efficaces que la SNCF ont, en raison des pratiques, été empêchés de se développer plus rapidement ; qu'il ajoute que ces pratiques ont empêché les chargeurs de tirer parti d'une entrée plus importante de nouveaux entrants, qui leur aurait permis de bénéficier d'effets de volume et de mutualisation des coûts, permettant d'en réduire le niveau et d'améliorer leur qualité de service ; qu'il constate que les pratiques en cause étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et relève, pour chacune d'elles, leurs effets potentiels ou réellement observés sur ce marché ; qu'il retient que ces pratiques ont toutefois porté sur des aspects ciblés et non sur l'ensemble des éléments structurant les coûts des nouveaux entrants, ce qui est de nature à diminuer l'importance du dommage causé à l'économie, même s'il n'en remet en cause ni l'existence ni le caractère certain ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui a apprécié de façon concrète le dommage causé à l'économie sans en présumer l'existence, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, qu'ayant justifié son choix de prononcer une sanction unique par la constatation que les pratiques caractérisées étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, la cour d'appel a pu valider la prise en compte par l'ADLC de la valeur des ventes sur ce marché comme assiette unique du montant de base de la sanction ;

Et attendu, en dernier lieu, qu'ayant relevé que la division Fret de la SNCF était dépourvue de personnalité morale et que les pratiques visées par les griefs 2, 3, 4 et 8 devaient, de ce fait, être imputées à la SNCF, c'est à bon droit que la cour d'appel a examiné les facultés contributives de l'entreprise sanctionnée et retenu que sa demande d'atténuation de la sanction, accompagnée de pièces qui ne concernaient que la situation financière de sa branche Fret, n'était pas étayée par des éléments de preuve suffisants permettant d'examiner l'incidence des difficultés financières alléguées sur sa capacité contributive ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, pris en leurs deuxièmes branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal n° T 14-28.224, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 464-8 du code de commerce, 561 et 562 du code de procédure civile ;

Attendu que pour réformer la décision de l'ADLC en ce qui concerne le grief n° 10 et dire qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre des prix d'éviction dans les conditions mentionnées par ce grief, l'arrêt retient que ni le dossier ni les explications présentées par l'ADLC ne permettent de réfuter les objections de la SNCF concernant le fait que la mise en oeuvre du test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire était de nature à créer un effet d'éviction requiert indiscutablement de prendre en compte l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il ajoute que ni les éléments du dossier ni les explications de l'ADLC ne permettent davantage de contredire utilement les objections de la SNCF concernant le caractère nécessaire ou inévitable de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme, ni ne permettent de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le recours en annulation ou en réformation de la décision de l'ADLC qui la saisissait lui imposait de vérifier elle-même la licéité de la pratique tarifaire mise en oeuvre par la SNCF dans le cadre de son activité de train massif, voire de renvoyer l'affaire pour instruction complémentaire si elle estimait ne pas disposer des éléments lui permettant d'effectuer le test de coût approprié, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé les textes susvisés ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° M 14-28.862 :

Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Attendu que la circonstance aggravante fondée sur la réitération de pratiques anticoncurrentielles peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction, sans que cette qualification n'exige une identité quant à la pratique mise en oeuvre ou quant au marché concerné ;

Attendu que pour écarter la circonstance aggravante tirée de la réitération et dire qu'il n'y a pas lieu de procéder, de ce chef, à une majoration de la sanction unique infligée au titre des griefs n° 2, 3, 4 et 8, l'arrêt retient que les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF au titre du grief n° 4, qui ont consisté à publier, de manière tardive et incomplète, la liste de ses cours de marchandises en protégeant sa position dominante sur le marché des services ferroviaires de marchandises par train massif, ne peuvent être qualifiées d'identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction, par une décision n° 09-D-06 du 5 février 2009, qui concernait la vente en ligne de titres de transport voyageurs et, notamment, des abus de position dominante en raison de pratiques discriminatoires visant à refuser l'accès des distributeurs de billets ;

Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF au titre du grief n° 4 tendaient à restreindre l'accès des autres entreprises ferroviaires à ses cours de marchandises, dont elles avaient besoin pour se développer sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, et à rehausser les barrières à l'entrée sur ce marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE les pourvois incidents de la Société nationale des chemins de fer français mobilités ;

Et sur les pourvois principaux n° M 14-28.862 et T 14-28.224 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit qu'il n'est pas établi que la SNCF a pratiqué des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, constate que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision est devenue sans objet, écarte la circonstance aggravante tirée de la réitération et inflige en conséquence à la SNCF une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25, et dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication et que le nouveau montant de la sanction devra se substituer au montant initial, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la Société nationale des chemins de fer français mobilités aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Euro cargo rail et au président de l'Autorité de la concurrence la somme de 3 000 euros chacun ;

Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi principal n° T 14-28.224 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Euro cargo rail (ECB)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce qui concerne le grief n° 10 relatif à la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR réformé la décision de l'Autorité de la concurrence de ce chef, d'AVOIR dit qu'il n'était pas établi que la SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR constaté en conséquence que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision de l'Autorité de la concurrence était devenue sans objet et d'AVOIR dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévu dans le paragraphe 780 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de prix d'éviction : qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyen autre que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché ; que la SNCF soutient que les principes du contradictoire et les droits de la défense ont été méconnus, dès lors que les caractéristiques du test de coûts utilisé pour établir l'existence d'une éviction par les prix n'auraient pas été soumises au débat contradictoire en ce qui concerne, d'une part, la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme, et, d'autre part, l'horizon temporel de trois ans ; que la SNCF prétend également que l'Autorité a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en caractérisant la pratique de prix d'éviction à l'aide d'un test de coûts présentant un caractère novateur qui l'a conduite à s'écarter des principes et de la jurisprudence dans des conditions qui ont rendu l'infraction imprévisible ; que la SNCF affirme, enfin, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur ceux de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité de train massif, que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; que plus généralement, le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la Décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix bas qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certains trafics, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs ([...] , Solvay [2 trafics], [...] ) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiés par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la Décision a analysé des tableaux (paragraphe 196 de la Décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ; qu'il ressort, par ailleurs, de pièces du dossier émanant de la SNCF (paragraphe 198 de la Décision) que, dès 2007, les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes sur le marché ont pu pratiquer des prix plus bas, compte tenu de leurs coûts de production ferroviaire inférieurs, à ceux antérieurement pratiqués par la SNCF : la SNCF constate des écarts de prix en faveur des entreprises ferroviaires nouvelles entrantes d'environ 20 % en moyenne, et compris entre 10 % et 36 % selon les appels d'offres et que, dans ce même document, la SNCF évoque, en particulier, des écarts de prix moyens, de 14 % et de 23 %, par rapport à ses propres propositions, en faveur respectivement de Veolia Cargo (devenu Europorte) et de ECR, ces écarts de prix étant confirmés dans des documents postérieurs, dont le dernier est daté du mois d'avril 2008 ; que ces écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents ; que, d'une part, il est constaté que certains contrats, comme celui des Carrières du Boulonnais pour lequel la SNCF pratiquait traditionnellement des prix inférieurs à ses coûts de revient, ont fait l'objet d'augmentations seulement marginales lors de leurs renégociations, ne permettant vraisemblablement pas à la SNCF de couvrir ses coûts ; que, d'autre part, la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité ; que, de plus, il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs : ces sous-estimations, qui pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant ; qu'en ce qui concerne les principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix : il est constant, ainsi que l'a rappelé l'Autorité (paragraphes 500 à 514 de la Décision) : que l'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites et que dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie /Commission, C-62/86, Rec. p. 1-3439, point 70, ci-après l'« arrêt Akzo », et France Telecom / Commission précité, point 106) ; qu'en particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en oeuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (arrêt de la Cour de justice Post Danmark précité, point 25) ; qu'il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur des concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d'une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d'autres termes s'il est de nature à avoir ou encore s'il est susceptible d'avoir un effet d'éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) ; que la démonstration d'un effet constaté, et à plus forte raison sa quantification, ne sont donc nullement exigées pour fonder un constat d'infraction ; que la méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs qui, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (arrêts Akzo précité, points 70 à 72)
sont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce : cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (paragraphe 63 de la communication sur les abus d'exclusion) et que le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme ; que le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant pas être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques de prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction ; que ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en oeuvre ; que, s'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo (précité, points 71 et 72) a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts : « Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix tirant profil de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents -à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. » ; que ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark (précité, point 27) dans les termes suivants : « Dans son arrêt AKZO/Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la Cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent » ; que la Cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en oeuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante ; que la Cour a ainsi précisé : « afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la Cour [de justice] a eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France Télécom/Commission, point 108) » (arrêt Post Danmark, précité, point 28 ; voir également arrêt Teliasonera précité, point 41) ; que ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante : lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone blanche »), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ; lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la « zone rouge »), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ; lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise »), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; que cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (voir arrêt Tomra Systems précité, point 18 ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26) et que, dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (arrêt Teliasonera précité, point 44) ; qu'à cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence ; que les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause ; qu'en principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité ; que ces coûts sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause ; que cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause ; que, dans sa communication n° 2