Cour de Cassation · cr — 7 décembre 2016

N° Q 15-83.057 F-D

 N° 5476


 SC2
 7 DÉCEMBRE 2016


 REJET

 
 M. GUÉRIN président,








 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :


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 M. R... H... ,


 contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 31 mars 2015, qui, pour banqueroute, exécution d'un travail dissimulé et détournement de gage, l'a condamné à quinze mois d'emprisonnement dont sept mois avec sursis, 10 000 euros d'amende, quinze ans de faillite personnelle et a prononcé sur les intérêts civils ;
 








 La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 26 octobre 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Zerbib, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;

 Greffier de chambre : Mme Guichard ;

 Sur le rapport de Mme le conseiller ZERBIB, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général WALLON ;

 Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-1 et suivants du code de commerce, L. 8221-1 et suivants du code du travail et 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. H... coupable des faits de banqueroute par dissimulation d'un document comptable et/ou comptabilité incomplète ou irrégulière et par détournement d'actif, d'exécution d'un travail dissimulé et de détournement de gage et l'a en conséquence condamné à la peine de quinze mois d'emprisonnement dont sept mois avec sursis et à une amende de 10 000 euros ;

 "Aux motifs que M. H... était bien le gérant de fait de la SARL pendant la période de prévention ; qu'en premier lieu, il était mis en cause par M. G... D... lui-même ; que celui-ci, entendu le 13 février 2014, expliquait que c'était M. H... qui s'occupait des fonctions administratives, commerciales, de la facturation des clients, des déclarations sociales et fiscales tandis que lui ne s'occupait que de la partie construction et de la direction des chantiers ; qu'il faisait observer que les contrats de travail étaient signés par lui-même ou par M. H... ; que le moyen de défense invoqué par ce prévenu, selon lequel il ne s'occupait pas de la comptabilité de la société, ne résiste pas à l'analyse ; qu'en effet, il était titulaire de procurations données dès les 9 décembre 2008 et 10 septembre 2009 par M. G... D... sur les deux comptes bancaires de la société ouverts à Strasbourg respectivement le 3 décembre 2008 dans l'agence du Crédit industriel et commercial Est et le 13 novembre 2008 à l'agence de la Société générale ; qu'il avait donc été immédiatement titulaire d'une procuration dès l'ouverture du premier compte bancaire de la société ; qu'il n'avait nul besoin de ces procurations pour rédiger les factures ; que, de plus, il était l'unique signataire d'un troisième compte bancaire de la société Bati Kent, que M. H... avait ouvert le 28 janvier 2010 au Crédit mutuel de Haguenaus sans d'ailleurs en parler au gérant de droit ; que l'enquête faisait apparaître que ces comptes bancaires étaient bien utilisés de manière effective pour l'activité de la société et d'ailleurs que de très gros retraits en espèces avaient été opérés sur ces trois comptes bancaires, pour un total de l'ordre de 381 000 euros en vingt-huit mois, de janvier 2009 à avril 2011 ; que, dès lors que M. G... D... indiquait qu'il ne s'occupait pas de ce qui ne touchait pas à l'activité de construction et de direction de chantier, ces mouvements bancaires ne pouvaient qu'être imputables à M. H... qui avait accès à ces trois comptes ; que, par ailleurs, M. H... s'était présenté comme le gérant de la société lors de la souscription auprès du Crédit industriel et commercial, le 12 octobre 2009, de l'emprunt de 50 000 euros destiné à l'acquisition d'un véhicule BMW pour le compte de la société ; que M. H... s'occupait donc en pratique de la trésorerie de la société ; que, d'ailleurs, le gérant de droit avouait aux enquêteurs que lui-même ignorait le chiffre d'affaires de sa société, ignorait l'existence du compte bancaire ouvert par M. H... au Crédit mutuel et ignorait l'objet de l'emprunt Crédit industriel et commercial de 50 000 euros ; que l'enquête faisait apparaître que la société Bati Kent avait repris les activités de la société Bati Kent, dont le gérant ou ancien gérant, M. W... U..., accompagné de M. H..., avait présenté la société Bati Kent respectivement en 2009 et 2010 à ses clients les sociétés lcade grand-est et Stradim, comme devant poursuivre les activités de la société Bati Kent avec les salariés et le matériel ; que les directeurs technique de ces deux principaux clients de la SARL, M. K... E... pour la société lcade grand-est et M. F... M... pour la société Stradim, entendus par les services de la police judiciaire, avaient bien considéré que M. H... était le dirigeant, celui qui tenait les rênes de la SARL Bati Kent ; qu'il avait été présenté par M. W... U... comme le gérant ; qu'il ressortait des déclarations de ces témoins que M. G... D... était peu capable de s'exprimer en français, qu'il était seulement le chef de chantier, qu'il n'avait été vu que deux fois par M. K... E... ; que c'était par ailleurs M. H..., et non pas M. G... D..., qui avait demandé à la société Stradim le règlement de ce qu'elle devait à la SARL ; que le salaire mensuel de M. H... était de 4 500 euros alors que celui de M. G... D..., pourtant gérant de droit, n'était que de 2 500 euros, ce qui situe bien le niveau réel de responsabilités effectives du premier par rapport au second ; que, par ailleurs, lors de la nomination de M. P... comme nouveau gérant, il avait été mis fin aux fonctions de M. H... dans l'entreprise, ce qui démontre que ses activités n'étaient pas limitées au périmètre commercial mais qu'en réalité c'était lui qui gérait la société avant le changement de gérant et qu'il n'y avait pas de place pour deux ; que, d'ailleurs, M. H... avait contesté que M. P... avait été gérant de fait de la société avant sa nomination comme gérant de droit ; que l'un avait bien remplacé l'autre dans la gestion effective ; qu'il apparaît en outre que M. H... dirigeait le personnel et procédait aux embauches ; qu'à l'audience, il reconnaît qu'il présentait les salariés et, sur cette question des embauches, M. G... D... déclare devant la cour que "on voyait tous les deux et je décidais" ; qu'interrogé par les enquêteurs, il déclarait que la signature des contrats était indifféremment le fait de l'un ou de l'autre ; que, si le rôle de M. H... était, comme il le prétend, limité aux relations avec les clients et les banques, il n'avait pas à se mêler du recrutement du personnel ; que Mme V... ancienne secrétaire salariée de Bati Kent, qui avait travaillé dans la société Bati Kent jusqu'en mai 2010 confirmait d'ailleurs que M. H... était son seul interlocuteur, qu'elle n'avait pas de rapport avec M. D... ni avec M. P... , que c'était M. H... qui lui avait dit qu'elle allait travailler dans les locaux administratifs de la société Bati Kent à Strasbourg la Meinau ;

 "et aux motifs adoptés que M. H... conteste avoir été gérant de fait, ce qui est cependant établi par l'enquête ; qu'il disposait en effet dès la création de la société dont il avait été actionnaire de procurations sur les comptes bancaires ouverts au nom de la société au Crédit industriel et commercial Est et à la Société générale, il avait ouvert lui-même un compte bancaire au nom de la société auprès du Crédit mutuel dont il était seul signataire ; qu'il avait souscrit en se présentant comme dirigeant de la société Bati Kent le 1er septembre 2009, au nom de la société un prêt de 50 000 euros ; que les deux principaux clients de la SARL Bati Kent, les sociétés Stradim et lcade grand-est indiquaient qu'il leur avait été présenté comme le dirigeant de la SARL Bati Kent ; que ses salaires dans Bati Kent étaient du double de ceux perçus par le gérant de droit ;

 "alors qu'est dirigeant de fait celui qui en toute liberté et indépendance exerce une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal ; que la cour d'appel qui a déduit la qualité de dirigeant de fait de M. H..., salarié de la SARL Bati Kent, des seuls faits, justifiés par ses fonctions de directeur commercial, qu'il était l'interlocuteur des clients, participait à l'embauche des salariés et avait une procuration sur les comptes bancaires de la société, sans constater qu'il aurait librement géré et dirigé l'entreprise aux lieu et place du gérant de droit dont elle relevait par ailleurs que ce dernier détenait la majorité du capital à hauteur de 66 %, dirigeait les chantiers, donnait seul des instructions au comptable externe et avait déclaré décider seul au final de l'embauche des salariés, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;

 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. H... est poursuivi des chefs de banqueroute par dissimulation de documents comptables et par détournement de tout ou partie de l'actif, exécution d'un travail dissimulé et détournement de gage ;

 Attendu que, pour juger que le prévenu avait la qualité de gérant de fait de la société Bati Kent, l'arrêt relève, notamment, que titulaire de la signature sociale, y compris sur les comptes bancaires dès la création de la société de maçonnerie et gros-oeuvre, procédant à des contrôles à l'embauche, signataire des contrats de travail, bénéficiaire d'un salaire quasiment double de celui du gérant de droit, en charge des missions administratives et commerciales, de l'établissement des devis, de la facturation des clients, de la trésorerie et des déclarations sociales et fiscales, il accomplissait ainsi des actes positifs de gestion ou d'administration générale de la société en toute indépendance ;

 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ;

 D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

 Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. H... coupable de l'ensemble des faits reprochés et l'a, en conséquence, condamné à la peine de quinze mois d'emprisonnement dont sept mois avec sursis ;

 "aux motifs que M. H... est âgé de 39 ans ; qu'il est de nationalité turque ; qu'il est divorcé, père de deux enfants mineurs à la charge de leur mère qui avait déclaré au cours de l'enquête qu'il ne versait pas de pension alimentaire ; que cette femme avait été elle-même employée comme secrétaire dans la société Bati Kent avec un salaire mensuel de 3 000 euros ; qu'il déclare être maintenant salarié comme technicien commercial de la SARL Bati Kent, à Bobigny, pour un salaire mensuel de 4 800 euros ; que son casier judiciaire mentionne une condamnation du 8 octobre 2014 par cette cour d'appel à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pour banqueroute au titre de faits commis de février à avril 2011 ; […] ; que le fonctionnement de la société gérée par ces deux hommes était totalement irrégulier tant du point de vue de la comptabilité que du point de vue des déclarations sociales ; que la pratique aboutissait à payer de manière illégale le moins de charges possibles ; qu'il s'agissait pourtant d'une entreprise d'envergure, qui travaillait pour des promoteurs privés, dont une de dimension nationale, la société lcade grand-est représentant environ 70 % de son chiffre d'affaires ; qu'elle employait jusqu'à quarante-cinq salariés selon le rapport du liquidateur judiciaire ; que son bilan du premier exercice illustre son importance puisqu'il est fait état d'un chiffre d'affaires de 1,8 million d'euros et d'un résultat comptable de 250 000 euros ; que le montant des marchés correspondant aux chantiers où les contrôles avaient eu lieu en sont un autre exemple représentatif ; que les infractions, dont celle de travail dissimulé, avaient généré un préjudice notable pour la collectivité des cotisants, pour les organismes sociaux et pour les autres entreprises dans le secteur du bâtiment en favorisant une distorsion de concurrence ; que certes la dette envers l'URSSAF avait été remboursée, mais en février 2011 pendant le cours de l'enquête pénale et de l'enquête ouverte par le tribunal de commerce de Bobigny et parce que l'URSSAF risquait de ne plus délivrer les attestations vitales pour l'entreprise ; que cette société laisse en 2011 un très important passif déclaré et non vérifié de plus de 4 814 000 euros, dont 80 % d'ordre fiscal, pour un actif réalisé de seulement 6 000 euros ; que la fraude avait revêtu un caractère organisé ; qu'en minorant frauduleusement les charges, les gérants ne pouvaient que favoriser un développement artificiel et déloyal de l'entreprise, dont ils avaient directement profité au regard des salaires versés ; qu'ils ne sauraient invoquer, en particulier M. G... D..., une prétendue inexpérience alors que la procédure fait apparaître que M. G... D... avait été gérant de la société [...] et M. H... cogérant ou gérant des sociétés Bati Clean et Bati Hd ; que la gravité des faits est encore majorée pour M. H... par les délits de banqueroute par détournement d'actif et de gage, commis avec un mode opératoire relativement sophistiqué impliquant une vente à l'étranger avec des domiciliations fictives et dont l'essentiel du bénéfice avait été empoché personnellement ; que les deux prévenus sont éligibles au sursis simple ; mais que la gravité des infractions, telle qu'elle vient d'être caractérisée et la personnalité de leurs auteurs, rendent nécessaires l'application à leur égard d'une peine assortie seulement pour partie d'un sursis, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; […] ; que la cour ne dispose que de très peu d'éléments sur la situation actuelle des condamnés, M. H... indiquant travailler dans la région parisienne et revenir seulement les fins de semaine à Strasbourg, M. D... indiquant être actuellement en arrêt maladie ; que la cour n'est pas en mesure de prononcer une éventuelle mesure d'aménagement de la partie ferme des peines d'emprisonnement ;

 "alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en condamnant M. H..., qui n'était pas poursuivi en état de récidive légale, à une peine d'emprisonnement ferme, en se fondant exclusivement sur son casier judiciaire, ne contenant par ailleurs qu'une seule condamnation de deux mois avec sursis postérieure aux faits reprochés, sans prendre en compte sa personnalité, autre que cette condamnation et le fait non vérifié qu'il n'aurait pas versé de pension alimentaire à son ex-femme et sans préciser en quoi toute autre sanction était manifestement inadéquate, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 132-19 du code pénal" ;
 
 Attendu qu'il ressort de l'arrêt et du jugement qu'il confirme que le prévenu a fait fonctionner la société frauduleusement au plan comptable favorisant, par la minoration substantielle des charges salariales, le développement artificiel et déloyal de l'entreprise de travaux de bâtiment qu'il dirigeait au préjudice de la concurrence, des organismes sociaux et des créanciers, le passif social déclaré, essentiellement fiscal, étant de 4 814 000 euros ;

 Que les juges ajoutent que M. H... est expérimenté, ayant été gérant d'autres sociétés et que, s'agissant du détournement du véhicule de luxe BMW acquis neuf au nom de la société et gagé au profit d'une banque dont il a été déclaré coupable, il a mis en place un mode opératoire sophistiqué par une vente de cette automobile à l'étranger avec des domiciliations fictives et dont il avait empoché l'essentiel du bénéfice ; qu'ils en concluent que la gravité des infractions et la personnalité de leur auteur rendent nécessaires le prononcé d'une peine d'emprisonnement pour partie ferme, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que les juges retiennent encore que M. H... est au bénéfice d'un emploi salarié, divorcé, père de deux enfants mineurs à charge de leur mère, et qu'il a déclaré ne verser aucune pension alimentaire ;

 Attendu que de telles énonciations mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement pour partie sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ;

 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

 REJETTE le pourvoi ;

 FIXE à 2 000 euros la somme que M. H... devra payer à l'URSSAF du Bas-Rhin, devenue l'URSSAF Alsace, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept décembre deux mille seize ;

 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.