Cour de Cassation · soc — 13 janvier 2016

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par l'association BTP CFA du Gard en qualité d'animateur à compter du 1er septembre 2007, que les dispositions de la convention collective nationale des entreprises du bâtiment ETAM du 12 juillet 2006, la convention collective nationale des ETAM du bâtiment du 29 mai 1958 et l'accord collectif CCCABTP du 22 mars 1982 sont applicables ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à se voir allouer une somme au titre des majorations pour travail de nuit, une indemnité de transport, et un rappel de salaire pour heures supplémentaires ; 

Sur le deuxième moyen : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 

Sur le troisième moyen : 

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires alors, selon le moyen : 

1°/ que l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail prévoit que pour l'exercice de l'ensemble de ses activités, l'animateur dispose d'un temps de préparation et de concertation fixé forfaitairement à 6h en moyenne par semaine, appréciées dans le cadre de l'année scolaire ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur considérait que ces heures ne pouvaient exister et que l'accord ne pouvait s'appliquer que pour autant qu'il y a de véritables projets d'animation ; qu'en déboutant le salarié alors et que la cour d'appel avait constaté que l'employeur reconnaissait ne pas avoir respecté l'accord d'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail ; 

2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au motif que les éléments produits sont insuffisants pour étayer sa demande alors qu'elle avait constaté qu'il prétendait effectuer 35 heures de travail en face-à-face, de sorte qu'il fournissait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 

3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il en résulte que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient simplement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant au juge ses propres éléments ; qu'en conséquence, le juge ne peut, pour rejeter une demande tendant au paiement des heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires au motif que les éléments produits sont insuffisants pour étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 

Mais attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; 

Et attendu que la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve en retenant souverainement que la demande du salarié n'était pas étayée en l'espèce ; 

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé ; 

Mais sur le premier moyen : 

Vu l'article L. 3174-4 du code du travail et le décret n° 2005-1223 du 28 septembre 2005 ; 

Attendu que pour limiter à une certaine somme la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire à raison des heures de travail de nuit, ainsi que pour le débouter de sa demande de repos compensateur l'arrêt retient que le salarié soutient qu'il débute son service à 21 heures, soit deux heures avant l'extinction des feux alors que l'association prétend que le salarié effectue 3 heures à chaque prestation de nuit, de l'extinction des feux au réveil le matin ; que l'heure d'extinction des feux, que le salarié fixe à 23 heures, n'est pas plus définie par des éléments objectifs ; 

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé les textes susvisés ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 7 200 euros, qu'il limite à 1 728 euros la somme allouée à ce titre et le déboute de sa demande de repos compensateur relative au travail de nuit, l'arrêt rendu le 17 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 

Condamne l'association BTP CFA Languedoc Roussillon agissant au nom de l'établissement BTP CFA du Gard aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et M. David, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du treize janvier deux mille seize. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 7200 ¿, d'avoir limité à 1728 ¿ la somme allouée à ce titre et de l'avoir débouté de sa demande de repos compensateur relative au travail de nuit. 

AUX MOTIFS QU'il n'est pas discuté que concernant le travail de nuit, et à défaut de règles particulières sur ce thème dans l'accord du 22 mars 1982 portant statut du personnel des associations chargées de la gestion des CFA du Bâtiment relevant du CCCA-BTP, les relations contractuelles entre les parties sont régies en l'espèce par l'article 4. 2. 10 de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 qui énonce : " 1. Est considéré comme travailleur de nuit, pour l'application du présent article, l'ETAM accomplissant au moins 2 fois par semaine dans son horaire habituel au moins 3 heures de travail effectif quotidien entre 21 heures et 6 heures, ou effectuant, au cours d'une période quelconque de 8 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures. 2. Conformément à l'article L. 213-1-1 du Code du travail, un accord d'entreprise ou d'établissement (ou à défaut une autorisation de l'Inspection du Travail) pourra substituer à cette période une autre période de 9heures consécutives, comprise entre 21 heures et 7heures et comprenant la période comprise entre 24 heures et 5 heures (...). 3. Sauf dans les cas prévus par les dispositions législatives et réglementaires et aux articles 4. 2. 3 et 4. 2. 5 de la présente Convention collective, la durée maximale quotidienne du travail effectif des ETAM de nuit ne peut excéder 8 heures. Elle peut être portée à 12 heures pour les salariés de nuit exerçant une des activités visées à l'article R. 213-2 du Code du travail dans la limite des durées hebdomadaires de travail telles que fixées à l'article L 213-3 du Code du travail. En cas de dérogations à la durée quotidienne maximale de 8 heures, l'ETAM concerné bénéficie, sans réduction de sa rémunération, d'un repos d'une durée au moins équivalente au dépassement de 8 heures conformément à l'article R 213-4 du Code du travail. La durée moyenne hebdomadaire de travail des ETAM de nuit ne peut excéder 40 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives. Cependant, conformément aux dispositions légales et réglementaires, lorsque l'organisation du travail imposée par les contraintes spécifiques des chantiers, les exigences d'intervention, dans les activités citées à l'article R. 213-2, notamment la maintenance-exploitation ou les services le justifient, il peut y être dérogé dans la limite de 44 heures au cours de 12 semaines consécutives. 4. Les ETAM travaillant la nuit, au sens du présent article, bénéficient de l'attribution d'un repos compensateur d'une durée d'un jour pour une période de travail comprise entre 270 heures et 349 heures de travail sur la plage 21 heures/ 6 heures pendant la période de référence, ou de 2 jours pour au moins 350 heures de travail sur la plage 21 heures/ 6 heures. Ce repos ne se cumule pas avec les éventuels repos accordés par l'entreprise en application des articles 4. 2. 3 et4. 2. 5. l'attribution de ce repos compensateur, pris dans les conditions du repos compensateur légal visé à l'article L. 212-5-1 du Code du travail, ne peut donner lieu à une réduction de la rémunération. 5. Par ailleurs, les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise après consultation des représentants du personnel saisis s'il en existe. Cette compensation spécifique ne se cumule pas avec la majoration pour heures supplémentaires ou dues au titre du ler mai ou avec les éventuelles majorations accordées par les entreprises en application des articles 4. 2. 3 et 4. 2. 5. 6. Les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront des garanties suivantes :- transport, si nécessaire, pour venir travailler et/ ou regagner son domicile,- indemnité de panier (...). Le salarié prétend, au visa de ce texte, au versement d'une majoration pour les heures de nuits effectuées, à l'attribution de repos compensateurs et au paiement de frais de déplacement. Avant de statuer sur chacun de ces points, il doit être établi le nombre d'heures de nuit effectuées chaque semaine par Monsieur X..., les parties s'opposant sur ce quantum. Il est acquis que deux fois par semaine, soit les nuits du lundi au mardi et du jeudi au vendredi, Monsieur X... est présent à l'entreprise pour exercer les fonctions de surveillant d'internat et que, par application du régime d'équivalence institué par le décret du 28 septembre 2005, la durée du travail est égale dans cette hypothèse à trois heures " de l'extinction des feux à la sonnerie du réveil le lendemain matin ". Monsieur X... soutient qu'il débute son service à 21 heures, soit deux heures avant l'extinction des feux alors que l'Association prétend que le salarié effectue 3 heures à chaque prestation de nuit, de l'extinction des feux au réveil le matin. S'il résulte de l'art. L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés parle salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Monsieur X... ne procède que par simple affirmation concernant l'heure de début de sa vacation nocturne ; la Cour remarque également que l'heure d'extinction des feux, que le salarié fixe à 23h, n'est pas plus définie par des éléments objectifs. Seule demeure certaine la prestation accomplie parle salarié entre l'extinction des feux et le réveil le matin, cette prestation étant ainsi équivalente à 3 heures de travail effectif. Sur la majoration des heures de nuit : Monsieur X... réclame le paiement d'un rappel de salaire en application de l'article 4. 2. 10 sus visé qui dispose : " les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise après consultation des représentants du personnel saisis'il en existe... " La Cour relève, d'une part, que l'accord ne vise en aucun cas une majoration des heures accomplies de nuit mais simplement une compensation financière laquelle pourrait s'entendre de primes forfaitaires ou de tout autre contrepartie financière à la sujétion particulière imposée par le travail de nuit. D'autre part, contrairement à ce que soutient Monsieur X... à l'audience, la contrepartie financière n'est pas soumise à la consultation des organisations syndicales mais uniquement à la consultation préalable des représentants du personnel présents dans l'entreprise. En l'espèce, il est acquis que l'employeur a pour la première fois interrogé le comité d'entreprise le 28 septembre 2012 date à laquelle, d'après 1es parties, le CE refusait de statuer en raison du contentieux en cours ; Le refus du comité d'entreprise n'est toutefois pas de nature à supprimer la réalité de la consultation, condition exigée par le texte, de sorte que la décision unilatérale de l'employeur adoptée immédiatement après et consistant à accorder pour toute heure de nuit une majoration de 10 %, n'est pas sujette à caution. Toutefois, il est également acquis que jusqu'au 28 septembre 2012, l'employeur, à qui il appartenait l'initiative de consulter les représentants du personnel sur ce point, a été défaillant, la carence de l'association ne pouvant avoir pour effet de priver le salarié de son droit à compensation financière qui devra dès lors être fixée par le juge en fonction des éléments trouvés dans la cause. Si le salarié prétend que le taux de majoration de 25 % qu'il réclame est habituellement fixé par les dispositions légales en la matière, la cour rappelle que la loi ne fixe en aucun cas de majoration pour heures de nuit, les articles L 3122 ¬ 39 et suivants du code du travail renvoyant pour cela aux conventions ou accords collectifs. En outre, il n'est produit aux débats aucun courrier de salariés de l'Association ou de leurs délégués contestant le taux de majoration décidé par l'employeur au lendemain du 28 septembre 2012, de sorte que cette contrepartie financière considérée comme juste et équitable sera également adoptée par la cour pour la période antérieure au 28 septembre 2012. Ainsi, de tout ce qui précède, et l'employeur n'ayant jamais fait application de sa décision unilatérale, il résulte que Monsieur X... est fondé à bénéficier de la majoration à hauteur de 10 % de toutes les heures de nuit effectuées pour la période réclamée ; soit du 1er septembre 2007 au 1er septembre 2013. Hormis le nombre d'heures effectuées la nuit par le salarié et qui sera ramené à 3, à raison de deux nuits par semaine, le calcul de Monsieur X..., tel qu'exposé dans ses écritures, est pertinent, Monsieur X... évaluant le nombre de semaines travaillées chaque année à 40, ce qui correspond 6. 240 semaines sur une période de 6 années ; l'employeur ne fournit aucun élément permettant de contredire la demande, cette fois suffisamment étayée, du salarié. Monsieur X... a donc effectué sur la période 1 440 heures de nuit, majorées de 10 %. Le taux horaire du salarié non contesté étant de 12 euros, le rappel de salaire auquel sera condamné l'association est calculé comme suit : 12 X 10 % X 1 440, soit 1. 728 euros, somme à laquelle sera ajoutée l'indemnité pour congés payés afférents, soit 172, 80 euros. ¿ Sur l'attribution d'un repos compensateur : Aux termes de la même convention collective : " Les ETAM travaillant la nuit bénéficient de l'attribution d'un repos compensateur d'une durée d'un jour pour une période de travail comprise entre 270 heures et 349 heures de travail sur la plage 21 heures/ 6 heures pendant la période de référence, ou de 2 jours pour au moins 350 heures de travail sur la plage 21 heures/ 6 heures ". Il a été précédemment établi le nombre d'heures effectuées de nuit par Monsieur X..., chaque année, soit 240 (6X40), de sorte que le salarié ne peut prétendre aux repos compensateurs qui ne sont dus, pour la première fois, qu'à partir de 270 heures, étant précisé que 1es parties ne discutent pas sur la nation de période de référence qu'elles assimilent à une période de 12 mois continue. Monsieur X... sera débouté de sa demande de ce chef. 

ET aux motifs éventuellement adoptés QUE l'article L. 3122-33 du code du travail dispose que « La mise en place dans une entreprise ou un établissement du travail de nuit au sens de l'article L. 3122-31 ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement. Cette convention ou cet accord collectif comporte les justifications du recours au travail de nuit mentionnées à l'article L. 3122-32. »,. En l'espèce, le contrat de travail du salarié est régi par la convention collective nationale des entreprises du bâtiment ETAM du 12 juillet 2006, relevant également de l'accord CCCA-BTP du 22 mars 1982 et de la convention collective nationales des ETAM du bâtiment du 29 mai 58, qui mentionne en son article 4. 2. 10, les conditions relatives au travail de nuit. En l'espèce, les dispositions mentionnées à l'article 4. 2. 10 de la convention collective nationale du bâtiment ETAM du 12 juillet 2006, sont applicables au salarié travaillant de nuit. que l'article L. 3122-29 du code du travail dispose que « tout travail entre 21 H et 6 H est considéré comme travail de nuit. ». En l'espèce, deux fois par semaine, Monsieur X... travaille de 21 H à 6 H30 pour un nombre d'heures de travail effectif équivalent à 10 H conformément à sa convention collective. En conséquence, les dispositions de la convention collective nationale du bâtiment ETAM du 12 juillet 2006 sont applicables à la situation de Monsieur X... qui effectue 10 H de travail de nuit chaque semaine. Sur la demande des repos supplémentaires au titre des repos compensateurs de 9 jours : 1 019, 29 ¿ : que l'article 4. 2. 10 « travail de nuit » de la convention collective nationale du bâtiment ETAM du 12 juillet2006, paragraphe 4 dispose que « les ETAM travaillant la nuit, au sens du présent article, bénéficient de l'attribution d'un repos compensateur d'une durée d'un jour pour une période de travail comprise entre 270 H et 349 H sur la phase de 21H/ 6H. » En l'espèce, Monsieur X... effectue 10 H de travail de nuit par semaine et 40 semaines de travail par an soit 10X40 = 400 H de travail de nuit par an. En l'espèce, le nombre d'heures de travail de nuit effectué par Monsieur X... est supérieur à 350 H ; Monsieur X... n'a jamais bénéficié de cette contrepartie depuis son embauche, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. A ce jour, son ancienneté dans l'entreprise est de 4 ans 1/ 2. En conséquence, le Conseil dit qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur X... et lui octroyer la somme de 1 019, 29 ¿ correspondant à deux jours de repos par an pour 4 années 1/ 2 de travail soit 9 jours de repos supplémentaires. Majoration financière pour travail de nuit : 54 000 ¿ : que l'article 4. 2. 10 « travail de nuit » et la convention collective nationale du bâtiment ETAM du 12 juillet 06 paragraphe 5 dispose que « par ailleurs, les heures de travail accomplies entre 21 H et 6 H font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise, après consultation des représentants du personnel, s'il en existe... ». En l'espèce, Monsieur X... n'a jamais perçu de compensation financière au titre de l'exercice du travail de nuit comme l'exige la convention collective qui régit son contrat de travail, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. En l'espèce, l'employeur n'a pas mis en place un accord d'entreprise comme le mentionne la convention collective applicable et s'est soustrait à ses obligations conventionnelles. En conséquence, la détermination d'un mode de calcul au titre de la majoration financière ne relève pas de la compétence du conseil, qui ne saurait se substituer aux carences de l'employeur. Il ne peut donc pas faire droit à cette demande. Congés payés y afférents : 540 ¿ : que l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que « 1.- Le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération-brute totale, il est tenu compte : De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l'article L. 3121-11 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II-Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III.- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-30. », En l'espèce, le Conseil dit qu'il n'est pas de sa compétence de se substituer aux carences de l'employeur en déterminant des modalités de calcul au titre de la compensation financière pour travail de nuit. En conséquence, il ne saurait accorder des congés payés y afférents. 

ALORS QUE le décret du 28 septembre 2005 prévoit un régime d'équivalence selon lequel la durée du travail est égale à trois heures « de l'extinction des feux à la sonnerie du réveil le lendemain matin » ; qu'en décidant que l'ensemble de la période de travail du salarié, de 21 heures à 6 heures 30 le lendemain matin devait être décomptée pour trois heures au titre du régime d'équivalence alors que le décret du 28 septembre 2005 prévoit que seules les heures comprises entre « l'extinction des feux » et « la sonnerie du réveil le lendemain matin » doivent être décomptées selon ce régime sans rechercher si l'extinction des feux avait lieu à 21 heures et la sonnerie du réveil à 6h30, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du décret du 28 septembre 2005. 

ET ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en l'espèce le salarié prétendait d'une part travailler de 21 heures à 6 heures 30 le lendemain matin et d'autre part que l'extinction des feux avait lieu à 23 heures, ce que l'employeur ne contestait pas ; qu'en déboutant le salarié au motif relevé d'office qu'il ne procède que par simple affirmation concernant le début de sa vacation nocturne et que l'heure d'extinction des feux n'est pas plus définie par des éléments objectifs, alors que ce moyen n'avait pas été soulevé par l'association BTP CFA du Gard qui se bornait à affirmer que la totalité de la période de présence au dortoir entre 21 heures et 6 heures 30 équivalait à 3 heures de travail, sans avoir invité au préalable les parties à conclure sur cette question, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 

ALORS ENCORE QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le salarié affirmait travailler deux nuits par semaine de 21 heures à 6 heures 30 le lendemain, et que l'extinction des feux avait lieu à 23 heures ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre du travail de nuit au motif qu'il ne procède que par simple affirmation concernant le début de sa vacation nocturne et que l'heure d'extinction des feux n'est pas plus définie par des éléments objectifs alors qu'elle avait constaté qu'il fournissait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 

ALORS ENFIN, en tout état de cause, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il en résulte que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient simplement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant au juge ses propres éléments ; qu'en conséquence, le juge ne peut, pour rejeter une demande tendant au paiement des heures supplémentaires, se fonder uniquement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre du travail de nuit au motif qu'il ne procède que par simple affirmation concernant le début de sa vacation nocturne et que l'heure d'extinction des feux n'est pas plus définie par des éléments objectifs, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité de frais de déplacement pour le travail de nuit. 

AUX MOTIFS QUE sur la contrepartie " transport " : L'article de la convention collective sus visé énonce : " Les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront des garanties suivantes :- transport, si nécessaire, pour venir travailler et/ ou regagner son domicile,- indemnité de panier (...) " ; Monsieur X... prétend que cette disposition lui permet de revendiquer le droit d'être remboursé des frais de déplacement engagés au titre de l'utilisation de son véhicule personnel pour se rendre à l'entreprise et effectuer ses vacations de nuit. L'employeur soutient quant à lui que le salarié, suivi sur ce point par le premier juge, ajoute à la disposition conventionnelle une obligation qui n'existe pas, le texte évoquant une garantie " transport " qui ne devrait bénéficier qu'aux salariés travaillant la nuit qui ne peuvent utiliser les transports en commun. Le contentieux dont s'agit, porte cette fois plus sur l'interprétation du texte conventionnel que sur sa seule application. Il ne peut être sérieusement soutenu que par " garantie transport " les partenaires sociaux aient souhaité instaurer pour l'employeur l'obligation d'indemniser les frais de déplacement des salariés de nuit alors que la terminologie " indemnisation des frais " est par ailleurs, au sein même de la convention collective, clairement utilisée (article 5. 1. 3, article 7. 1. 2...) ; Il est tout au contraire évident que les partenaires sociaux ont simplement souhaité reprendre les termes de l'article L 3122-40 du code du travail qui dispose que l'accord applicable au travail de nuit doit prévoir des mesures destinées à faciliter l'articulation des activités nocturnes des travailleurs de nuit, avec l'exercice de responsabilités familiales et sociales, notamment en ce qui concerne les moyens de transport : Cet article oblige l'employeur de garantir au salarié un moyen de transport lorsque les moyens de transports usuels sont perturbés, voire supprimés, en raison des horaires de nuit. En l'espèce, s'il est patent que l'employeur, qui en avait pourtant l'obligation, n'a jamais cru nécessaire de fixer au sein de son entreprise les mesures destinées à faciliter le transport de ses salariés de nuit, Monsieur X... ne prouve pas être confronté à des difficultés particulières de transport occasionnées par ses horaires de nuit, d'autant qu'il déclare utiliser son véhicule personnel, de nuit comme de jour, de sorte qu'il sera débouté de sa demande de ce chef. 

ET aux motifs éventuellement adoptés QUE l'article 4. 2. 10 paragraphe 6 dispose que « Les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront des garanties suivantes :- transport, si nécessaire, pour venir travailler et/ ou regagner son domicile. », En l'espèce, le salarié qui a sollicité son employeur à compter du 17 juin 2011, par le biais de sa fonction de délégué du personnel, dit n'avoir eu aucune proposition de l'employeur au titre de cette obligation conventionnelle qui pèse sur l'employeur, En l'espèce, l'employeur dit n'avoir pris aucune mesure concernant cette garantie. En conséquence, le Conseil dit qu'il n'est pas de sa compétence de se substituer aux carences de l'employeur en déterminant des modalités de prise en charge au titre des transports. Il ne peut donc pas faire droit à cette demande. 

ALORS QUE l'article 4. 2. 10 paragraphe 6 de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 énonce que les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront de garanties en matière de transport pour venir travailler et regagner son domicile ; que Monsieur X... sollicitait à ce titre une prise en charge des frais occasionnés par l'utilisation de son véhicule personnel pour se rendre à son travail, lors de ses prestations de nuit ; que la cour d'appel a rejeté sa demande au motif qu'il ne peut être sérieusement soutenu que par " garantie transport " les partenaires sociaux aient souhaité instaurer pour l'employeur l'obligation d'indemniser les frais de déplacement des salariés de nuit mais que ce texte oblige l'employeur de garantir au salarié un moyen de transport lorsque les moyens de transports usuels sont perturbés, voire supprimés, en raison des horaires de nuit ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 4. 2. 10 paragraphe 6 de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006. 

ET ALORS QUE l'article 4. 2. 10 paragraphe 6 de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 énonce que les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront de garanties en matière de transport pour venir travailler et regagner son domicile ; que Monsieur X... sollicitait à ce titre une prise en charge des frais occasionnés par l'utilisation de son véhicule personnel pour se rendre à son travail, lors de ses prestations de nuit ; que la cour d'appel a rejeté sa demande au motif Monsieur X... ne prouve pas être confronté à des difficultés particulières de transport occasionnées par ses horaires de nuit, d'autant qu'il déclare utiliser son véhicule personnel, de nuit comme de jour ; qu'en statuant ainsi alors que la convention collective ne subordonnait pas la prise en charge des frais de transport à la preuve de difficultés de transport particulières, la cour d'appel a violé l'article 4. 2. 10 paragraphe 6 de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. 

AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires : Cette demande est formulée pour la première fois par le salarié devant la cour. En application de l'article 15 de l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail du 21 octobre 2011, seul visé par les parties mais conforme à l'article 16 de la convention collective applicable et étendu par arrêté du 25 octobre 2004, tout animateur dispose pour l'exercice de l'ensemble de ses activités, d'un temps de préparation et de concertation fixé forfaitairement à 6 heures en moyenne par semaine, appréciées dans le cadre de l'année scolaire. Comme il l'a été rappelé précédemment, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Monsieur X... soutient que depuis son embauche, il effectuait 35 heures par semaine de travail « en face à face », le temps de préparation et de concertation visé par les dispositions conventionnelles ci-dessus étant organisé au-delà de ce temps de travail. Au soutien de ses allégations, Monsieur X... verse aux débats un courrier du secrétaire du CHSCT, ainsi que deux comptes-rendus de réunion du comité d'entreprise du 2 mars 2012 et du 16 novembre 2012 (pièces 11, 12 et 13) qui ne font que rappeler l'accord ci-dessus ; l'employeur expliquant simplement en page 18 du second compte rendu que les heures de préparation ne peuvent exister et l'accord ne peut s'appliquer que pour " autant qu'il y a des véritables projets d'animation ". Aucun élément ne permet d'attester que les 35 heures par semaine du salarié étaient consacrées à la seule formation des apprentis " face à face ", aucune attestation des autres animateurs, qui semblent être Farid Z... et Nadir Y..., ne vient confirmer ce qui demeure une seule affirmation de Monsieur X... et le planning horaires service animation (pièce 14), ne permet de connaître, ni l'identité de son rédacteur ni encore moins la période auquel ce planning se réfère. Les éléments produits sont insuffisants pour étayer la demande du salarié qui sera dès lors débouté. 

ALORS QUE l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail prévoit que pour l'exercice de l'ensemble de ses activités, l'animateur dispose d'un temps de préparation et de concertation fixé forfaitairement à 6h en moyenne par semaine, appréciées dans le cadre de l'année scolaire ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur considérait que ces heures ne pouvaient exister et que l'accord ne pouvait s'appliquer que pour autant qu'il y a de véritables projets d'animation ; qu'en déboutant le salarié alors et que la cour d'appel avait constaté que l'employeur reconnaissait ne pas avoir respecté l'accord d'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail. 

ET ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au motif que les éléments produits sont insuffisants pour étayer sa demande alors qu'elle avait constaté qu'il prétendait effectuer 35 heures de travail en face-à-face, de sorte qu'il fournissait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 

ALORS ENFIN QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il en résulte que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient simplement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant au juge ses propres éléments ; qu'en conséquence, le juge ne peut, pour rejeter une demande tendant au paiement des heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires au motif que les éléments produits sont insuffisants pour étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.