Cour de Cassation · soc — 13 janvier 2016

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., entrée au service de la société Fidal, le 1er mars 1991 en qualité d'avocate salariée, a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 juin 2011 ; qu'elle a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats de demandes tendant à la nullité et l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, en paiement de rappel d'heures supplémentaires et tendant à dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Sur le premier moyen : 

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; 

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que pour étayer sa demande la salariée produit aux débats la copie de son agenda ainsi qu'un état récapitulatif mentionnant les heures supplémentaires auxquelles elle prétend, que l'employeur pour sa part observe que l'appelante n'a plus renseigné le logiciel Tempo à compter de 2008 alors même qu'il était destiné justement à comptabiliser le temps de travail, mais que la durée de son temps de travail est aisément mesurable au regard de sa facturation horaire et qu'il verse aux débats les relevés du logiciel NOVA permettant la facturation à partir du nombre d'heures déployées par client et que cet élément objectif de référence laisse apparaître un nombre d'heures facturées par l'appelante de 1130 heures par an, correspondant à deux tiers-temps sur une base de 35 heures ; que par ailleurs, il n'est pas établi que les tâches administratives confiées à cet avocat aurait excédé le tiers-temps résiduel sur une base de 35 heures, d'autant qu'elle précise dans sa note du 8 décembre 2010, qu'un tiers de son temps était consacré à la reprise de Aclor sans facturation et dans son courriel du 30 mars 2011, qu'il lui avait été demandé de mettre en « stand-by » sa fonction de direction ; 

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la salariée apportait des éléments de nature à étayer sa demande et qu'il appartenait dès lors à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par cette salariée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt relatif à la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt relatif à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il prononce la nullité de la convention de forfait jours prévue par l'avenant au contrat de travail du 5 septembre 2001, l'arrêt rendu le 25 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; 

Condamne la société Fidal aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fidal à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, et M. David, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du treize janvier deux mille seize. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Corine X... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de condamnation de la société FIDAL à lui payer la somme de 297. 874, 78 ¿ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 29. 784, 78 ¿ bruts au titre des congés payés y afférents et la somme de 133. 371, 64 ¿ bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos et celle de 13. 337, 16 ¿ bruts au titre des congés payés y afférents ; 

AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que pour étayer sa demande, Madame Corinne X... produit aux débats la copie de son agenda ainsi qu'un état récapitulatif mentionnant les heures supplémentaires auxquelles elle prétend ; que l'employeur pour sa part observe que l'appelante n'a plus renseigné le logiciel Tempo à compter de 2008 alors même qu'il était destiné justement à comptabiliser le temps de travail, mais que la durée de son temps de travail est aisément mesurable au regard de sa facturation horaire ; qu'il convient de relever en effet que les agendas produits par l'appelante ne mentionnent que des rendez-vous sans laisser apparaître leur durée, que les premiers rendez-vous démarrent au plus tôt à huit heures, qu'il n'y a pas de rendez-vous, sauf exceptions, postérieurs à 19 heures, pas plus que les samedis et qu'il existe des journées entières, voire des demi-journées sans rendez-vous ; qu'il ressort par ailleurs des pièces versées aux débats que pour les années antérieures à 2008, Madame Corinne X... a régulièrement renseigné les états de temps de travail et signé l'état récapitulatif annuel mentionnant 218 jours travaillés, voir 220 jours avec un solde de congés payés de l'ordre de 17 jours, ce qui exclut les prétendus samedis travaillés ; qu'en outre, l'employeur verse aux débats les relevés du logiciel NOVA permettant la facturation à partir du nombre d'heures déployées par client et cet élément objectif de référence laisse apparaître un nombre d'heures facturées par l'appelante de 1130 heures par an, correspondant à deux tiers-temps sur une base de 35 heures ; que l'appelante indique d'ailleurs elle-même, dans son courriel du 11 mars 2011, que ses clients sont tous dans le fichier clientèle de METZ et que ses factures retracent l'intégralité des honoraires facturés et la nature des missions exécutées ; que par ailleurs, il n'est pas établi que les tâches administratives confiées à Madame Corinne X... aurait excédé le tiers-temps résiduel sur une base de 35 heures, d'autant qu'elle précise dans sa note du 8 décembre 2010, qu'un tiers de son temps était consacré à la reprise de ACLOR sans facturation et dans son courriel du 30 mars 2011, qu'il lui avait été demandé de mettre en « stand-by » sa fonction de direction ; que les heures supplémentaires dont le paiement est sollicité, n'étant été établies, il convient de débouter Madame Corinne X... de sa demande de ce chef ; 

ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'en vertu de l'avenant à son contrat de travail en date du 5 septembre 2001, le temps d'activité de Maître X... est défini par référence au forfait annuel de 217 jours d'activité ; que cette convention de forfait annuel s'appuie d'une part sur l'accord collectif de branche : la Convention Collective des Avocats ; et d'autre part sur l'accord d'entreprise prévoyant les « modalités de mise en place du forfait annuel jours des avocats » du 2 octobre 2001 ; que Maître X... soutient que les dispositions de cet accord d'entreprise ne garantissent ni le respect des durées maximales de travail, ni les repos journaliers et hebdomadaires au regard de la récente jurisprudence de la Cour de Cassation (arrêt du 31 janvier 2012) ; que Maître X... relève qu'aucun suivi régulier du forfait n'est prévu et qu'aucun entretien individuel n'est envisagé ; que or, ledit accord d'entreprise prévoit dans son article 4 les modalités de contrôle du temps de travail par un classeur EXCEL de suivi du temps d'activité et la mise à jour régulière par chaque avocat, ainsi qu'un tirage papier récapitulatif signé par l'avocat et le responsable du site pour transmission à la Direction Régionale avec copie conservée au niveau du site ; que l'article 5 prévoit quant à lui la répartition des temps d'activité ; que la société FIDAL a diffusé à tous les avocats salariés le 29 juin 2001 une note sur la mise en oeuvre du forfait annuel de 217 jours et une note d'utilisation du logiciel « Tempo » destiné au suivi du temps d'activité ; que Madame Y..., responsable administrative, atteste que le logiciel Tempo est transmis au début de chaque année par messagerie, à tous les avocats de la Société ; que pour autant, Maître X..., qui remplissait les états de contrôle d'activité depuis plusieurs années, s'est affranchie de cette tâche ces dernières années, « en dépit des relances » ; que les éléments du dossier permettent de retenir que les moyens de contrôle des temps d'activité ont été mis à la disposition des avocats salariés par la Société FIDAL, que Maître X... a renseigné pendant plusieurs années les récapitulatifs des relevés mensuels-jours d'activité, que Maître X... a cessé de remplir ce document malgré relances ; que le fait que d'autres avocats de la Société FIDAL n'accomplissent pas non plus cette tâche n'autorise pas pour autant Maître X... à soutenir que l'accord d'entreprise ne répond pas aux exigences de la jurisprudence ; que sur l'entretien annuel l'ensemble des documents du dossier, courriels et documents préparatoires aux réunions permettent de retenir que cet entretien avait lieu conformément aux exigences conventionnelles ; que d'ailleurs, la demanderesse elle-même reconnaît dans ses écritures « avoir fait le point avec sa hiérarchie a l'occasion d'entretiens annuels de fin d'année » ; que l'accord d'entreprise sur les « modalités de mise en place du forfait annuel jours des Avocats » du 2 octobre 2001 répond aux conditions de la Convention Collective des Avocats salariés ; que cette convention prévoit en son article 4-1 que « l'indépendance de l'avocat dans l'exercice de sa profession a pour conséquence la liberté dans la détermination de son temps de travail, notamment dans les dépassements individuels de l'horaire collectif du cabinet, justifiée par l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées, de ce fait, sa rémunération constitue un forfait » ; que l'avenant n° 7 de la Convention précise dans son préambule que « l'avocat n'assure pas une simple fonction, mais exerce une profession dont l'autonomie dans l'organisation et la détermination de son temps de travail constitue un principe impératif » ; que l'accord négocie au sein de FIDAL retient un forfait annuel de 217 jours ; que force est de constater que Maître X... ne fournit pas le document normalisé précisant le nombre de journées ou demi-journées de repos prises, tel que prévu par la convention collective ; que Maître X... n'apporte pas la preuve que la Société FIDAL est à l'origine de cette situation, alors que le système fonctionne pour d'autres avocats, même si tous ne l'utilisent pas ; qu'en conséquence, dès lors que la mise en oeuvre des moyens de contrôle a été assurée par FIDAL, le non respect du processus de déclaration mis en oeuvre est imputable a Maître X... ; que Maître X... n'apporte pas la preuve que l'employeur a été défaillant ; que si, comme elle l'affirme, le logiciel Tempo n'avait pas été mis en service à Metz, il lui appartenait d'en apporter la preuve, soit par voie d'attestation, soit par constat ou du moins par des réclamations adressées à la hiérarchie ; que rien de cela n'est versé au dossier il ressort cependant des pièces du dossier que le système de contrôle mis en place était conforme aux exigences conventionnelles mais que la demanderesse a cessé d'en faire usage depuis 2008 ; que la convention à forfait n'est donc pas nulle ; elle pourrait être privée d'effet dans le cas d'espèce si l'on considérait que l'employeur a été défaillant dans son contrôle de l'utilisation des moyens mis à disposition des avocats salariés pour mesurer le temps de travail ; que cependant, il est produit aux débats plusieurs rappels par voie électronique envoyés aux avocats salariés pour réclamer les fiches mensuelles et récapitulatives sur les jours d'activité ; que dans ces conditions, le forfait-jours est opposable à la demanderesse qui, de ce fait, ne peut prétendre aux heures supplémentaires réclamées, et dont elle ne rapporte pas la preuve ; que les moyens tirés de l'organisation interne du bureau de Metz sont dès lors inopérants et sans emport ; 

ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur avait expliqué qu'il ne pouvait pas produire de relevés de temps de travail de la salariée en raison de la nature de son activité de directeur associé et de la non utilisation du logiciel TEMPO et du logiciel NOVA qui dès lors, pour ce dernier, ne permettait pas de déterminer le temps de travail facturé ; qu'il avait expliqué en outre qu'au-delà du seul temps de travail facturable, les avocats et encore plus les directeurs associés, disposaient de temps pour accomplir les autres missions qui leur étaient confiées, ce dont il s'évinçait que le temps de travail de la salariée ne correspondait pas à sa facturation horaire ; qu'en retenant que l'employeur observe que la durée de son temps de travail de la salariée est aisément mesurable au regard de sa facturation horaire et que les relevés du logiciel NOVA permettant la facturation à partir du nombre d'heures déployées par client laissent apparaître le nombre d'heures facturées par l'appelante de 1130 heures par an, la Cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 

ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 

QU'en déboutant la salariée, qui avait étayé sa demande en produisant la copie de ses agendas et un état récapitulatif mentionnant les heures supplémentaires, sur la base des relevés du logiciel NOVA qui n'avait été produit par l'employeur concernant l'année 2010 que pour démontrer que la salariée n'utilisait pas ce logiciel et alors que l'employeur exposait qu'il n'était pas en mesure de produire des relevés d'heures de travail de la salariée ni aucun autre élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a violé L 3171-4 du code du travail ; 

QU'en retenant qu'il n'est pas établi que les tâches administratives confiées à la salariée aurait excédé le tiers-temps résiduel sur une base de 35 heures, en précisant de manière inopérante qu'elle précise dans sa note du 8 décembre 2010, qu'un tiers de son temps était consacré à la reprise de ACLOR sans facturation et dans son courriel du 30 mars 2011, qu'il lui avait été demandé de mettre en « stand-by » sa fonction de direction, sans relever aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié pour les tâches administratives que l'employeur doit fournir au juge, la cour d'appel a l'article L 3171-4 du code du travail ; 

QU'en ne se prononçant que sur les agendas produits par la salariée sans examiner ni analyser ces courriels professionnels de la salariée de nature à établir son amplitude du travail en dehors de ses seuls rendez-vous notés sur les agendas, la cour d'appel n'a pas donné de base à sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 

QU'en ne se prononçant pas sur l'attestation de Maître Z... qui a témoigné que durant la période d'octobre 2008 à mars 2011 où il a travaillé au sein de cabinet, il a constaté que Maître X... était déjà au bureau lorsqu'il arrivait et y était encore le soir lorsqu'il partait, la cour d'appel n'a pas donné de base à sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 

QU'en déboutant la salariée de ses demandes relatives à la période de 2008 à 2011, en retenant que pour les années antérieures à 2008, elle a régulièrement renseigné les états de temps de travail et signé l'état récapitulatif annuel mentionnant 218 jours travaillés, voir 220 jours avec un solde de congés payés de l'ordre de 17 jours, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail. 



SECOND MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de condamnation de la société FIDAL à lui payer la somme de 72. 002, 06 ¿ à titre d'indemnité de licenciement et la somme de 390. 765 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

AUX MOTIFS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette prise d'acte produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 juin 2011, Madame Corinne X... prenait acte de la rupture du contrat de travail en raison des circonstances dans lesquelles FIDAL lui imposait de l'exécuter et plus particulièrement au regard des modifications de fonctions et de responsabilités, ainsi que des objectifs et de la rémunération qui lui étaient imposés, soulignant qu'elle n'avait eu de cesse d'attirer l'attention de son employeur sur son volume de travail considérable qu'elle était contrainte de réaliser en violation totale de la loi et des dispositions conventionnelles applicables au sein du cabinet pour répondre aux objectifs fixés ; qu'elle fait valoir enfin que ces mauvaises conditions de travail ont eu de graves répercussions sur sa santé et sur sa vie de famille, ce dont elle avait parfaitement informé son employeur ; qu'ainsi, Madame Corinne X... a assorti sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail de griefs explicites à l'encontre de son employeur, que ceci étant, s'agissant des modifications de fonction ou de responsabilités, l'appelante ne peut tout à la fois faire reproche à son employeur de lui avoir demandé de mettre en « stand-by » sa fonction de direction à un moment où elle se plaignait d'une surcharge de travail tel qu'elle en fait état dans son courriel du 30 mars 2011 et de ne pas avoir tenu compte de ses doléances quant à sa charge de travail ; qu'en outre, s'agissant du volume de travail, il ressort des courriels précités que l'employeur lui demandait expressément de transmettre des dossiers ACLOR à Maître A... qui se trouvait en sous-activité et avait été affecté au bureau de Metz à cet effet, ce à quoi Madame Corinne X... s'est refusée au motif d'une « personnalisation » de la clientèle ; que Maître A... confirme ces éléments dans l'attestation qu'il a établie, en précisant qu'il ne demandait qu'à prendre des dossiers en charge ou y être associé et qu'en définitive, l'appelante ne lui a confié que quelques rares dossiers ayant dû être assurés en sous-traitance, situation qui a perduré jusqu'à son départ ; qu'il n'est pas inutile d'observer au demeurant que le chiffre d'affaires du département société a été en décroissance constante depuis l'arrivée de Madame Corinne X... à effectif constant, le chiffre d'affaires s'étant contracté de 30 % et ce malgré la reprise du cabinet ACLOR ; qu'en outre le certificat médical produit aux débats par Madame Corme X... fait état de conditions de travail stressantes sans que ce stress soit rattaché à une surcharge de travail ; que s'agissant de la rémunération, il ressort des courriels échangés entre les parties que si pour l'exercice 2009/ 2010 la rémunération proposée à Madame Corinne X... a été arrêté à 145. 963 ¿, soit le résultat mathématique tenant compte des résultats globaux du bureau, en définitive il a été tenu compte de ses contestations et sa rémunération a été arrêtée à 150. 703 ¿, soit plus que ce que l'employeur était contractuellement tenu de lui verser, le directeur du bureau ayant quant à lui perçu 146. 000 ¿, il n'est pas inutile de relever enfin que la rémunération de l'appelante au titre de l'exercice 2008/ 2009 était de 145. 000 ¿ ; que l'objectif sur 2011 a été fixé à 250. 000 ¿ alors que l'objectif de l'année précédente avait été fixé à 260 000 ¿ et que Madame Corme X... l'avait dépassé, en sorte qu'il ne saurait être qualifiée d'inatteignable, étant observé qu'elle avait déjà réalisé près de 240. 000 ¿ de chiffre d'affaires à la date à laquelle elle a pris acte de la rupture, soit en juin 2011 ; que s'agissant enfin des conditions de travail, si l'employeur suivait avec attention la reprise du cabinet ACLOR, pour autant l'appelante n'établit aucun élément précis permettant de retenir que la société FIDAL serait à l'origine de conditions de travail dégradées, étant observé que divers entretiens lui ont été proposés, notamment les 9 février 2011, 17 février 2011 ou 17 mars 2011, pour faire le point sur sa situation et notamment le sous-emploi de Maître A... ; que dans la mesure où les griefs articulés par l'appelante apparaissent non fondés, il convient de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 29 juin 2011 produira les effets d'une démission et la décision entreprise sera confirmée de ce chef ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la prise d'acte de la rupture, c'est par lettre RAR du 29 juin 2011 que Maître X... a signifié à FIDAL sa décision de mettre un terme à son contrat de travail ; que Maître X... invoque des « modifications de fonctions et de responsabilités ainsi que d'objectifs et de rémunération » qui lui seraient imposées par FIDAL ; que Maître X... déplore également la surcharge de travail et les mauvaises conditions de travail qui auraient des conséquences sur sa santé et sa vie familiale ; que Maître X... considère ainsi que le contrat de travail a été exécuté « de mauvaise foi » par FIDAL ; que la SELARL FIDAL a, par lettre du 1er juillet 2011, pris acte de la position de Maître X... et en a contesté expressément les motifs ; que Maître X... a exécuté son préavis partiellement jusqu'au 23 août 2011, puis en fut dispensée ; que Maître X... demande que la prise d'acte de la rupture soit analysée en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, alors que FIDAL estime qu'il y a lieu de retenir la démission ; que sur la surcharge de travail, Maître X... considère qu'elle a dû effectuer un volume de travail démesuré, lié à la reprise de la clientèle du cabinet ACLOR, sans le soutien de sa hiérarchie ; que or, il est démontré que FIDAL a recruté, en octobre 2010, un avocat spécialisé en droit des sociétés pour épauler Maître X... dans la reprise de la clientèle et la gestion du département droit des sociétés ; que Maître X... explique, d'une part, que Maître A... devait en réalité reprendre la clientèle de Maître B... qui avait quitté FIDAL et, d'autre part, que la clientèle ACLOR lui ayant été présentée personnellement, c'était à elle d'en assurer le suivi ; que c'est ainsi que Maître X... ne conteste pas et justifie même le fait de ne pas avoir travaillé avec Maître A... ; que Maître X... affirme par ailleurs que Maître A... devait reprendre les clients de Maître B..., pour préciser plus loin dans ses écritures que Maître B... ayant quitté FIDAL en « emportant » l'essentiel de la clientèle, Maître A... n'avait que peu d'affaires à traiter et était donc dans l'impossibilité de réaliser des objectifs importants ; que manifestement, Maître X... se contredit et ne peut reprocher à FIDAL de lui avoir imposé une surcharge de travail qui constituerait un manquement grave aux obligations de l'employeur ; que Maître X... s'est imposée cette contrainte de travail alors que son employeur l'incitait à se décharger sur Maître A... qui avait été recruté dans la perspective de travailler avec Maître X... ; que quant au secrétariat, les pièces du dossier démontrent la volonté de FIDAL d'engager une secrétaire ; que Maître X... avait la liberté de proposer une nouvelle candidature, il n'y a pas eu de suite mais il n'est pas démontré que FIDAL y ait été opposée ; que l'analyse des pièces et l'échange de correspondance entre les parties ne permettent pas de retenir objectivement une surcharge de travail qui aurait été imposée à Maître X... par FIDAL ; que sur la dégradation des conditions de travail, Maître X... invoque la diminution de sa rémunération, la pression par la multiplication des entretiens et demandes de reportings, la fixation d'objectifs irréalisables, des reproches injustifiés ; qu'il est établi que la rémunération proposée à Maître X... pour l'année 2009/ 2010 était inférieure à celle des années précédentes ; qu'il convient de se reporter au système de rémunération pratiqué au sein de la société FIDAL pour apprécier le caractère « anormal » du montant de 145. 963 ¿ proposé à Maître X... ; que la rémunération s'établit en trois temps-fixation d'objectifs quantitatifs et qualificatifs en début d'exercice, discutés avec l'avocat concerné,- proposition en fin d'exercice de la rémunération en fonction de la réalisation desdits objectifs,- vérification contradictoire en fin d'exercice du niveau de réalisation, ce qui détermine le décompte définitif de rémunération ; qu'en l'espèce, on relève que le 22 novembre 2010, FIDAL informe Maître X... par courriel que sa rémunération est arrêtée à 145. 963 ¿ (les objectifs fixés pour l'exercice 2009-2010 ne sont pas contestés) ; que Maître X... réagit très vivement en adressant par retour à Maître C... un courriel contestant le montant proposé ; qu'après discussion, FIDAL a réévalué la rémunération de Maître X... et l'a fixée à 150. 703 ¿, alors que celle du Directeur de Bureau de Metz est restée inchangée et même inférieure à celle de Maître X... ; que les règles d'établissement de la rémunération de Maître X... ont été respectées et, sur ce point, aucun grief ne peut être retenu ; que sur la fixation des objectifs 2010-2011, Maître X... est restée sur l'idée qu'elle devait personnellement réaliser 400. 000 ¿ alors que manifestement, il s'agit de l'objectif pour l'ensemble du département « Sociétés », sur une base de 250. 000 ¿ pour Maître X... et 150. 000 ¿ pour Maître A... ; qu'il s'agit là de l'exploitation d'une erreur commise de bonne foi par FIDAL qui a immédiatement rétabli les chiffres (par courrier du 11 février 2011), qui sont expliqués par FIDAL et d'ailleurs justifiés a posteriori compte tenu des objectifs réalisés à ce jour ; que sur les entretiens et les demandes de reportings réclamés par FIDAL, il n'est pas contesté par FIDAL que l'évolution du département « Sociétés » de Metz a fait l'objet de plus d'attention que d'ordinaire compte tenu du rachat du cabinet ACLOR ; qu'il est compréhensible que Maître X... ait pu avoir un ressenti désagréable de « mise sous surveillance » ; que cependant, la situation justifiait parfaitement un suivi plus proche de l'évolution de l'activité de ce département, qui avait déjà récemment subi le départ de Maître B... dans des conditions difficiles et qui devait gérer le rachat du cabinet AC LOR avec l'arrivée concomitante d'un nouvel avocat, Maître A... ; qu'il s'agissait légitimement pour FIDAL de suivre ces changements, la gestion de la nouvelle clientèle, la répartition des dossiers et du travail pour assurer dans de bonnes conditions le développement de ce secteur ; que le ton et le contenu des courriers échangés entre les parties révèlent que Maître X... était dans une situation qu'elle vivait mal et que son ressenti n'est pas forcément la conséquence d'une attitude constitutive de manquements graves de FIDAL, pouvant justifier la qualification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse (voir courriels des 01. 10. 10, 07. 01. 11, 09. 02. 11, 17. 02. 11, 11. 03. 11, 17. 03. 11, 29. 03. 11, 30. 03. 11, 04. 04. 11) ; que FIDAL a d'ailleurs pris en considération le ressenti de Maître X... et en a tenu compte ; qu'aucun document produit au dossier autre que les courriels de Maître X..., qui n'établissent pas de faits précis ni démontrés, ne permettent de retenir que FIDAL a créé des conditions de travail dégradées pouvant justifier l'analyse de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le certificat médical évoquant un « burn out » ne permet pas d'imputer cet état à un manquement de FIDAL, Maître X... ayant contribué (notamment par ses choix de ne pas travailler avec Maître A... lors de la reprise d'ACLOR) à s'enfermer dans des contraintes inutiles l'ayant conduite à vivre cette période dans de mauvaises conditions ; que dès lors, si Maître X... a travaillé dans les conditions qu'elle déplore, il y a lieu de retenir que cela résulte moins d'une exécution déloyale du contrat de travail de la part de FIDAL que de contraintes que Maître X... s'est fixées ; que rien au dossier, hormis son ressenti, ne permet de conclure que les conditions de travail de Maître X... ne lui permettaient pas de faire face à ses engagements professionnels ; qu'il est rappelé que le contrat de travail s'exécute de bonne foi, laquelle est réputée présumée ; qu'il appartient donc au salarié de démontrer que les griefs qu'il reproche à l'employeur caractérisent de la part de ce dernier un comportement exclusif de toute bonne foi et/ ou loyauté (CDC 26. 09. 2012 Ch. Soc. N° 11. 14. 540) ; que ces preuves ne sont pas rapportées en l'espèce ; qu'en conséquence, la prise d'acte de rupture produira les effets d'une démission, Maître X... n'ayant pas rapporté la preuve de manquements suffisamment graves de son employeur dans l'exécution du contrat de travail ; 

ALORS QU'en décidant que les griefs articulés pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne sont pas fondés tout en constatant que ni l'accord d'entreprise FIDAL relatif à la durée du travail, dans sa rédaction du 2 octobre 2001, pris en application de la convention collective nationale de l'avocat salarié, ni l'avenant au contrat de travail de Madame X... du 5 septembre 2001 ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, à assurer une bonne répartition, dans le temps de travail de l'intéressé et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, de sorte qu'il convient de prononcer la nullité de la convention de forfait jour, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ; 

ALORS en tout état de cause QU'en retenant que les griefs articulés pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne sont pas fondés sans rechercher si les manquements constatés de l'employeur au titre de l'organisation de la durée du travail de la salariée ne justifiait pas la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base à sa décision au regard des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ; 

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen relatif au non paiement des heures supplémentaires par l'employeur invoqué pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure.