Cour de Cassation · soc — 10 février 2016

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 10 février 2016
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 337 F-D
 
 Pourvoi n° G 14-13.725
 
 Aide juridictionnelle totale en demande
 au profit de Mme [M] [O].
 Admission du bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 20 février 2014.
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par Mme [M] [O], domiciliée [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 juin 2013 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société Fremantlemedia France, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La société Fremantlemedia France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 13 janvier 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme [O], de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société Fremantlemedia France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2013), que Mme [O] a été engagée par la société Fremantlemedia en qualité d'assistante de production adjointe par vingt-trois contrats à durée déterminée d'usage successifs du 18 août au 3 novembre 2008, puis du 8 décembre 2008 jusqu'au 1er février 2010 pour collaborer au tournage d'une émission télévisée ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée :
 
 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de requalification de sa relation de travail en contrat à temps complet et de calculer les diverses sommes dues au titre de la requalification du contrat de travail, de la rupture du contrat de travail et des rappels de salaires sur la base erronée d'un salaire à temps partiel, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps plein ; que l'employeur qui entend combattre la présomption selon laquelle le contrat de travail dont il se prévaut est réputé à temps complet doit justifier, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que selon l'arrêt attaqué, les explications de la société Fremantlemedia démontraient que Mme [O] était avisée des dates prévisionnelles de tournage plus d'un mois à l'avance et qu'un seul report de tournage lui était reproché ; qu'un courriel adressé par la chargée de production de l'émission télévisée prouvait que, le 4 décembre 2009, Mme [O] se trouvait au Maroc de sorte qu'elle ne pouvait soutenir avoir dû se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue sur la période d'emploi de Mme [O], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
 
 2°/ que selon l'arrêt attaqué, Mme [O] était avisée des dates prévisionnelles des tournages plus d'un mois à l'avance et qu'un seul report de tournage avait été invoqué ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée pouvait prévoir le volume horaire auquel elle serait tenue aux dites dates et en se référant seulement à des dates prévisionnelles qui, conformément à leur dénomination, étaient susceptibles d'être modifiées, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à démontrer que Mme [O] pouvait prévoir son rythme de travail et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
 
 3°/ que pour juger que Mme [O] ne s'était pas trouvée à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever que, le 4 décembre 2009, Mme [O] était au Maroc ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement d'une constatation de fait insuffisante pour caractériser l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, sans rechercher si la salariée était informée des dates de ses missions à l'avance afin de pouvoir s'organiser sur une période suffisamment longue pour rechercher d'autres employeurs sans risquer qu'il soit mis fin à sa collaboration avec la société Fremantlemedia, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
 
 Mais attendu que la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat ; que réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ;
 
 Et attendu que la salariée n'ayant pas invoqué l'insuffisance des mentions relatives à la durée du travail ou à la répartition des horaires des divers contrats de travail à durée déterminée, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, constaté que la salariée n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de l'employeur pendant les périodes interstitielles ; 
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de la salariée et les premier et second moyens du pourvoi incident de l'employeur :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme [O], demanderesse au pourvoi principal.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de requalification de sa relation de travail en contrat à temps complet et d'AVOIR, en conséquence, calculé les diverses sommes dues au titre de la requalification du contrat de travail, de la rupture du contrat de travail et des rappels de salaires sur la base erronée d'un salaire à temps partiel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [O] fait valoir qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et quand elle devait se tenir à la disposition de l'employeur ; qu'elle n'était informée que de la date du prochain "prime" et ne disposait pas d'un préavis suffisant pour rechercher un autre emploi ; que les plannings étaient régulièrement modifiés de telle sorte qu'il était quasiment impossible pour elle de s'engager sur d'autres réalisations ; que l'existence de plusieurs contrats sur un même prime montrait le caractère non prévisible des plannings et l'impossibilité d'organiser les périodes non travaillées.
 
 Il ressort néanmoins des explications fournies par la SAS FREMANTLEMEDIA France que Mme [O] était avisée des dates prévisionnelles de tournage plus d'un mois à l'avance et que l'unique report invoqué par la salariée a été portée à sa connaissance le 04 décembre 2009 pour un tournage initialement prévu du 07 au 14 janvier 2010 et reporté à la période du 20 au 27 janvier.
 
 Il résulte également du courriel adressé à cette occasion à la salariée par Mme [T], chargée de production, que Mme [O] se trouvait le 04 décembre 2009 au Maroc.
 
 Elle ne peut, sur la base de ce seul élément, soutenir qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur.
 
 C'est donc à tort que le Conseil de Prud'hommes a jugé que Mme [O] devait être tenue pour employée à plein temps et en a tiré les conséquences pour apprécier sa demande de rappel de salaire » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps plein ; que l'employeur qui entend combattre la présomption selon laquelle le contrat de travail dont il se prévaut est réputé à temps complet doit justifier, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que selon l'arrêt attaqué, les explications de la société FREMANTLEMEDIA démontraient que Mme [O] était avisée des dates prévisionnelles de tournage plus d'un mois à l'avance et qu'un seul report de tournage lui était reproché ; qu'un courriel adressé par la chargée de production de l'émission télévisée prouvait que, le 4 décembre 2009, Mme [O] se trouvait au Maroc de sorte qu'elle ne pouvait soutenir avoir dû se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue sur la période d'emploi de Mme [O], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'arrêt attaqué, Mme [O] était avisée des dates prévisionnelles des tournages plus d'un mois à l'avance et qu'un seul report de tournage avait été invoqué ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée pouvait prévoir le volume horaire auquel elle serait tenue aux dites dates et en se référant seulement à des dates prévisionnelles qui, conformément à leur dénomination, étaient susceptibles d'être modifiées, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à démontrer que Mme [O] pouvait prévoir son rythme de travail et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
 
 ALORS, ENFIN, QUE, pour juger que Mme [O] ne s'était pas trouvée à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever que, le 4 décembre 2009, Mme [O] était au Maroc ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement d'une constatation de fait insuffisante pour caractériser l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, sans rechercher si la salariée était informée des dates de ses missions à l'avance afin de pouvoir s'organiser sur une période suffisamment longue pour rechercher d'autres employeurs sans risquer qu'il soit mis fin à sa collaboration avec la société FREMANTLEMEDIA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande au titre des heures supplémentaires ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [O] produit au soutien de sa demande d'heures supplémentaires :
 - un décompte établi par elle-même ;
 - des photocopies des pages de son agenda personnel pour la période du 18 août au décembre 2008 ;
 - 8 feuilles de tournage concernant les "beautys", appellation donnée au premier jour du tournage pendant lequel l'équipe filmait l'état des lieux avant rénovation et interviewait les membres de la famille avant qu'ils ne quittent leur maison ;
 - des attestations de M. [X] 1er assistant décorateur et de M. [K] salarié de ce même service ;
 - des articles de presse concernant le tournage de l'émission.
 
 Le décompte établi par Mme [O] n'a pas en lui-même de valeur probante ce d'autant que celle-ci s'est contentée d'indiquer le même nombre d'heures pour les "primes" 18, 19, 20 et 21 sans fournir aucun détail de nature à expliquer cette singularité.
 
 Les photocopies d'agenda ne concernent qu'une partie de la période d'emploi et ne fournissent pas d'éléments précis sur les tâches effectuées pendant les journées de travail. Le plus souvent Mme [O] se borne à encadrer ou à indiquer ses heures de début et de fin de travail sans fournir de précision vérifiable sur son emploi du temps alors même que le temps de présence sur le lieu de travail ne peut être considéré comme temps de travail effectif.
 
 Ces relevés d'agenda, tout comme le décompte qu'ils sont censées justifier, constituent des preuves que la salariée s'est forgée à elle-même sans aucun contrôle et ne font pas présumer du bien fondé de sa demande.
 
 Il existe d'ailleurs des discordances entre le relevé d'heures supplémentaires établi par Mme [O] et les indications données par son agenda. Ainsi, la salariée réclame-telle 1h30 supplémentaire au titre de la journée du 24 octobre 2008 alors que son agenda ne mentionne pas qu'elle a travaillé ce jour là et 4h30 au titre du dimanche 14 décembre 2008, date à laquelle son agenda est vierge de toute mention.
 
 Les seules fiches de tournage produites qui se rapportent à une période bien particulière de la mission ne font pas présumer que l'amplitude des autres journées était de même importance ni que Mme [O] a travaillé chaque jour pendant la durée indiquée sur ces fiches.
 
 L'attestation de M. [X] indique que "Mlle [M] [O] occupait la fonction de première assistante réalisatrice pour le compte de la société FREMANTLEMEDIA sur l'émission D&CO. Elle n'était ni déclarée ni payée par rapport à ce statut. Elle effectuait des journées de travail de 12h".
 
 M. [K] atteste quant à lui que "[M] exerçait pour FREMANTLE les fonctions de 1ère assistante de réalisation" et que "la durée moyenne d'une journée de tournage/travail était de 12h".
 
 Ces attestations émanent de personnes qui sont en litige avec l'employeur à ce sujet, occupent des fonctions dans le service décoration et n'avaient pas nécessairement les mêmes horaires que l'équipe de tournage à laquelle appartenait Mme [O] même s'il est absurde de prétendre que ces deux équipes se succédaient sur les lieux puisque le principe de l'émission était de filmer en temps réel la transformation de la maison. Leur valeur probante est donc des plus restreintes.
 
 Mme [O] produit également deux articles de journaux respectivement parus dans le magazine Télépoche du 17 septembre 2007 à l'occasion de la diffusion de la 60ème émission le dimanche 23 septembre et dans Télé 2 semaines. Ces articles décrivent "les coulisses du tournage", l'ambiance et les conditions de travail des membres de l'équipe.
 
 S'il ressort de ces coupures que les journées de travail étaient particulièrement longues se prolongeant parfois tard dans la nuit et que chaque participant, quel que soit son métier, avait à coeur de travailler à l'ouvrage commun, ces constatations concernent une équipe de 40 personnes composée à moitié d'ouvriers et à moitié de techniciens de sorte qu'il n'est pas possible de déduire de ces articles, de surcroît antérieurs à l'arrivée de Mme [O] dans l'entreprise, que celle-ci a personnellement assuré 12 heures de travail effectif chaque jour.
 
 L'attestation de Mme [T] indique d'ailleurs que l'équipe de Mme [O] était convoquée entre 9h30 et 10h et quittait le tournage entre 18h et 19h.
 
 S'agissant des heures mentionnées sur les feuilles de tournage produites, il y a lieu d'observer que celles-ci n'indiquent que l'amplitude de ces journées et non la durée du travail effectif.
 
 La convention collective indique à ce sujet que "l'activité de la production audiovisuelle se caractérise, lors des périodes de tournage, par la discontinuité de certaines prestations et des périodes de disponibilité sans activité opérationnelle d'autant plus longues que l'amplitude de la journée de travail est large".
 
 A titre surabondant, il sera rappelé que seules ouvrent droit à majoration les heures dépassant la durée légale au cours d'une semaine civile soit du lundi 0h00 au dimanche 24h de sorte qu'il convient de rechercher si les semaines civiles dans lesquelles sont incluses les journées des feuilles de tournage dépassent le total de 35h travaillées.
 
 En l'espèce aucun document ne permet de préciser si tel est le cas des 8 journées de "beauty" et de tournage dont les fiches sont produites par la salariée.
 
 Les demandes d'heures supplémentaires concernant ces journées ne sont donc pas fondées ».
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que l'obligation pour l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié n'est pas subordonnée à la production préalable par celui-ci d'un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement ; qu'il appartient seulement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en fondant son appréciation sur le caractère trop restreint de la valeur probante des éléments fournis par Mme [O] quand le décompte de ses heures, les photocopies des pages de son agenda, les feuilles de tournage, les attestations émanant d'autres salariés et les articles de presse qu'elle produisait permettaient à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en appréciant l'existence d'heures supplémentaires au regard des seuls éléments de preuve produits par le salarié, lequel étayait sa demande, sans procéder à un quelconque examen des éléments de preuve des horaires effectivement réalisés qu'il incombait à l'employeur de fournir, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [O] n'établit pas qu'elle a travaillé effectivement plus longtemps que ce qui est mentionné sur ses fiches de paie et que l'employeur aurait intentionnellement dissimulé la durée de son travail effectif.
 
 Sa demande sera donc rejetée ».
 
 ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, ne peuvent rejeter une demande sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que Mme [O] n'établissait pas avoir travaillé plus longtemps que ce qui était mentionné sur ses fiches de paie et que son employeur aurait intentionnellement dissimulé sa durée de travail effectif, sans analyser, même sommairement, les éléments qu'elle lui soumettait, la cour d'appel a méconnu les exigences de motivation qui découlent de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, subsidiairement, QUE dans ses conclusions d'appel, Mme [O] avait effectué une comparaison entre ses fiches de paie et les plannings des tournages élaborés par son employeur, produit un décompte de ses heures supplémentaires et rappelé les contraintes inhérentes à la nature de l'émission télévisée concernée de sorte qu'elle avait démontré que les conditions du travail dissimulé étaient satisfaites ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a dénaturé lesdites conclusions et a en conséquence violé l'article 4 du code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Fremantlemedia France, demanderesse au pourvoi incident.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié les contrats de travail à durée déterminée conclus entre Madame [O] et la société FREMANTLEMEDIA en une relation de travail à durée indéterminée et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société FREMANTLEMEDIA à payer à Madame [O] les sommes de 2.021,30 € à titre de rappel de salaires, 898,23 € à titre d'indemnité de requalification, 898,23 € à titre d'indemnité de préavis, 89,82 € au titre des congés payés y afférents et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre 1.200 € au titre des frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur la requalification des contrats en contrat à durée indéterminée : La société FREMANTLE MEDIA France s'oppose à cette requalification en faisant valoir que l'office du juge se limiterait à vérifier que l'entreprise appartient bien à l'un des secteurs d'activité visés par l'article D 1242-1 du Code du travail et qu'il existe dans ce secteur et pour l'emploi concerné un usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée. Le Conseil de Prud'hommes a estimé à bon droit que l'existence d'un usage constant autorisant l'employeur à ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée était une condition nécessaire mais non suffisante à la conclusion de contrats d'usage et qu'il y avait lieu de rechercher si l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par la salariée en tenant compte des fonctions effectivement exercées par celle-ci dans l'entreprise. En l'espèce, la société FREMANTLE MEDIA France allègue qu'une collaboration de quelques jours par mois pendant 18 mois ne saurait suffire à créer une présomption d'emploi durable; que c'est le succès du programme considéré qui décide de sa reconduction pour une nouvelle saison de sorte qu'il est impossible de penser ce programme autrement qu'en terme de saisons et d'envisager sa poursuite pour une durée indéterminée; que les conditions de diffusion de l'émission sont également soumises aux aléas de la planification et des besoins de la chaîne de télévision M 6 et qu'à aucun moment la salariée ne s'est vue imposer par son employeur une incertitude supérieure à celle qui pesait sur l'entreprise en ce qui concerne l'objet du contrat; que la rigidité du contrat à durée indéterminée n'est pas adaptée à des besoins aussi fluctuants. Il n'en demeure pas moins que l'émission D&CO est diffusée tous les mois depuis sa création en avril 2006 et s'est poursuivie après le départ de Mme [O] avec un autre intermittent du spectacle; que son succès ne s'est pas démenti de sorte que la précarité invoquée par la société FREEMANTLE MEDIA France n'est nullement établie. De plus, Mme [O] est intervenue de façon régulière sur les "primes" 12 à 21 et le besoin d'assistants réalisateurs est permanent contrairement à certains autres intermittents du spectacle. Il n'est pas davantage démontré par l'employeur que les modifications éventuelles du rythme de travail imposées par la nature de l'emploi soient incompatibles avec les contraintes d'un contrat à durée indéterminée. La société FREMANTLE MEDIA France n'a donc pas suffisamment rapporté la preuve 'éléments établissant le caractère par nature temporaire des emplois d'assistante de production et d'assistante réalisatrice occupés par Mme [O]. Celle-ci se trouve donc fondée à demander la requalification de l'ensemble de ses contrats en un contrat unique à durée indéterminée et à soutenir que le terme de son dernier contrat d'usage produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé de ces chefs. »
 
 ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER IMPLICITEMENT ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QUE "SUR LA REOUALIFICATION DES CONTRATS A DUREE DETERMINEE Attendu, en droit, que l'ordonnance du 5 février 1982 a fait du contrat à durée indéterminée la règle en limitant les cas de recours au contrat à durée déterminée et en les réglementant strictement dans la forme et dans la durée, dans le but de réduire le nombre d'emplois précaires; que toutefois, afin de tenir compte de la pratique de secteurs où le contrat à durée déterminée a toujours été le mode normal de la relation contractuelle pour pourvoir certains emplois, elle a créé le contrat à durée déterminée d'usage, actuellement codifié dans les articles L.1242-2-3° et D.1242-I du code d u travail; Attendu que, conformément aux dispositions de l'article L.I242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise; que toute infraction à cette règle entraîne la requalification en contrat à durée indéterminée en application de l'article L.1245-1; Attendu que, dans le cas des contrats à durée déterminée d'usage, la Cour de Cassation a, par arrêts du 26 novembre 2003, limité le contrôle du juge à la vérification de deux points: - que l'entreprise appartenait à l'un des secteurs d'activité visés par l'article D.1242-1 du code du travail ou par un accord ou une convention collective étendue, - qu'il était établi que, dans ce secteur d'activité et pour l'emploi concerné, un usage constant autorisait l'employeur à ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ; Attendu que le contrat à durée déterminée d'usage devenait ainsi un contrat d'exception dans le domaine d'exception des contrats à durée déterminée; l'employeur n'étant plus tenu de justifier que l'emploi pour lequel il avait engagé un salarié sous contrat à durée déterminée d'usage était par nature temporaire au sein de l'entreprise; Attendu toutefois que, dans le cas des contrats à durée déterminée d'usage successifs (autorisés dans leur principe par l'article L,1244-1,3°), la Cour de Cassation est revenue sur sa jurisprudence de 2003 dans 2 arrêts du 23 janvier 2008, au visa des clauses I et 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée signé le 18 mars 1999 par l'Union des Industries de la Communauté Européenne (UNICE) et le Centre Européen des Entreprises Publiques d'une part, et par la Confédération Européenne des Syndicats d'autre part, et de la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 fixant les conditions de la mise en oeuvre de cet accord-cadre par les Etats membres; Attendu que, par arrêt de rejet n° 06-44.197 CFAI de l'AFPM c/ [S], elle a approuvé une cour d'appel d'avoir requalifié en contrat unique à durée indéterminée une succession de contrats à durée déterminée conclus pendant 14 années scolaires avec un formateur-professeur d'éducation artistique et de lui avoir alloué diverses indemnités liées à la rupture de cette relation contractuelle; que ces constatations des juges du fond établissant que l'emploi n'avait pas un caractère temporaire, il en résultait que la conclusion de contrats à durée déterminée successifs n'était pas justifiée par des raisons objectives, motif substitué à ceux critiqués dans le pourvoi Attendu que le même jour et au visa des mêmes textes, la Chambre sociale en formation plénière a cassé un arrêt concernant une journaliste pigiste, qui travaillait depuis le 29 avril 1994 dans le cadre de lettres successives d'engagement pour le compte d'une entreprise de l'audiovisuel, et qui avait ensuite participé en la même qualité, à compter du 1er juillet 1999, à la réalisation de trois émissions de télévision diffusées par une société qui s'était engagée à reprendre les contrats de la première; qu'à la suite de la suppression d'une des émissions, cette société a mis fui à leur collaboration le 19 mars 2003; que la journaliste a été déboutée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée depuis le 29 avril 1994 et d'indemnités de rupture, au motif que l'employeur appartenait au secteur de l'audiovisuel, visé à l'article D.121-2 (D.1242-1 recodifié) du code du travail, que la demanderesse avait signé une succession de lettres d'engagement prévoyant sa participation à la production de reportages précisément référencés, et que son emploi de journaliste pigiste faisait partie de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée eu égard au caractère par nature temporaire des programmes télévisés; Attendu qu'après avoir rappelé que "l'accord-cadre susvisé, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi", la Chambre sociale a cassé l'arrêt de la cour d'appel qui s'était déterminée "par des motifs inopérants tirés du caractère temporaire des programmes de télévision, sans rechercher si l'emploi de journaliste pigiste occupé par la salariée dans le secteur de l'audiovisuel faisait partie de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et si l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi" (Soc. 23 janvier 2008 n° 06-43040 CALORI c/SAM MONEGASQUE DE S ONDES); Attendu que, d'après la défenderesse, les "raisons objectives" justifiant le recours aux contrats à durée déterminée successifs peuvent être arrêtées d'un commun accord entre les partenaires sociaux si les emplois concernés, en raison de leurs spécificités, sont identifiés de manière suffisamment précise; que la clause 5 de l'accord-cadre reconnaît expressément aux partenaires sociaux la possibilité d'introduire des raisons objectives justifiant le renouvellement des C.D.D.; que la démarche des partenaires sociaux de l'audiovisuel, ayant une connaissance exacte et complète des emplois concernés, consistant à déterminer les emplois qui présentent un caractère "par nature temporaire" et ceux dont ce n'est pas le cas, doit être considérée comme une "raison objective" au sens de la clause 5 de l'accord-cadre; que dès lors l'accord national professionnel interbranches du 12 octobre 1998 relatif au contrat à durée déterminée d'usage dans le secteur du spectacle, étendu par arrêté du 15 janvier 1999, le protocole d'accord du 3 mai 1999 relatif aux modalités d'application à CANAL + de cet accord interbranches, et l'accord «intermittents techniques» du 12 avril 2000, sont autant de "raisons objectives", au sens de l'article 5 de l'accord-cadre européen, justifiant le recours aux contrats à durée déterminée successifs pour les emplois d'assistante de production et d'assistant réalisateur occupés par la demanderesse; que l'accord interbranches a pour objet (article 1.4) de "préciser les conditions d'un recours légitime et maîtrisé, par les entreprises concernées, au contrat à durée déterminée dit d'usage" et que comme le précise l'article 4, il donne la liste des fonctions "pour lesquelles le C.D.D. d'usage peut être légitime", en réservant la possibilité de fixer dans des conventions collectives ou accords de branche ou d'entreprise des listes de fonctions plus réduites "pour lesquelles le recours au C.D.D. d'usage est légitime"; que les partenaires sociaux, employeurs et salariés de la profession, compétents et habilités à dire si un emploi est par nature temporaire ou non, ayant estimé à travers ces accords collectifs que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était "légitime" pour l'emploi occupé par la demanderesse, elle justifie d'une "raison objective", au sens de la clause 5 de l'accord-cadre européen du 18 mars 1999 et de la directive 1999.170 du 28 juin 1999, de recourir à ces contrats; Attendu que, si la Cour de Cassation n'a pas répondu à la question, qui ne lui était pas soumise, de la valeur des accords collectifs d'entreprise ou interbranches en tant qu'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire" de l'emploi occupé par la demanderesse, des indications peuvent être utilement recherchées dans le rapport présenté devant la formation plénière réunie le 12 décembre 2007, au vu duquel la Chambre sociale a modifié sa jurisprudence issue des arrêts du 23 novembre 2003; que M. [B] [R] analyse l'arrêt du 4 juillet 2006 Konstantinos Adeneler et autres, dans lequel la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), saisie de questions préjudicielles par une juridiction grecque, a interprété des dispositions de la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 mettant en oeuvre l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée signé le 18 mars 1999; qu'il s'attache particulièrement à la réponse donnée à la deuxième question, qui a amené la CJCE à interpréter la clause 5, point 1, de l'accord-cadre qui, "afin de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs", impose aux Etats-membres, "quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus", l'obligation d'introduire dans leur ordre juridique "l'une ou plusieurs des mesures suivantes: a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail; b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs; c) le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail"; Que la CJCE a centré sa réponse sur l'interprétation de la notion de "raisons objectives justifiant le renouvellement"; qu'en l'absence de définition, dans l'accordcadre, de la notion de raisons objectives , la Cour indique que "son sens et sa portée doivent être déterminés en fonction de l'objectif poursuivi par celui-ci ainsi que du contexte dans lequel s'insère (la) clause 5, point 1, sous a)" (point 60 de l'arrêt); qu'elle rappelle que l'accord-cadre "part de la prémisse selon laquelle les contrats de travail à durée indéterminée constituent la forme générale des relations de travail, tout en reconnaissant que les contrats de travail à durée déterminée sont une caractéristique de l'emploi dans certains secteurs et pour certaines occupations et activités" (point 61 de l'arrêt); qu'elle en tire la conséquence que "le bénéfice de la stabilité de l'emploi est conçu comme un élément majeur de la protection des travailleurs, alors que ce n'est que dans certaines circonstances que des contrats de travail à durée déterminée sont susceptibles de répondre aux besoins tant des employeurs que des travailleurs" (point 62 de l'arrêt), et ajoute que " dans cette optique, l'accord-cadre vise à encadrer le recours successif à cette dernière catégorie de relations de travail, considérée comme une source potentielle d'abus au détriment des travailleurs en prévoyant un certain nombre de dispositions protectrices minimales" (point 63 de l'arrêt); Qu'évoquant alors la clause 5, point 1, de l'accord-cadre, la Cour porte son attention sur son a), qui prévoit les "raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail" en indiquant que les parties signataires de l'accord-cadre "ont en effet considéré que l'utilisation de contrats de travail à durée déterminée fondée sur des raisons objectives est un moyen de prévenir les abus" (points 64 à 67 de l'arrêt); que rappelant que l'accord-cadre renvoie "aux Etats membres ainsi qu'aux partenaires sociaux pour la définition des modalités détaillées d'application des principes et des prescriptions qu'il énonce, aux fins de garantir leur conformité avec le droit et/ou les pratiques nationales et d'assurer que soient dûment prises en compte les particularités des situations concrètes" et que les Etats-membres "bénéficient ainsi d'une marge d'appréciation en la matière", la Cour souligne qu'il n'en demeure pas moins qu'ils sont tenus de "garantir le résultat imposé par le droit communautaire" (point 68 de l'arrêt); que "Dans ces conditions, la notion de raisons objectives au sens de la clause 5, point 1,sous a) de l'accord-cadre doit être entendue comme visant des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée et, partant, de nature à justifier dans ce contexte particulier l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs" (point 69 de l'arrêt); que "ces circonstances peuvent résulter notamment de la nature particulière des aiches pour l'accomplissement desquelles de tels contrats ont été conclus et des caractéristiques inhérentes à celles-ci ou, le cas échéant, de la poursuite d'un objectif légitime de politique sociale d'un Etat-membre" (point 70 de l'arrêt); Attendu que le rapporteur s'est ensuite interrogé sur la compatibilité des dispositions du code du travail régissant le recours aux CDD d'usage, telles que la jurisprudence de la chambre sociale issue des arrêts du 26 novembre 2003 en a précisé les conditions d'application, avec l'interprétation délivrée par la CJCE dans son arrêt du 4 juillet 2006, qui rappelle qu'en appliquant le droit interne, les juridictions nationales sont tenues de l'interpréter dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par celle-ci" (point 109 de l'arrêt) et que "le principe d'interprétation conforme requiert [...] que les juridictions nationales fassent tout ce qui relève de leur compétence, en prenant en considération l'ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d'interprétation reconnues par celui-ci, aux fins de garantir la pleine effectivité de la directive en cause et d'aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci" (point 111 de l'arrêt); Attendu que, d'après M. [R], si le dispositif en vigueur sur le recours aux CDD d'usage ne paraît pas aboutir, comme dans l'espèce soumise à la CJCE, à autoriser le renouvellement, et donc la succession de ces contrats, "de manière générale et abstraite par une norme législative, réglementaire ou conventionnelle", il n'est pas certain que ce dispositif, tel qu'il a été, en particulier, cadré par les arrêts de la chambre sociale du 26 novembre 2003, réponde suffisamment à l'exigence, clairement formulée par l'arrêt de la CJCE, que le recours aux contrats de travail à durée déterminée successifs soit justifié par des "raisons objectives", c'est-à-dire par "1 'existence d'éléments concrets tenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice"; Attendu que le rapporteur observe que "la lecture de l'arrêt conduit à écarter l'hypothèse selon laquelle la mention, dans l'accord-cadre, de ce que les contrats de travail à durée déterminée sont une caractéristique de l'emploi dans certains secteurs ou pour certaines occupations et activités (point 8 des "considérations générales"), mettrait le renouvellement des CDD dans ces secteurs, ou pour ces "occupations et activités", à l'écart des exigences que formule la CJCE quant aux "raisons objectives" [...] Le dispositif du recours aux CDD d'usage reposant sur l'existence d'un usage constant, pour un type d'emploi dans certains secteurs d'activité déterminés, de ne pas recourir aux contrats à durée Indéterminée, relève bien d'un examen tendant à vérifier s'il répond aux exigences formulées par la CJCE sur la justification du renouvellement par des raisons objectives"; Que relevant la "relative similitude de certains des termes utilisés par la CJCE, lorsqu'elle évoque les "éléments concrets tenant à l'activité en cause et aux conditions de son exercice", avec le lien entre l'emploi et I' "activité normale et permanente de l'entreprise" ou avec la nature temporaire de l'emploi, tels que les mettait en valeur, en s'appuyant sur la lettre de l'article L.122-1 et sur celle de l'article L.122-1-1, la jurisprudence de la chambre sociale antérieure aux arrêts du 26 novembre 2003", M. [R] pose la question de savoir si la décision de la CJCE "n'impose pas un examen in concret°, au cas pa r cas en s'attachant à l'emploi précisément concerné pourvu par un travailleur déterminé, type d'examen faisant penser à celui que mettait en oeuvre la jurisprudence jusqu'aux arrêts du 26 novembre 2003, qui lui ont substitué un type d'examen où est recherchée "l'existence ou l'inexistence de l'usage lié à une catégorie d'emplois déterminés" (cf. étude de Monsieur le conseiller [V], A propos du contrat à durée déterminée d'usage, RJS 2004, p.10); qu'il pose également la question de savoir "si la seule caractérisation de l'usage constant, pour un type d'emploi d'un secteur d'activité déterminé, peut être validée comme "raison objective" alors qu'un tel usage serait susceptible d'être regardé comme issu d'une pratique où la volonté des employeurs a pu généralement peser d'un poids plus grand que celle des salariés"; Attendu que les arrêts du 23 janvier 2008 ont été confirmés par 2 arrêts rendus le 22 octobre 2008 dans le secteur de l'audiovisuel: - à propos d'une salariée employée en qualité d'assistante-monteur et assistante-réalisateur dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée successifs, les lettres d'engagement des années 1998 et 1999 n'étant pas suffisamment précises sur les fonctions réelles de l'intéressée pour qu'il soit possible d'apprécier l'existence d'un usage permettant de recourir au contrat à durée déterminée, et les fonctions exercées à partir du IC` septembre 1999 étant celles de documentaliste, pour lesquelles l'employeur ne démontrait pas l'existence d'un tel usage dans la profession - à propos d'une salariée engagée par CANAL +, puis par sa filiale NULLE PART AILLEURS PRODUCTION, en qualité d'accessoiriste, puis de chef accessoiriste, suivant contrats à durée déterminée successifs de 1994 à 2003, que la cour d'appel avait déboutée de ses demandes au motif que l'accord national professionnel interbranches du 12 octobre 1998 relatif au contrat à durée déterminée d'usage dans le secteur du spectacle, étendu par arrêté du 15 janvier 1999, le protocole d'accord du 3 mai 1999 relatif aux modalités d'application à CANAL + de cet accord interbranches, l'avenant intermittents du 3 mai 1999 à la convention collective d'entreprise et l'accord «intermittents techniques» de l'audiovisuel du 12 avril 2000 (accords professionnels également invoqués par la défenderesse dans la présente instance) visaient tous expressément le métier d'accessoiriste, faisant ainsi suffisamment la preuve de l'existence de l'usage invoqué dans le secteur d'activité et précisément pour l'emploi occupé par la salariée; que la Chambre sociale a cassé cette décision en reprochant à la cour d'appel de s'être ainsi déterminée "sans rechercher si l'utilisation, pendant 9 ans, de contrats à durée déterminée successifs, était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi d'accessoiriste occupé par la salariée"; Attendu que force est de rappeler que le contrat à durée indéterminée est la règle, et que les cas de recours au contrat à durée déterminée sont strictement réglementés, dans la forme et dans la durée, afin de réduire le nombre d'emplois précaires; qu'aux règles communes à tous les contrats à durée déterminée (et au premier chef l'article L,1242-1 du code du travail, suivant lequel un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise) s'ajoutent, dans le cas des C.D.D. d'usage, 2 conditions cumulatives, sans lesquelles le recours à ce type de contrat est illicite: - l'entreprise doit appartenir à l'un des secteurs d'activité visés par l'article D.1242-1 du code du travail ou par un accord ou une convention collective étendue, - il doit exister, dans ce secteur d'activité et pour l'emploi concerné, un usage constant autorisant l'employeur à ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée; Attendu que, dans sa jurisprudence issue des arrêts du 26 novembre 2003, la Cour de Cassation a limité l'office du juge à la vérification de ces deux conditions, leur réunion dispensant l'employeur de justifier que l'emploi pour lequel il avait engagé un salarié sous contrat à durée déterminée d'usage était par nature temporaire au sein de l'entreprise; que depuis les arrêts du 23 janvier 2008, elle a abandonné cette présomption en ce qui concerne les contrats à durée déterminée successifs, et invite le juge à rechercher "si l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire" de l'emploi occupé par le salarié qui demande la requalification; que cette recherche ne peut se limiter à l'intitulé d'un emploi définissant un niveau de qualification et de rémunération au regard de la convention collective ou de l'accord professionnel, mais doit tenir compte des fonctions effectivement exercées dans l'entreprise pendant toute la durée de la relation de travail, et mettre en lumière des éléments concrets et précis établissant le "caractère par nature temporaire" du poste occupé; Attendu que la mention, dans une convention ou un accord collectif, d'une catégorie d'emplois "pour lesquels le C.D.D. d'usage peut être légitime" laisse présumer qu'il existe, dans ce secteur d'activité et pour l'emploi concerné, un usage constant autorisant l'employeur à ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, condition nécessaire, mais non suffisante, pour lui permettre de conclure un tel contrat; qu'elle ne démontre pas que le poste occupé présentait, au sein de l'entreprise, un "caractère par nature temporaire" et que les contrats à durée déterminée successifs n'avaient pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise; Attendu que l'accord professionnel interbranche du 12 octobre 1998, antérieur aux arrêts du 26 novembre 2003, se réfère en son article 1.3 au cadre jurisprudentiel alors en vigueur et rappelle que "la mention d'un secteur d'activité à l'article D.121-2 du code du travail ne fonde pas à elle seule, pour les entreprises de ce secteur, la légitimité du recours au C.D.D. d'usage" et que "la succession de C.D.D. d'usage d'un salarié avec le même employeur sur plusieurs années ou plusieurs saisons peut constituer un indice du caractère indéterminé de la durée de l'emploi. Attendu que, dans la convention collective nationale de la production individuelle du 13 décembre 2006 (étendue le 24 juillet 2007), qui régit les relations de travail au sein de la SAS FREMANTLEMEDIA FRANCE, le titre V (intégré par avenant n° 1 du 12 février 2007 étendu), consacré a ux contrats de travail, débute par un préambule dans lequel les partenaires sociaux rappellent que "la singularité du secteur de la production audiovisuelle, alliée au souci des partenaires sociaux de limiter la précarité de l'emploi, a suscité l'utilisation de supports contractuels diversifiés. Les caractéristiques de chacun d'eux se complètent et permettent, par une utilisation réfléchie et raisonnée, d'assurer la continuité de l'activité des entreprises du secteur en préservant les droits de chacun des salariés en fonction des caractéristiques de son emploi. Les parties à la présente convention ont donc souhaité définir clairement les conditions de recours aux différents supports contractuels, tout en visant à renforcer l'emploi pérenne. Il est notamment rappelé que les dispositions des articles L.1221, L.122-1-I et .122-2 du code du travail, qui définissent les conditions du recours au contrat à durée déterminée, trouvent application dans la production audiovisuelle. Les possibilités ouvertes ciaprès peuvent coexister au sein d'une même entreprise, parfois pour des fonctions identiques"; Attendu que l'annexe 2, relative aux emplois et salaires, et ses avenants salariaux comportent: - une grille des emplois de catégorie A (ne pouvant être pourvus que sous C.D.I., sur la base de 35 heures mensuelles), - pour les emplois de catégorie B (pouvant être pourvus soit par C.D.D. d'usage, soit par C.D.I.), une 1ère grille indiquant les salaires hebdomadaires sous C.D.D. pour 35 et pour 39 h hebdomadaires, une 2ème grille indiquant les salaires mensuels sous C.D.D, pour 35 et pour 39 heures hebdomadaires et une 3éme grille indiquant uniquement, pour les mêmes emplois, le salaire brut mensuel sous C.D.I. pour la durée légale hebdomadaire de 35 h de travail, - pour les emp