Cour de Cassation · soc — 22 juin 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 22 juin 2016




 Cassation


 Mme VALLÉE, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1264 F-D

 Pourvoi n° E 15-14.692







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. H... Q..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 13 janvier 2015 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Gamma 27, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 25 mai 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Guyot, M. Schamber, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Vallée, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. Q..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Gamma 27, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le premier moyen :

 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Q... a été engagé le 1er juin 2008 par la société Gamma 27 en qualité de radio physicien ; qu'il a fait l'objet d'avertissements les 1er mars et 30 août 2012, qu'il a contestés, puis a été convoqué le 17 septembre 2012 à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, avec mise à pied conservatoire ; que le salarié, qui a saisi la juridiction prud'homale le 25 septembre 2012 pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, a ensuite été licencié pour faute grave ;

 Attendu que pour rejeter la demande du salarié au titre d'un harcèlement moral et celle tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail, notamment en raison d'un tel harcèlement, l'arrêt, après avoir annulé les avertissements, retient que l'allégation suivant laquelle son poste aurait été vidé de sa substance ne pouvait être considérée comme établie ;

 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de ce salarié selon lesquelles l'employeur l'avait relevé de ses fonctions de responsable du service de physique au terme de l'avertissement du 30 août 2012, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens :

 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
 
 Condamne la société Gamma 27 aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gamma 27 à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Q....

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Q..., dit que le licenciement du salarié justifié par une cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur Q... de sa demande en paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

 Aux motifs qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie en cours d'instance d'un licenciement, l'examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable, dans la mesure où si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l'employeur se trouve privé d'effet ; que lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis et d'une gravité suffisante, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant lorsqu'à cette date le contrat de travail est toujours en cours ; que lorsqu'en cours d'instance le contrat de travail a été rompu, notamment par l'effet d'un licenciement, la date d'effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c'est à dire dans l'hypothèse considérée à la date du licenciement ; qu'au terme de ses écritures le salarié invoque des manquements de son employeur à ses obligations légales et contractuelles consistant pour l'essentiel en des faits de harcèlement moral, caractérisé par un dénigrement et des humiliations émanant du docteur G..., des sanctions disciplinaires injustifiées incluant deux avertissements et son licenciement pour faute grave, la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé psychique ainsi que le fait d'avoir vidé de sa substance son emploi de responsable de l'Unité de Physique ce qui s'analyserait selon lui en une rétrogradation, élément dénoncé à la fois comme un manquement contractuel et un élément constitutif du harcèlement moral allégué ; que, s'agissant du harcèlement moral, aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même Code, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il convient d'examiner le manquement contractuel, autonome et/ou constitutif du harcèlement moral allégué, selon lequel l'employeur aurait vidé de sa substance l'emploi du salarié ; qu'il résulte du contrat de travail que M. Q... a été embauché comme radio physicien, responsable de l'unité de physique et chargé plus particulièrement à ce titre "de veiller à ce que l'ensemble de l'équipement utilisé dans les applications de routine de la physique à la médecine soit maintenu à un niveau de qualité élevée, d'assurer un étalonnage précis des instruments employés, de prendre en charge en étroite collaboration avec les médecins l'exactitude avec laquelle une technique est exécutée" et de différentes tâches, pouvant évoluer, énumérées à son contrat de travail ainsi que dans la fiche de poste de physicien médical contresignée par le salarié et son employeur au 1er septembre 2009 (Pièce 2 employeur), aux termes de laquelle notamment "dans le cadre du centre de radiothérapie, le physicien médical assure l'étude dosimétrique ainsi que les contrôles de qualité afin de permettre la réalisation des traitements dans des conditions optimales, les physiciens étant responsables de toute la dosimétrie des faisceaux de rayonnements ionisants (calibration des faisceaux, contrôle des équipements produisant les rayonnements ionisants, dosimétrie clinique avec les radiothérapeutes, plan de traitement avec les radiothérapeutes)" ; que le radio physicien est ainsi placé sous la responsabilité hiérarchique des médecins radiothérapeutes et que les radios manipulateurs et techniciens de dosimétrie sont ses subordonnés ; que le plan d'organisation de la physique médicale et de la radioprotection du CMR (Pièce 28 employeur) élaboré par le salarié lui même en date du 27 octobre 2009 et validé par son supérieur hiérarchique le 14 mai 2010, explicite les missions de physique médicale et de radioprotection, la structure hiérarchique et fonctionnelle, les moyens humains et la répartition en secteur d'activité, conformément au cadre réglementaire que constitue l'arrêté du 19 novembre 2004 relatif à la formation, aux missions et aux conditions d'intervention de la personne spécialisée en radiophysique médicale ; que la fiche de poste précitée évoque le recrutement d'un autre physicien M. P... O..., lequel a été embauché en contrat à durée indéterminée le 13 juillet 2010 ; que la répartition des tâches de M. Q... a nécessairement évolué avec l'embauche du second radio physicien, dont les tâches contractuellement définies sont identiques aux siennes et qui est explicitement désigné comme coresponsable de l'unité de physique ; que les allégations du salarié relatives à la suppression de sa qualité de tuteur de l'apprenti ingénieur M. B... et à la modification du planning qu'il aurait établi en sa qualité de responsable de service ne résultent que de ses propres affirmations ; que M. Q... n'établit pas davantage le fait que la formation en dosimétrie d'un autre salarié de l'entreprise, M. Y..., rendue nécessaire par l'évolution de la législation en 2010 aurait été confiée, sans son accord ou son information à Mme J..., la dosimétriste en poste que ce salarié devait être amené à substituer ; que le salarié n'établit pas non plus que la décision d'annulation en février 2012 de la procédure de double vérification des fiches de traitement des patients qu'il avait mise en place a été décidée sans qu'il soit informé, ni même consulté, alors que l'employeur soutient que cette décision a été prise en réunion de service ; qu'à cet égard il doit être relevé que le plan d'organisation de la physique médicale (Pièce 28 employeur précitée) prévoit une réunion hebdomadaire de l'unité de physique dont l'ordre du jour est proposé par le responsable de l'unité en accord avec les participants et que le salarié ne contredit pas utilement l'affirmation de l'employeur selon laquelle il était chargé des comptes-rendus et a été défaillant à cet égard, en ne précisant notamment pas qui l'aurait été à sa place ; que le remplacement de la "machine Saturne 41" sur décision du docteur G... sans qu'il ait été informé, ni consulté n'est pas davantage établi, alors qu'il s'agissait en réalité du remplacement d'une machine Saturne 43 et que la documentation produite par le salarié datant de 1996 (Pièce 31) est obsolète et inexploitable à cet égard ; que la mise à jour du logiciel Pinnacle en juillet 2010 sans son information et/ou sa consultation ne peut être considérée comme établie par un seul mail de Mme J..., daté de surcroît de septembre 2009 ; qu'enfin la seule mention se rapportant à ses fonctions de responsable de l'unité de physique figure dans l'avertissement contesté du 30 août 2012, dont le bien fondé sera examiné ci-après ; qu'il résulte de ce qui précède que l'allégation selon laquelle le poste du salarié aurait été vidé de sa substance ne peut être considérée comme établie au vu des pièces de la procédure analysées par la Cour ; ensuite que le dénigrement, les humiliations et la mise à l'écart imputés au docteur G... ne relèvent que des seules affirmations et écrits du salarié et ne sont étayés par aucun autre élément du dossier ; qu'à cet égard l'évocation de la situation d'une ancienne salariée de l'entreprise Mme D... dénonçant des faits de harcèlement moral dans un courrier datant de 2005, contesté par l'employeur, est en tout état de cause inopérante pour établir l'existence de faits similaires à l'égard d'un autre salarié sept années plus tard ; qu'il sera encore observé que le rapport de l'autorité de sûreté nucléaire, qui contrôle tous les ans le fonctionnement du centre, ne contient aucune observation de cet ordre dans les comptes-rendus des années 2009 à 2010 et comporte au contraire en juin 2012 un paragraphe relatif au bon fonctionnement du centre au sens où "les inspecteurs ont noté que l'ambiance générale au sein du centre A... M... est très bonne et que cela semble favoriser une bonne communication interne entre les membres de l'équipe" ; que les photographies de moments conviviaux en présence de M. Q..., de Mme G... et de l'ensemble de l'équipe versées par l'employeur (Pièce 27) tendent à confirmer les observations sur l'ambiance générale émanant d'un tiers à l'entreprise, de surcroît autorité de contrôle intervenant chaque année; que ces manquements ne peuvent être considérés comme établis ; que les sanctions disciplinaires, injustifiées selon M. Q..., concernent les deux avertissements prononcés le 1er mars 2012 et le 30 août 2012 mais aussi le licenciement pour faute grave ; que l'annulation des deux avertissements étant sollicitée, leur bien fondé doit être au préalable examiné ; que le premier avertissement du 1er mars 2012 est ainsi rédigé : "Le 10 février 2012, nous avons relevé les faits suivants : - absence non justifiée de votre part sans avoir prévenu votre hiérarchie. De plus, le deuxième physicien, Monsieur W... P... était, ce jour, en absence justifiée. Vous n'étiez pas joignable au téléphone et ce n'est qu'à quatorze heures, après plusieurs SMS, que vous vous êtes présenté à votre travail, sur la demande insistante du Docteur R.... Cette absence injustifiée aurait pu entraîner l'arrêt de tout traitement durant cette période. Nous déplorons un tel comportement de votre part et nous vous adressions par conséquent un blâme, en espérant que de tels faits ne se reproduisent plus. Respectueusement" ; qu'il ressort de deux plannings hebdomadaires produits par le salarié pour les semaines du 21 janvier 2012 et du 23 février 2012 que M. Q... ne travaillait pas en règle générale le vendredi ; que dans un simple courrier, le docteur R... (Pièce 14 employeur) affirme qu'en l'absence programmée du second physicien M. P..., M. Q... devait le remplacer ce vendredi là et qu'il a été défaillant et injoignable avant 14 heures ; que toutefois à défaut de production par l'employeur du planning de travail pour la semaine considérée et de la justification du remplacement demandé à M. Q... le vendredi 10 février pour pallier l'absence de l'autre physicien en récupération d'heures, alors que le salarié argue d'une absence inopinée de son collègue et d'un empêchement familial impératif expliquant son absence, l'avertissement ne peut avec certitude être considéré comme bien fondé et son annulation doit dès lors être ordonnée ; que le second avertissement querellé en date du 30 août 2012 est motivé comme suit : "Comme je vous l'ai dit lors de notre entretien de ce jour, j'ai constaté votre absence sur l'heure du déjeuner, vers 13h30, alors que nous avions une machine en panne. Ce même jour, quelques heures plus tard, malgré les appels téléphoniques répétés, nous n'arrivions pas à vous joindre, alors que nous avions encore des problèmes de fonctionnement de machine et une de mes manipulatrices vous a trouvé finalement dans votre bureau, en train de dormir. Aussi, malgré le fait que vous ayez été au courant des problèmes existants, vous n'êtes pas descendu comme l'exige votre travail, pour effectuer les réglages nécessaires par contact téléphonique avec la société VARIAN et j'ai dû demander à notre dosimétriste de prendre votre place pour effectuer ces réglages pour ne pas pénaliser plus longtemps les traitements des patients. Ce fait nouveau s'ajoute aux nombreuses absences déjà répétées dans le service et aux erreurs que vous commettez régulièrement et qui vous ont été signalées verbalement. Aussi, dans ces conditions, je vous relève ce jour de la responsabilité du service de physique. Cependant, vous gardez l'entière responsabilité de votre travail personnel de physicien. Ceci constitue donc un deuxième avertissement ...)" ; que l'avertissement reste une sanction mineure même s'il est accompagné de la menace, en cas de récidive, d'une sanction plus lourde et qu'il n'impose pas à l'employeur de respecter la procédure disciplinaire incluant un entretien préalable ; que le simple fait que l'avertissement soit rappelé ultérieurement dans la lettre de licenciement ne peut conduire à le considérer comme une sanction ayant une incidence sur la présence du salarié dans l'entreprise, au sens de l'article L. 1332-2 du Code du travail, au moment où il est prononcé ; qu'en tout état de cause une irrégularité de procédure n'entraîne pas l'annulation de la sanction contestée et qu'il sera observé que le salarié ne formule aucune demande en rapport avec la prétendue irrégularité dénoncée mais réclame uniquement l'annulation de l'avertissement ; que sur le fond, le grief relatif à l'absence sur "l'heure du déjeuner vers 13H 30" est imprécis quant à l'amplitude de cette absence au moment précisément de la pause déjeuner et celui tenant à l'impossibilité de joindre le salarié pendant une partie de l'après midi alors qu'il dormait dans son bureau , selon l'employeur, ne peut être considéré comme établi avec certitude par le simple courrier de la manipulatrice radio Mme L... (Pièce 17 employeur), sans précision sur le temps écoulé à la recherche du salarié, alors que de surcroît celui-ci conteste avoir été trouvé en train de dormir et évoque une posture équivoque qu'il explique par des maux de tête ; que dans ces circonstances particulières ayant trait à l'état de santé passager d'un salarié et à l'imprécision sur l'amplitude du manquement contractuel, l'avertissement sera annulé ; enfin que le salarié évoque la dégradation de ses conditions de travail ayant affecté son état de santé et produit deux arrêts de travail ; - que l'arrêt de travail initial, du 3 au 16 septembre 2012 est établi par le docteur E... généraliste, pour "anxiété" et n'a jamais été porté à la connaissance de l'employeur ; que le salarié a renoncé à son bénéfice en se présentant à son poste de travail le 4 septembre suivant sans plus informer son employeur de cette situation particulière ; que M. Q... produit une second arrêt de travail, initial, du 4 au 16 septembre 2012, émanant d'un médecin généraliste différent, le docteur X..., sans indication de diagnostic, dont le salarié n'a pas davantage informé son employeur le jour même avant de quitter l'entreprise le 4 septembre 2012 à 16h30, étant observé que ce second arrêt de travail a été expédié à l'employeur par lettre recommandée datée du 4 septembre 2012 à 17 heures ; qu'un autre courrier de ce généraliste daté du même jour adresse le salarié à un autre médecin dont la spécialité est ignorée, avec cette mention "Cher confrère, je vous remercie de voir M. Q... H... pour une souffrance au travail" ; que deux avertissements espacés de six mois (1er mars 2012 et 30 août 2012), certes annulés mais en considération des circonstances factuelles ci-dessus exposées, un licenciement pour faute grave en date du 8 octobre 2012 prononcé suite à une procédure régulièrement engagée antérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes le 25 septembre 2012 aux fins de résiliation judiciaire, à l'issue du seul arrêt de travail connu de l'employeur daté du jour des manquements fautifs allégués dans la lettre de licenciement, l'existence de deux arrêts de travail initiaux successifs, rédigés à un jour d'intervalle par deux généralistes différents et se recoupant, dont l'existence n'a pas été révélée à l'employeur au temps du travail, outre un courrier médical lapidaire ne renfermant la constatation d'aucun fait médical objectif et relatant les dires du patient, ne peuvent, compte tenu des circonstances de la cause être considérés comme des éléments qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que le jugement déféré qui a statué en sens contraire et retenu un harcèlement moral constitutif d'un manquement justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sera dès lors infirmé ;

 Alors que, d'une part, il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; que Monsieur Q... avait soutenu qu'en qualité de Responsable de l'Unité Physique, il entrait dans ses fonctions d'organiser le planning de ce service dont fait partie la dosimétriste que l'employeur a décidé dudit service pour le priver du pouvoir hiérarchique qu'il exerçait sur cette salariée ; qu'il avait étayé ce moyen en produisant en pièce n° 4 le planning intitulé "Planning de l'Unité Physique" sur lequel le prénom de la dosimétriste (C... J...) a été raturé, et en pièce n° 24 le planning du 23 février 2012 intitulé "Planning des Physiciens" dans lequel ne figurent plus les horaires de travail de la dosimétriste ; qu'en retenant que la modification du planning par l'employeur ne résulte que des propres affirmations du salarié, la Cour d'appel a dénaturé par omission ces deux pièces et a violé l'article 1134 du Code civil ;

 Alors que, d'autre part, les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que Monsieur Q... avait soutenu dans ses conclusions d'appel que dans sa lettre d'avertissement du 30 août 2012, l'employeur avait officialisé son déclassement en le relevant de ses fonctions de responsable du service de physique ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen de nature à exercer une influence juridique sur l'issue du litige, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

 Alors que, de troisième part, dans ses conclusions, Monsieur Q... avait soutenu qu'alors qu'il était en charge de l'Unité Physique, l'employeur a sapé son travail d'organisation pour le pirater et organiser le service selon sa seule volonté avec l'assistance de l'aide physicienne, qui est pourtant sous sa responsabilité ; que dans le cadre de ses inspections régulières, l'autorité de sûreté nucléaire a constaté le 6 juin 2012 l'absence de validation systématique de la dosimétrie par une personne spécialisée en radiophysique médicale (Pièce adverse n° 34 : Rapport du 21 juin 2012, p. 3, n° A2) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était demandé, si l'employeur n'avait pas confié à la dosimétriste l'exécution de prestations relevant des fonctions de Monsieur Q..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ;

 Alors que, de quatrième part, le salarié n'a pas à rapporter la preuve du harcèlement dont il prétend être victime mais seulement d'éléments de nature à faire présumer l'existence de celui-ci ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que le salarié a fait l'objet de deux avertissements espacés de six mois qui ont été annulés, a été licencié pour faute grave pour avoir, cinq jours après le second avertissement, suspendu l'exécution de son travail du fait de son état de santé alors qu'il était sous le coup d'un arrêt de travail établi par son médecin traitant et en possession d'un courrier de ce médecin adressé à un autre médecin avec cette mention « Cher Confrère, je vous remercie de voir M. Q... H... pour une souffrance au travail » ; qu'en refusant néanmoins de retenir l'existence de faits laissant présumer un harcèlement moral, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement du salarié justifié par une cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur Q... de sa demande en paiement de la somme de 250.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

 Aux motifs que postérieurement à la saisine du Conseil de prud'hommes, M. Q... été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 26 septembre 2012, par lettre du 17 septembre précédent, mis à pied à titre conservatoire à cette date, puis licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 octobre 2012, motivée comme suit : "Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le mercredi 26 septembre 2012 pour lequel vous étiez assisté de Madame Maria LEFEBVRE, conseiller du salarié. Au regard des explications que vous avez apportées lors de cet entretien, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Ainsi que nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants : Vous êtes radio-physicien au sein de notre société depuis 2008. L'organisation de l'activité des radio-physiciens est basée sur un fonctionnement en binôme permettant de couvrir l'amplitude de fonctionnement des deux appareils de radiothérapie pendant les périodes de traitement. Consécutivement à une panne sur l'appareil "saturne", la société a programmé une intervention provoquant ainsi l'immobilisation de l'appareil sur la période du vendredi août au mardi 4 septembre 2012. Ainsi, les traitements des patients avaient été suspendus pendant cette période et avaient été repoussés pour une reprise à la date du mercredi septembre 2012 à 8 heures. Le mercredi 29 août 2012, à votre retour de congés payés, vous avez été informé de cette intervention et il vous a été donné pour instruction de procéder à la remise en route de cet appareil. Or, le mardi 4 septembre 2012, vous n'avez pas suivi cette instruction et avez abandonné votre poste sans explication. Vous avez alors quitté la société en faisant remettre au Dr R..., par le biais d'une secrétaire, un mot manuscrit sur lequel était mentionné : "Je pense devoir me mettre en arrêt de travail. J'interdis la remise en route la machine avant la vérification de la dose par un radiophysicien." Lorsque le Dr R..., présent à ce moment, vous a demandé des explications, vous l'avez informé que vous ne vous sentiez pas capable de procéder à fa validation des faisceaux sur la machine. Le Dr R... vous a proposé de vous prodiguer les premiers soins d'urgence et de vous accompagner chez le médecin, ce que vous avez refusé et avez quitté rétablissement. Dès le lendemain matin, nous avons reçu un arrêt maladie daté du 4 septembre 2012 et posté à 17 heures, heure à laquelle vous avez quitté le Centre. Après votre départ, nous nous sommes aperçus qu'entre votre retour de votre pause déjeuner à 12h35 et 15h35, vous aviez effectué les contrôles avec les techniciens de VARIANT et aviez validé leurs mesures et que vous aviez réservé, sur l'ordinateur de votre bureau, à 12h58 un billet d'avion pour le Maroc pour votre père. Toutefois, nous n'avons trouvé aucune trace d'une quelconque activité entre 15h35 et 16h30, heure à laquelle vous avez remis votre mot manuscrit à la secrétaire, alors que vos horaires de départ de la société se situent à 19 heures fins des traitements et des contrôles des machines. Ainsi le mardi 4 septembre 2012, vous : - n'avez pas respecté les instructions que la société vous avez donné en ne finalisant pas la remise en route de la machine ; - avez manqué à vos obligations contractuelles en quittant votre poste de travail sans en informer la direction à 15h35 ; - avez manqué à votre obligation de loyauté en ne prévenant la société de votre absence à votre poste de travail entre 15h30 et 16h30. Lors de l'entretien, lorsque nous vous avons demandé ce que vous aviez fait après avoir validé les mesures avec les techniciens de VARIANT à 15h35, vous avez été dans l'incapacité de nous donner une réponse. Or, ce n'est pas la première fois que nous constatons une telle attitude de votre part puisque nous vous avons sanctionné récemment pour des faits similaires. En effet, le 30 août 2012, vous avez été averti pour avoir dormi sur le lieu de travail et ne pas avoir répondu à des appels d'urgence. A chacune de nos remarques, vous nous avez opposé votre état de santé. Or, vous êtes venu travailler alors que vous étiez sous le coup d'un arrêt de travail délivré par votre médecin traitant le midi même. En ne nous donnant pas cette information, vous vous êtes placé volontairement sous notre subordination, sans pouvoir maintenant vous soustraire à vos responsabilités. Vos manquements : - ont fait courir un danger grave aux patients qui étaient en cours de traitement cette après-midi du 4 septembre sur l'autre machine puisque vous étiez absent de votre poste de travail et donc dans l'incapacité de pouvoir intervenir en cas d'incident ; - ont empêché la société d'anticiper votre absence que vous saviez pourtant certaine pour se rapprocher d'autres radio-physiciens pour la validation des faisceaux de l'appareil Saturne et la remise en route de celui-ci dès mercredi 5 septembre à 8 heures, comme annoncé aux autorités compétentes. En conséquence, le non-respect de nos directives, le manquement à vos obligations contractuelles, la réitération des manquements dans l'exercice de vos fonctions et les conséquences qui en découlent sur la société et les patients rendent impossible votre maintien dans la société sans dommage irréversible pour celle-ci. Votre licenciement pour faute grave est donc effectif dès envoi de la présente, sans préavis, ni indemnité de rupture. Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail, votre attestation POLE EMPLOI, votre solde de tout compte et votre dernier bulletin de salaire dans les 8 jours à réception de la présente. Nous vous signalons, à cet égard, qu'en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. Au 8 octobre 2012, vous avez acquis 76.60 heures au titre du Droit Individuel à la Formation."

 Et aux motifs que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l'employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise ; que la lettre de notification de la rupture ci-dessus reproduite comporte en substance plusieurs griefs se rapportant à la journée du 4 septembre 2012 où le salarié avait pour instruction de procéder à la remise en route de l'appareil Saturne, et plus particulièrement à son absence d'activité entre 15h30 et 16h30, heure à laquelle il a remis en main propre à la secrétaire du docteur R... un courrier manuscrit à l'attention de ce médecin ainsi rédigé "je ne me sens bien, je suis obligé de me mettre en arrêt. J'enverrai à Mme G... la lettre médicale justifiant cet arrêt. Désolé du désagrément que ça cause. Pour la sécurité du traitement de tes patients j'interdirais la remise en route de la machine avant la vérification de la dose par un radio physicien" ; qu'il résulte des pièces du dossier au nombre desquelles les deux courriers du docteur R..., médecin oncologue au centre de radiothérapie d'Evreux en date des 5 et 7 septembre 2012 (Pièce 10 et 11 employeur), les rapports d'intervention des techniciens de la Société Varian (Pièce 6 et 7), le courrier de M. Q... du 4 septembre 2012 (Pièce 2), celui de la secrétaire Mme T... en date du même jour (Pièce 4) que suite à une panne, l'appareil Saturne immobilisé depuis le vendredi 31 août jusqu'au mardi 4 septembre 2012 inclus, devait être remis en service ce jour-là par M. Q..., responsable du contrôle de fonctionnement de cet appareil après l'intervention des techniciens de la société Varian ; que le 4 septembre 2012 M. Q... a pris son poste normalement, s'est absenté du centre à 11h30 avec la permission du docteur R... pour rentrer déjeuner chez lui selon ce dernier, a consulté un médecin pendant sa pause déjeuner au terme de ses propres écritures et est revenu sur son lieu de travail, a commandé par internet un billet d'avion pour le Maroc pour son père à 12h54 (Pièce 23 employeur) ; que le salarié a ensuite dans le début d'après-midi procédé à des contrôles de mesures avec les techniciens Varian et a signé le bon d'intervention de ces derniers vers 15h30 selon l'employeur, ce qui n'est pas utilement contredit par le salarié au terme notamment du rapport d'entretien préalable (Pièce 14 salarié) ; qu'une heure plus tard et alors que la remise en route de la machine n'avait pas été effectuée par ses soins à l'issue du contrôle technique, M. Q... a remis à 16h30 un mot à la secrétaire du docteur R... ; que ce médecin s'est alors entretenu avec le salarié des conséquences de son refus de valider la remise en route de la machine sur les traitements des quarante patients en attente depuis presque une semaine et des risques encourus en cas de nouveau report de leur prise en charge ; que le salarié, selon les termes du courrier du docteur R... (Pièce 10 employeur) s'est déclaré parfaitement conscient de ses actes et est parti du centre à 17h00 "en souriant, son cartable à la main en maintenant son refus de valider la remise en route de la machine" ; que le salarié soutient au terme du compte rendu d'entretien préalable et de ses écritures ne pas avoir validé la remise en route de la machine Saturne après sa mise à disposition par les techniciens à 15H30 parce qu'il ne se sentait pas bien et qu'il a été submergé par une crise d'angoisse, raison pour laquelle il a décidé de partir à 16h30 en prévenant le docteur R... de son état de santé ; qu'au vu des pièces du dossier les griefs d'abandon de poste, de non-respect des instructions, de manquement aux obligations contractuelles et à l'obligation de loyauté, entre 15h30 et 16h30, tels qu'articulés par l'employeur dans la lettre de licenciement, ne peuvent être considérés comme établis compte tenu du motif allégué par M. Q... pour expliquer son absence d'activité entre 15h30 et 16h30 et l'impossibilité dès lors de finaliser les instructions de remise en route de la machine ; qu'en effet le salarié n'a pas abandonné son poste sans explication puisqu'il a prévenu par écrit le docteur R... de son impossibilité de remplir sa tâche du fait de son état de santé, selon lui défaillant et a usé à partir de 15h30 de l'arrêt de travail en date du même jour obtenu lors d'une consultation médicale sur l'heure du déjeuner, arrêt expédié à l'employeur le 4 septembre à 17 heures après son départ de l'entreprise ; que cependant le grief consistant à être venu travailler alors que le salarié se savait sous le coup d'un arrêt de travail délivré le midi même, sans donner cette information à l'employeur, doit en revanche être tenu pour établi ; qu'en effet M. Q..., qui n'avait déjà pas informé son employeur de l'arrêt de travail de la veille, 3 septembre, admet dans ses écritures avoir été consulter un second médecin le 4 septembre pendant sa pause déjeuner et n'avoir fait part de son état de santé défaillant qu'à 16h30 ; que compte tenu de ses responsabilités professionnelles de radio-physicien, devant être présent lors de tout traitement de radiothérapie pendant ses heures de travail, disponible et joignable en dehors de ses horaires de présence, selon le plan d'organisation de la physique médicale et de la radioprotection du CMR (Pièce 28 employeur) et d'autre part des instructions de validation de la remise en route de la machine Saturne en panne depuis le 31 août précédent, M. Q... a pris effectivement le risque d'être dans l'incapacité d'agir en cas d'incident de radiothérapie pour les patients en traitement ce jour là au cas où son état de santé se détériorerait et n'a pas davantage permis à l'employeur d'anticiper son absence qu'il savait certaine pour 15 jours dès le midi, alors que la machine Saturne devait impérativement être opérationnelle pour le 5 septembre à 8 heures ; que ce manquement a eu des répercussions sur les modalités de remise en route de cet appareil, lesquelles ont été réglées dans l'urgence entre 17 heures et 19h par le docteur R... dès qu'il a été informé du départ du salarié pour motif médical, (Pièce 10 et 11 employeur) pour une remise en route effective comme prévu le 5 septembre à 8h (Pièce 5 employeur), l'Agence Régionale de Santé devant être tenue informée dans le même temps du détail de l'incident (Pièce 8 employeur) ; que si ce seul grief apparaît établi et de nature à constituer cause réelle de licenciement, il n'apparaît cependant pas qu'il ait revêtu un caractère de gravité suffisant, en raison de l'absence d'antécédents disciplinaires, pour rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, si bien que le licenciement pour faute grave sera disqualifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que le salarié peut par conséquent prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité légale de licenciement, au rappel de salaire pour la période mise à pied conservatoire et congés payés afférents, à hauteur des sommes accordées par les premiers juges, non contestées dans leur quantum, qui seront dès lors confirmées ; que la demande de dommages et intérêts pour licenciement illégitime et/ou pour licenciement nul doit en revanche être rejetée ;

 Alors que, d'une part, la lettre de licenciement fixe les termes et les limites du litige ; que pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a retenu un manquement consistant pour le salarié à être venu travailler alors qu'il se savait sous le coup d'un arrêt de travail délivré le midi même, sans donner cette information à l'employeur ; qu'en statuant ainsi alors que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié venu travailler sans l'informer qu'il était sous le coup d'un arrêt de travail délivré le midi même, de s'être volontairement placé sous sa subordination sans pouvoir se soustraire à ses responsabilités, de n'avoir pas respecté ses instructions en ne finalisant pas la remise en route de l'appareil Saturne, d'avoir manqué à ses obligations professionnelles en quittant son poste de travail sans en informer la direction à 15h35, d'avoir manqué à son obligation de loyauté en ne prévenant la société de son absence à son poste de travail entre 15h30 et 16h30, la Cour d'appel a modifié les termes du litige tels qu'il résulte de la lettre de licenciement, et a, ce faisant, violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ;

 Alors que, d'autre part, en vertu de l'article L. 1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en décidant, après avoir constaté qu'il avait informé l'employeur de son état de santé quelques heures après la délivrance d'un arrêt de travail par son médecin traitant que, compte tenu de ses responsabilités professionnelles de radiophysicien, devant être présent lors de tout traitement de radiothérapie pendant ses heures de travail, disponible et joignable en dehors de ses horaires de présence, Monsieur Q... a pris le risque d'être dans l'incapacité d'agir en cas d'incident de radiothérapie pour les patients en traitement en reprenant son service alors qu'il se savait sous le coup d'un arrêt de travail délivré le midi même, sans donner cette information à l'employeur, au cas où son état de santé se détériorerait et n'a pas davantage permis à l'employeur d'anticiper son absence qu'il savait certaine pour 15 jours dès le midi, alors que la machine Saturne devait impérativement être opérationnelle pour le 5 septembre à 8 heures, la Cour a violé les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du Code du travail ;

 Alors enfin, qu'aux termes de l'article 29 de la Convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux du 14 octobre 1981, les absences justifiées par la maladie ou l'accident dans un délai maximum de un an n'entraînent pas une rupture du contrat de travail et que toute absence devra faire l'objet, sauf impossibilité majeure, d'une notification écrite à l'employeur dans les trois jours ; qu'en décidant, après avoir constaté qu'il avait remis à l'employeur un courrier l'informant de son obligation de se mettre en arrêt de travail pour maladie et lui a expédier le même jour un arrêt de travail que celui-ci a reçu le lendemain, que le salarié a commis un manquement consistant à être venu travailler alors qu'il se savait sous le coup d'un arrêt de travail délivré le midi même, sans donner cette information à l'employeur et que ce grief est de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel a violé l'article 29 de la Convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir réduit à la somme de 30.000 € le montant de l'indemnité de rupture contractuelle ;

 Aux motifs que le contrat de travail dispose en son article 12-2 que "sauf en cas de faute grave et lourde ou de motif économique, M. H... Q... bénéficiera d'une indemnité de rupture contractuelle, s'ajoutant à l'indemnité légale ou conventionnelle, si cette dernière est due, d'un montant de 90 000 €" ; que la faute grave étant écartée, le salarié peut prétendre au bénéfice de ces dispositions contractuelles ; que toutefois l'indemnité contractuellement prévue à la charge de l'employeur qui met fin au contrat de travail a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif en application des dispositions de l'article 1152 du Code civil ; qu'en raison des circonstances de négociation de cette clause lors de l'embauche en 2008 (représentant 9 mois de salaire outre une prime d'installation de 6.000 €), des circonstances de la rupture et des conséquences du manquement fautif auprès de l'ARS s'agissant du sérieux et de la réputation du centre de radiothérapie, le montant de la clause litigieuse doit être considéré comme manifestement excessif et réduit à la somme qui sera indiquée au dispositif ci-après ;

 Alors que, d'une part, la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué ;

 Alors que, d'autre part, toute décision de réduction d'une clause pénale doit être spécialement motivée, le juge devant préciser en quoi le montant de la pénalité contractuelle est manifestement excessif par rapport au préjudice effectivement subi par le créancier et ne pouvant le réduire en-deçà de ce préjudice ; que, pour réduire le montant de l'indemnité de rupture contractuelle, l'arrêt attaqué s'est référé au paiement d'une prime d'installation au salarié et aux circonstances de la rupture et aux conséquences du manquement fautif auprès de l'Agence Régionale de Santé s'agissant du sérieux et de la réputation du centre de radiothérapie ; qu'en se déterminant ainsi en considération d'éléments impropres à justifier l'excès manifeste du montant conventionnellement fixé et sans s'expliquer sur une disproportion avérée entre l'importance du préjudice effectivement subi par le salarié et ce montant, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1152 du Code civil.