Cour de Cassation · soc — 6 juillet 2016

SOC.

 LG



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 juillet 2016




 Rejet


 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 1368 F-D

 Pourvoi n° U 14-28.156







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , société en nom collectif, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. T... S..., domicilié [...] ,

 2°/ à Pôle emploi de Paris, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 8 juin 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société [...] , de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. S..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 octobre 2014), que M. S... a été engagé le 25 juin 2001 en qualité de directeur de cinéma par la société [...] ; qu'estimant avoir été licencié sans cause réelle et sérieuse et avoir été soumis à une convention de forfait en jours nulle, il a saisi la juridiction prud'homale ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Sur le second moyen, ci-après annexé :

 Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de vices de la motivation, de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen, qui manque en fait en ses deux premières branches et critique des motifs surabondants en sa quatrième branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui, après avoir relevé l'absence d'entretien annuel imposé par l'article L. 3121-46 du code du travail, ont évalué l'importance des heures supplémentaires exécutées par le salarié et fixé la créance salariale s'y rapportant ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société [...] aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [...] à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société [...]


 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR déclaré le licenciement de M. S... dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence, d'AVOIR condamné la Société [...] à payer à M. S... la somme de 71.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que d'avoir condamné l'exposante à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage dans les limites de six mois ;

 AUX MOTIFS QUE : « Pour infirmation, M. S... soutient que la décision de le muter, empreinte de mauvaise foi résulterait de son opposition avec la direction de la société [...] sur divers sujets, notamment en matière de sécurité (règlement, effectif), sur l'ouverture de galeries en dépit d'avis négatifs de la préfecture, en matière de réduction du personnel contre laquelle il avait soutenu la grève du personnel. M. S... fait en outre valoir que son refus de cette mutation était d'autant plus légitime qu'elle constitue une rétrogradation déguisée de la part de l'employeur qui dévoie ainsi son pouvoir de direction, ainsi que le démontrent l'absence de développement du projet invoqué plus de trois ans plus tard et la nomination effective d'un directeur qu'un an après. M. S... ajoute à cet égard, que le poste proposé comportait un effectif moindre, un niveau de responsabilité inférieur ainsi que la perte de la gestion du festival et des avant-premières mis en place [...] reconnu comme le fleuron du réseau. Pour confirmation, la société [...] expose que le lieu de travail ne constitue pas un élément essentiel du contrat de travail de M. S..., qu'il lui a été proposé de diriger une entité résultant du regroupement des D... du quai de Loire et le D... du quai de Seine qu'il avait dirigé lors de sa première affectation afin de la redynamiser, que la conduite de ce projet qui est toujours en cours n'avait aucune incidence sur sa rémunération, de sorte que son refus est nécessairement fautif. Selon l'article L. 123 5-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Pour autant, s'agissant d'un refus de mutation d'un salarié, la bonne foi contractuelle étant présumée, c'est ai- salarié qu'il incombe de démontrer que cette décision a été, en réalité, prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Toutefois, l'intérêt de l'entreprise n'est pas reconnu lorsque l'employeur détourne la clause et l'utilise pour une raison différente de celle pour laquelle elle a été prévue. En effet, s'il est légitime que lors de la conclusion du contrat de travail, l'employeur se réserve la faculté au travers de la clause de mobilité, une certaine souplesse dans la répartition de ses effectifs sur ses divers établissements, il ne peut utiliser cette faculté pour sanctionner de manière déguisée les fautes éventuelles d'un salarié. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et qui lie le juge est ainsi rédigée : [...] nous vous avons transmis par courrier en date du 10 novembre 2010, suite à votre entretien avec Messieurs W... et L..., une lettre vous notifiant notre souhait de vous muter au 15 décembre 2010, sur notre site [...] ), or, par lettre en date du 21 novembre 2010, vous nous avez fait part de votre refus. C'est à regret que nous avons pris acte de votre décision, que vous avez motivée comme suit : « Le chiffre d'affaires des [...] [...] étant moindre que celui du [...] , j'ai le regret de vous informer que cette proposition de mutation ne m'intéresse pas ». Ainsi, nous ne comprenons pas votre position, car vous n'êtes pas sans savoir que nos relations contractuelles prévoient la possibilité de vous muter sur n'importe lequel de nos sites, par ailleurs d'autres directeurs ont fait l'objet de mutation et cela n'a jamais posé aucun problème particulier. Plus encore, votre motif de renoncement nous semble léger, au regard du projet que nous voulions vous confier. En effet, au cours de votre entretien avec Messieurs W... et L..., il vous a été évoqué : le développement en cours sur le site [...] , soit la construction de six nouvelles salles côté Quai de Seine et l'acquisition de la maison des canaux (située à proximité, sur le même quai) pour en faire un musée des arts ludiques, la nécessité de poser une organisation commune et homogène à ces deux sites Quai de Loire et Quai de Seine, où tout le fonctionnement est hétérogène et surtout, où l'idée d'un seul et même complexe n 'est pas du tout mis en avant, même avec la présence du bateau pour liant. Ainsi nous souhaitions vous confier la gestion d'un complexe cinématographique de dix huit salles, doté d'un musée et d'un bateau assurant la navette entre les deux rives du bassin de la Villette. Je n'ai pas manqué pour ma part de m'entretenir avec vous pour vous assurer à quel point ce projet constituerait un tournant pour votre évolution professionnelle. Défait, nous déplorons votre résistance au changement, car il est évident que votre argument de chiffre d'affaires ne peut être retenu, nous vous proposions de gérer ce qui deviendra le plus grand cinéma de notre réseau, dans un quartier en plein essor. Nous n'avons pas manqué de vous assurer que cette modification n'aurait aucun impact négatif pour vous, bien au contraire. Cette mutation n'affectait en rien votre qualification, votre statut, votre mission de directeur et surtout, votre rémunération (qui n'aurait subi aucune variation car vous n'êtes pas rémunéré en fonction du chiffre d'affaires du site que vous gérez). Le changement du lieu de travail ne vous affectait en rien, puisque le site est situé à Paris et qu'il ne suppose pas de rallongement de votre trajet domicile/travail, sachant que vous aviez déjà travaillé sur le site [...] . Par conséquent; nous ne pouvons accepter votre position et prenons acte de votre volonté de rupture de nos relations contractuelles par la décision que vous avez prise et qui nous conduit par la présente à vous signifier votre licenciement, qui prendra effet dès réception de la présente notification. Votre préavis d'une durée de trois mois [...] "En l'espèce, sans être utilement contredit à l'audience par son employeur et en démontrant, ainsi que cela résulte des débats et des nombreuses pièces produites que sa mutation faisait suite à des prises de position opposées à celle de la direction de l'entreprise sur plusieurs sujets touchant notamment à la sécurité des locaux et aux effectifs de l'entreprise, que le projet dont la mise en oeuvre était invoquée pour justifier sa mutation n'avait pas connu le moindre début de réalisation et que la personne affectée sur ce poste n'avait été recrutée qu'un an plus tard, M. S... rapporte la preuve que sa mutation n'était pas prise afin de redynamiser la structure qu'il aurait été appelé à diriger et partant que la clause de mobilité figurant dans son contrat a été mise en oeuvre pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise, exclusives de la bonne foi contractuelle et échappant aux limites des prérogatives que l'employeur détient de son pouvoir de direction, la circonstance que le poste proposé soit d'un niveau égal de qualification et de rémunération et ne l'éloigné pas de son domicile, étant à cet égard indifférente. Le refus de mutation de M. S... n'étant pas de ce fait fautif, la décision entreprise sera infirmée de ce chef et le licenciement déclaré dénué de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de l'ancienneté perdue (9 ans et 5 mois), de la perte d'un salaire moyen brut de l'ordre de 8.150 € en ce compris la rémunération des heures supplémentaires et de l'âge du salarié (né en 1973) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard notamment sa difficulté avérée à retrouver un emploi d'un niveau de qualification et de rémunération équivalentes plus d'un an après son licenciement, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail une somme de 71000 € à titre de dommages-intérêts; ».

 1) ALORS QUE dans ses écritures, et sans être contestée sur ce point, la Société [...] avait démontré, pièces à l'appui, d'une part, que la mutation proposée à M. S... avait pour objectif initial, dans la perspective du développement du complexe [...] de mettre en place une organisation plus homogène et commune des deux sites en vue d'organiser une cohérence d'ensemble avant que ne soit entrepris l'agrandissement du complexe, d'autre part, que si le projet d'agrandissement n'avait pas reçu de commencement de réalisation, c'est en raison de nombreux déboires administratifs et qu'en tout état de cause, ledit projet était toujours en cours de préparation ; qu'en se bornant dès lors, pour dire le licenciement de M. S... sans cause réelle et sérieuse, à relever que la proposition de mutation faite à M. S... faisait suite à des prises de position opposées à celle de la direction de l'entreprise et que le projet dont la mise en oeuvre était invoquée n'avait pas connu le moindre de début de réalisation, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si la mutation de M. S... n'avait pas pour objet préalable de mettre en place une direction commune des [...] avant toute extension laquelle avait par ailleurs été retardée pour des raisons indépendantes de la volonté de la Société [...] de sorte qu'elle répondait effectivement à l'intérêt de l'entreprise et était totalement étrangère aux prises de position de M. S..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;

 2) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société [...] dont il ressortait que la mutation de M. S... avait pour objet initial d'organiser une cohérence d'ensemble des sites [...] en vue de leur agrandissement lequel avait simplement été retardé suite aux difficultés rencontrées dans l'obtention des autorisations nécessaires, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

 3) ALORS AU SURPLUS QU'en relevant encore, pour se déterminer comme elle l'a fait, que la personne affectée au poste destiné à M. S... n'avait été recruté qu'un an plus tard quand cette circonstance démontrait bien au contraire que la mutation proposée à M. S... répondait à un besoin sérieux et conforme à l'intérêt de l'entreprise et impliquait des responsabilités telles, que le recrutement d'une autre personne imposait nécessairement un certain temps, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a derechef, violé l'article L.1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;

 4) ALORS A TOUT LE MOINS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se prononçant de la sorte alors que la Société [...] avait produit le courriel annonçant l'arrivée de M. E... pour occuper le poste refusé par M. S..., et dont il ressortait que celui-ci occupait auparavant des responsabilités majeures au sein du groupe le plus important en matière de vente de produits culturels, la cour d'appel qui n'a pas examiné, même sommairement, cette pièce démontrant l'importance du poste que M. S... avait refusé lequel impliquait nécessairement un long processus de recrutement, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR jugé qu'il y avait lieu d'annuler la convention de forfait en jours de M. S..., en conséquence, d'AVOIR condamné la Société [...] à verser à M. S..., 31.798,22 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires pour l'année 2006, 31.350,59 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires pour l'année 2007, 33.912,88 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires pour l'année 2008, 36.857,73 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires pour l'année 2009, outre les repos compensateurs légaux afférents ;

 AUX MOTIFS QUE : « Pour infirmation, M. S... expose que son contrat de travail se réfère à l'accord collectif du 15 mars 2000 concernant les directeurs de cinéma, qui précise qu'en aucun cas le contingent annuel des heures travaillées par les directeurs de cinéma soumis au régime du forfait jours ne peut dépasser 1800 heures par an, alors qu'il a effectué en moyenne 2259 heures par an, soit environ 459 heures par an au dessus du contingent autorisé, de sorte que la convention de forfait jours doit être déclarée nulle. Sur la justification des heures supplémentaires, M. S... réfute l'argumentation opposée par son employeur, arguant que ce dernier qui a été rendu destinataire tous les mois d'un décompte mensuel précis, ne produit aucun décompte contradictoire et soutient que la société [...] n'a jamais organisé la réunion annuelle relative à la charge effective de travail qui lui incombait depuis la loi du 20 août 2008. Pour confirmation, la société [...] fait valoir que M. S... n'a jamais formé de demande au titre des heures supplémentaires, que l'établissement unilatéral des décomptes horaires par l'intéressé est discutable alors qu'il était soumis à la convention de forfait jours et surtout qu'il n'a jamais exercé son droit d'alerte ni formé la moindre réclamation à ce titre alors qu'il savait disposer d'une grande liberté de parole. La société [...] soutient en outre que pour lui être opposable le décompte doit être établi au jour le jour. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis préalablement au juge par le salarié de nature à étayer sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Alors qu'il résulte des dispositions de la loi du 20 août 2008 codifiée à l'article L 3121-46 du Code du travail, que l'employeur des salariés soumis au forfait jour annuel est tenu d'organiser tous les ans une réunion portant notamment sur la charge effective de travail et sa compatibilité avec la vie familiale et la rémunération du salarié, il est constant que la société [...] n'a jamais satisfait à cette obligation depuis l'entrée en vigueur de ces dispositions. En outre, alors que M. S... produit des décomptes mensuels reprenant le détail des heures effectuées quotidiennement démontrant qu'il réalisait un nombre d'heures supérieur à la limite de l'accord cadre et dont il n'est pas contesté qu'ils avaient été transmis régulièrement à son employeur, ce dernier qui ne fournit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés, ne peut se contenter d'affirmer que les heures réalisées dans le cadre de la convention de forfait jour annuel étaient conformes à l'accord cadre, que des repos compensateurs avaient été accordés, qu'aucune demande n'avait été antérieurement formulée à ce titre par ce salarié qui n'avait jamais exercé son droit d'alerte. Constatant dans ces conditions, qu'outre le non respect des dispositions de article L.3121-46 du Code du travail précitées, les heures effectivement réalisées par M. S... excédaient la limite annuelle de 1800 heures de l'accord cadre, il y a lieu de prononcer l'annulation de la convention de forfait jours. L'annulation de la convention de forfait jour qui permet au salarié de se voir appliquer le régime de droit commun des heures supplémentaires et des repos compensateurs, ne peut avoir pour effet de lui imposer de présenter des décomptes hebdomadaires qui ne lui étaient pas applicables et ce, a fortiori quand les décomptes produits constitués de relevés journaliers permettaient à l'employeur de les soumettre à la contradiction. Il y a lieu en conséquence de faire droit aux prétentions de M. S... concernant tant les heures supplémentaires que les repos compensateurs ».

 1) ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, fixées par l'acte introductif d'instance et les conclusions en défense ; qu'en retenant, pour dire que la convention de forfait en jour à laquelle était soumise M. S... devait être jugée nulle et de nul effet, que la Société [...] n'avait pas respecté les dispositions de l'article L. 3121-46 du Code du travail relative à l'obligation d'organiser une réunion tous les ans, quand, au soutien de sa demande tendant à obtenir l'annulation de ladite convention, M. S... n'a jamais, à quelque moment que soit, soutenu que le non respect par son ancien employeur des dispositions de l'article L.3121-46 du Code du travail devait entraîner la nullité de la convention de forfait mais simplement que cette absence de suivi permettait d'établir que son employeur n'avait pas d'éléments de nature à établir la réalité des horaires effectués, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

 2) ALORS A TOUT LE MOINS à supposer que la cour d'appel ait disposé d'un tel pouvoir, QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que l'inobservation des dispositions de l'article L. 3121-46 du Code du travail devait entraîner l'annulation de la convention de forfait, après avoir indiqué que les conclusions déposées avaient été soutenues à l'audience et que les écritures de M. S... ne comportait aucun moyen selon lequel la convention de forfait devait être jugée nulle et de nul effet en raison de la prétendue inobservation des dispositions de l'article L.3121-46 du Code du travail, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

 3) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'en retenant que la Société [...] n'avait pas satisfait à l'obligation d'organiser un entretien au moins une fois par an sans jamais préciser les éléments sur lesquels elle fondait une telle affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

 4) ALORS D'AUTRE PART QU'en affirmant encore que l'accord cadre avait fixé un nombre d'heures maximal de travail fixé à 1800 heures par an quand ledit accord ne fixait à aucun moment une telle limite et qu'il ressortait uniquement de l'accord litigieux que si le nombre d'heures de travail venait à dépasser 1800 heures, le directeur concerné était en droit d'exercer son droit d'alerte, la cour d'appel, qui a dénaturé ce document clair et précis, a violé l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble le principe suivant lequel il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ;

 5) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'en application de l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'en outre, en application de l'article L. 3121-48 du Code du travail, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article, à la durée quotidienne maximale de travail et aux durées maximales hebdomadaires; qu'en entérinant purement et simplement le décompte des heures supplémentaires réalisé unilatéralement par M. S... sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si le document unilatéral établi par M. S..., et que la Société [...] ne pouvait contester dès lors qu'elle n'était pas tenue de contrôler ses horaires, était assorti d' éléments matériellement vérifiables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés;

 6) ALORS ENCORE QU'en reprochant encore, pour statuer ainsi, à la Société [...] de ne pas fournir d'éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés quand elle constatait que M. S... bénéficiait d'une convention de forfait annuel en jour ce qui la dispensait d'établir un décompte des heures, la cour d'appel qui a fait peser sur la Société D... la charge d'une preuve impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du Code civil.