Cour de Cassation · soc — 11 juillet 2016

SOC.

 IK



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 11 juillet 2016




 Cassation


 M. FROUIN, président



 Arrêt n° 1419 FS-P+B

 Pourvoi n° K 14-22.651







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société Arm Irm, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 18 juin 2014 par la cour d'appel de Reims (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. D... R..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 M. D... R... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 juin 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Déglise, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Mmes Reygner, Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, conseillers, Mmes Mariette, Sabotier, Salomon, Duvallet, M. Le Corre, Mme Prache, conseillers référendaires, M. Boyer, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Déglise, conseiller, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Arm Irm, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. R..., l'avis de M. Boyer, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

 Vu l'article 27, alinéa 2, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, ensemble les articles L. 1232-2, L. 1232-3 et L. 1232-4 du code du travail ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. R..., occupant au sein de la société Arm Irm le poste de responsable production et qualité selon un contrat de travail soumis à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, a été convoqué par lettre recommandée du 5 décembre 2008 à un entretien préalable fixé le 19 décembre 2008 en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave voire lourde, et ce après mise à pied à titre conservatoire notifiée le 3 décembre précédent ; qu'après avoir été entendu, assisté par un membre du personnel, par l'employeur, il a été licencié pour faute lourde par lettre du 30 décembre 2008 ; que contestant la régularité et le bien-fondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;

 Attendu que pour dire dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié et condamner la société au paiement de diverses sommes, l'arrêt retient que l'article 27, alinéa 2, de la convention collective applicable stipule qu' « aucun licenciement, même pour faute grave, ne peut être confirmé sans que l'intéressé ait été au préalable, mis à même d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur ou son représentant responsable », que ces dispositions étant plus favorables que celles résultant de l'article L. 1232-4 du code de travail, l'employeur se devait en conséquence de mentionner cette faculté dans la lettre de convocation à l'entretien préalable de sorte que le non-respect de cette garantie de fond prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ;

 Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 27, alinéa 2, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 prévoyant la faculté pour le salarié d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur avant que son licenciement ne lui soit confirmé par écrit n'institue pas une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi n° 73-680 du 13 juillet 1973 qui a institué l'obligation pour l'employeur envisageant de licencier un salarié de le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur ni sur le pourvoi incident du salarié :

 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;

 Condamne M. R... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille seize.

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société ARM IRM

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur D... R... et, en conséquence, condamné la Société ARM IRM à verser à Monsieur R... les sommes de 18 360 ¿ à titre de dommages et intérêts, 18 360 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 901,20 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2 754 ¿ à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied, 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

 AUX MOTIFS QUE "Monsieur R... fait valoir que son employeur n'a pas respecté la procédure édictée à l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et des cadres de la métallurgie qui lui est applicable ; qu'en effet la lettre de convocation à l'entretien préalable aurait du préciser l'existence de cette procédure conventionnelle parallèle qui y est prévue ; que dès lors l'absence de respect des dispositions conventionnelles a pour conséquence de voir le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

 QUE l'employeur soutient que ces dispositions ont été fixées antérieurement à l'adoption des lois U... ayant introduit l'entretien préalable ; que [cependant] l'article 27 alinéa 2 de la convention collective applicable stipule « Aucun licenciement, même pour faute grave, ne peut être confirmé sans que l'intéressé ait été, au préalable, mis à même d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur ou son représentant responsable » ; que ces dispositions étant plus favorables que celles résultant de l'article L.1232-4, l'employeur se devait en conséquence de mentionner cette faculté dans la lettre de convocation à l'entretien préalable de sorte que le non respect de cette garantie de fond prive le licenciement de cause réelle et sérieuse de sorte que l'infirmation du jugement s'impose (¿)" (arrêt p.7) ;

 1°) ALORS QUE constitue une garantie de fond dont la méconnaissance prive le licenciement de cause réelle et sérieuse la disposition d'une convention collective qui institue une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi ; que l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 dispose que " Tout licenciement d'un ingénieur ou cadre doit être notifié à l'intéressé et confirmé par écrit. (¿) Aucun licenciement, même pour faute grave, ne peut être confirmé sans que l'intéressé ait été, au préalable, mis à même d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur ou son représentant responsable (¿)" ; que pour sa part, l'article L.1232-2 du Code du travail dispose que "L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable (¿)", que l'article L.1232-3 ajoute que "Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié", que l'article L.1232-4 énonce enfin que "lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (¿)" ; que la loi organise ainsi, au profit du salarié et avant toute décision de licenciement, la faculté d'être entendu de l'employeur et de lui fournir ses explications sur les motifs du licenciement envisagé avec l'assistance d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise ; que l'article 27 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, qui prévoit au profit du salarié la faculté d'être entendu à sa demande par l'employeur avant que son licenciement ne lui soit "confirmé par écrit", n'institue pas une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi et, partant, ne constitue pas une garantie de fond ;
 qu'en décidant le contraire pour en déduire que le licenciement de Monsieur R..., notifié après un entretien préalable auquel il avait été régulièrement convoqué et avait comparu le 19 décembre 2008, assisté d'un membre du personnel, était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L.1232-2, L.1232-3, L.1232-4 et L.1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 27 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;

 2°) ALORS subsidiairement QUE l'objet de la formalité de l'article 27 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, selon lequel "¿aucun licenciement, même pour faute grave, ne peut être confirmé sans que l'intéressé ait été, au préalable, mis à même d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur ou son représentant responsable (¿)", est de permettre au salarié de fournir à l'employeur toutes explications qu'il estime utiles sur les faits qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que, convoqué à un entretien préalable par lettre du 5 décembre 2008, Monsieur R..., assisté d'un membre du personnel, a été entendu le 19 décembre suivant, par l'employeur qui a "recueilli ses observations sur les faits particulièrement graves constatés [l'ayant conduit] à envisager [son] licenciement" et a fourni des éléments de réponse, de sorte que l'intéressé a pu utilement assurer sa défense préalablement à la notification écrite de son licenciement, intervenue par lettre recommandée avec avis de réception du 30 décembre suivant ; qu'en déclarant cependant ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse quand il ressortait de ses propres constatations que l'irrégularité formelle reprochée à la Société ARM IRM n'avait pas empêché le salarié d'assurer utilement sa défense la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef le texte susvisé.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société ARM IRM à verser à Monsieur R... les sommes de 18 360 ¿ à titre de dommages et intérêts, 18 360 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 901,20 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2 754 ¿ à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied, 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

 AUX MOTIFS QUE "le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il n'y a pas lieu d'apprécier le deuxième chef de demande de l'appelant de voir contester le bien-fondé de la mesure de licenciement ; que Monsieur R... peut prétendre aux indemnités de rupture et à l'indemnisation de son préjudice sous réserve de la détermination de son exacte ancienneté qu'il fait remonter le 1er janvier 1972 et l'employeur au 5 juillet 2006, date à laquelle la SAS ARM IRM a repris effectivement la SARL [...] ;

 QUE s'agissant de l'ancienneté ¿ les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte dans l'appréciation de la durée de l'ancienneté et sont donc neutralisées ;

 QUE sous réserve de remplir les conditions générales du cumul, le gérant peut valablement diriger une société et exercer des fonctions salariées, le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social supposant que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société ; que lorsqu'il n'y a pas cumul, le contrat de travail se trouve en l'absence de convention contraire suspendu pendant l'exercice du mandat social ;

 QU'en l'espèce Monsieur R... évoque dès le 1er janvier 1972 l'existence d'un contrat de travail sans toutefois produire un contrat écrit ; que ses bulletins de salaire à compter de cette date mentionnent au titre de l'emploi "M.G.A" renvoyant par ce sigle à la qualité de gérant puis à compter du 1er décembre 1994 de gérant sans faire apparaître une autre rémunération liée à un autre emploi ; qu'à compter du 5 juillet 2006, ses bulletins de salaire font référence à un emploi de responsable production et qualité ;

 QUE par ailleurs, par jugement du 4 juillet 2006, le tribunal de commerce de Troyes soulignait dans le cadre de la reprise de contrats de travail que la correspondance éventuelle entre les postes repris et les contrats dont bénéficiaient certains anciens dirigeants ne constituaient pas un acte rédhibitoire à la cession ; que si le contrat de travail allégué par Monsieur R... a été repris par la société ARM-IRM dans les conditions fixées par le jugement du tribunal de commerce, force est de constater qu'il a été suspendu pendant toute la durée de son mandat social, aucun élément ne permettant d'indiquer qu'il cumulait les deux fonctions ;

 QU'il s'évince du tout au regard des principes rappelés ci-dessus et des pièces versées aux débats que l'ancienneté de l'appelant, après déduction de la période de suspension, est fixée à compter du 5 juillet 2006 ; que la mention portée à tort sur le certificat de travail remis à la suite de son licenciement d'une date à compter du 1er janvier 1972 ne peut suffire à contrecarrer l'application des règles évoquées ;

 QU'en conséquence, à la date du licenciement, Monsieur R... cumulait 18 mois d'ancienneté ; qu'en application des dispositions de la convention collective, il est en droit de prétendre pour être âgé de plus de 50 ans à la somme de 18.360 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1.836 euros à titre de congés payés afférents ; que l'indemnité de licenciement s'établit à la somme de 901,20 euros et le rappel de salaire au titre de la mise à pied à la somme de 2.754 euros ; qu'en considération de son âge, de son ancienneté, de sa situation dès lors qu'il a pu faire valoir ses droits à la retraite, le préjudice économique lié à la perte de son emploi sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 18.360 euros (¿)" ;

 ALORS QU'il appartient à celui qui se prétend titulaire d'un contrat de travail de le prouver ; que, lorsque la qualité de salarié est revendiquée par un mandataire social, la production de bulletins de salaire ou d'un certificat de travail ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail, de sorte qu'il lui appartient de démontrer qu'il a exercé dans un lien de subordination des fonctions techniques distinctes de son mandat social ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que Monsieur R..., qui se prétendait salarié depuis le 1er janvier 1972, de l'entreprise [...] puis de la SARL [...] dont il était le gérant, ne produisait aucun contrat de travail écrit, ni le moindre élément de nature à justifier qu'il aurait exercé d'autres fonctions que celles de mandataire social, qui apparaissaient sur ses bulletins de salaire depuis l'origine ; qu'en décidant cependant qu'il était titulaire, depuis cette même date, d'un contrat de travail suspendu et transféré à la Société ARM IRM par l'effet du jugement du Tribunal de commerce de Troyes du 4 juillet 2006 la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1221-1 du Code du travail, 1315 du Code civil, 27 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour M. R...

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARM IRM à verser à M. D... R..., des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité de licenciement, limités respectivement aux sommes de 18360 ¿ et 901,20 ¿ ;

 AUX MOTIFS QUE « Monsieur D... R... est entré à compter du 1er janvier 1972 au service de la société [...], entreprise familiale dont l'objet est l'exploitation d'un fond de mécanique générale dont le siège social est situé à Rosière » ;
 Qu' « en 1993, était créé une SARL dont Monsieur R... était cogérant » ;
 Que « s'agissant de l'ancienneté », « les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte dans l'appréciation de la durée de l'ancienneté et sont donc neutralisées » ;
 Que « sous réserve de remplir les conditions générales du cumul, le gérant peut valablement diriger une société et exercer des fonctions salariées, le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social supposant que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société » ;
 Que « lorsqu'il n'y a pas cumul, le contrat de travail se trouve en l'absence de convention contraire suspendu pendant l'exercice du mandat social » ;
 Qu' « en l'espèce, Monsieur R... évoque dès le 1er janvier 1972 l'existence d'un contrat de travail sans toutefois produire un contrat écrit » ;
 Que « ses bulletins de salaire à compter de cette date mentionnent au titre de l'emploi « M.G.A » renvoyant par ce sigle à la qualité de gérant puis à compter du 1er décembre 1994 de gérant sans faire apparaître une autre rémunération liée à un autre emploi » ;
 Qu'à compter du 5 juillet 2006, ses bulletins de salaire font référence à un emploi de responsable de production et qualité » ;
 Que « par ailleurs, par jugement du 4 juillet 2006, le tribunal de commerce de Troyes soulignait dans le cadre de la reprise des contrats de travail que la correspondance éventuelle entre les postes repris et les contrats dont bénéficiaient certains anciens dirigeants ne constituait pas un acte rédhibitoire à la cession » ;
 Que « si le contrat de travail allégué par Monsieur R... a été repris par la société ARM-IRM dans les conditions fixées par le jugement du tribunal de commerce, force est de constater qu'il a été suspendu pendant toute la durée de son mandat social, aucun élément ne permettant d'indiquer qu'il cumulait les deux fonctions » ;
 Qu' « il s'évince du tout au regard des principes rappelés ci-dessus et des pièces versées aux débats que l'ancienneté de l'appelant, après déduction de la période de suspension, est fixée à compter du 5 juillet 2006 » ;

 Que « la mention portée à tort sur le certificat de travail remis à la suite de son licenciement d'une date à compter du 1er janvier 1972 ne peut suffire à contrecarrer l'application des règles évoquées » ;
 Qu' « en conséquence à la date du licenciement, Monsieur R... cumulait 18 mois d'ancienneté » ;
 Que ¿ l'indemnité de licenciement s'établit à la somme de 901,20 euros » ;

 1) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; que, pour dire que M. R... ne totalisait que 18 mois d'ancienneté, passés au service de la société ARM IRM, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait des bulletins de paie à compter du 1er janvier 1972, qu'il avait la qualité de gérant, puis à compter du 1er décembre 1994, celle de cogérant ; qu'en statuant ainsi, tout en relevant que M. D... R... était entré au service des [...] le 1er janvier 1972 et qu'en 1993, avait été créée la société [...] dont M. D... R... était le gérant, ce qui excluait que l'intéressé ait été gérant entre le 1er janvier 1972 et 1993, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, en violation l'article 455 du code de procédure civile ;

 2) ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent viser et examiner les éléments de preuve versés au débat ; que, pour juger que M. D... R... était gérant depuis le 1er janvier 1972, et que, dès lors, il pouvait seulement prétendre à une ancienneté de 18 mois, la cour d'appel a estimé que les bulletins de salaire du 1er janvier 1972 au 30 novembre 1994 faisant mention d'un emploi MGA visaient la fonction de gérant ; qu'en se contentant de se référer aux bulletins de salaires, sans analyser l'acte notarié du 22 décembre 1993, produit par M. R... à l'appui de sa demande, qui permettait de constater que les [...] étaient une entreprise individuelle exploitée par M. X... R..., jusqu'à ce que soit créée, par cet acte notarié, la SARL [...] dont M. D... R... était devenu gérant, ce qui excluait que ce dernier ait été gérant avant la création de cette société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 3) ALORS QUE la cour d'appel qui constatait que M. R... avait été repris, en qualité de salarié, par la société ARM IRM le 5 juillet 2006 et licencié le 30 décembre 2008, devait en déduire que le salarié avait une ancienneté de 30 mois, auxquels devait être ajoutée la durée du préavis de 6 mois ; qu'en calculant l'indemnité de licenciement sur la base de 18 mois d'ancienneté, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 2254-1 du code du travail et 27 et 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.