Cour de Cassation · soc — 13 juillet 2016

SOC.

 IK



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 13 juillet 2016




 Rejet


 M. HUGLO, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 1428 F-D

 Pourvoi n° H 15-12.210









 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. G... M..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2014 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :

 1°/ au Centre de gestion et d'études AGS (CGEA) d'Ile-de-France Est, dont le siège est Délégation régionale AGS d'Ile-de-France, [...] ,


 2°/ à Mme S... D..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur de la société CDME, société à responsabilité limitée,

 défendeurs à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 15 juin 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. M..., de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de Mme D..., ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 28 novembre 2014), que M. M... a été engagé par la société CDME en qualité de responsable d'agence, puis nommé aux fonctions de directeur commercial grands comptes à compter du 1er janvier 2011, son salaire étant composé d'un fixe et d'un commissionnement sur les affaire réalisées ; qu'il a été licencié pour faute grave le 7 octobre 2011 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester son licenciement et se voir allouer diverses sommes au titre de son commissionnement et de la rupture du contrat de travail ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en rappel de commissions et congés payés afférents, et de le condamner à restituer au mandataire liquidateur de la société les sommes versées au titre de l'exécution provisoire, alors, selon le moyen :

 1°/ qu'en matière prud'homale, la preuve est libre ; qu'en affirmant que la commission concernant le marché Fransbonhomme pour un montant de 240 000 euros constituant une modification des modalités de sa rémunération telle que prévue contractuellement, M. M... ne pouvait y prétendre à défaut d'avenant à son contrat de travail en se fondant sur des copies de courriels comportant des échanges avec le directeur de la société CDME, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé ;

 2°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans les courriels « anonymisés » mais dont la cour d'appel a constaté qu'ils comportaient des échanges entre le salarié et M. H... B..., directeur de la société CDME, ce dernier indiquait le 25 juin 2011, en réponse à un courriel de M. M... qui lui demandait un résumé de leurs accords concernant le règlement de la prime Fransbonhomme, « nous effectuons le versement d'une prime globale forfaitaire fixe de 240 k€ en 4 fois mensuel et ce juillet, août, septembre et octobre » ; que dans un courriel du 8 août 2011, en réponse à M. M... qui rappelait les termes de cet accord et s'étonnait de n'avoir rien perçu, M. B... écrivait « tu fais référence à une prime de 240 k€ (je suis OK) » ; qu'en affirmant que les termes de ces échanges étaient peu compréhensibles, quand ils étaient en tout cas parfaitement compréhensibles et dépourvus de toute ambiguïté s'agissant de l'existence d'un accord des parties sur le versement d'une prime de 240 000 euros à M. M..., peu important leur éventuelle absence de clarté s'agissant du traitement fiscal à lui réserver, la cour d'appel a dénaturé les courriels susvisés, en violation du principe susvisé et de l'article 1134 du code civil ;

 3°/ que l'éventuelle tentative des parties à un accord d'échapper à leurs obligations fiscales ne les exonère pas de leurs obligations contractuelles ; qu'en se fondant sur la circonstance que les termes des échanges conduisaient à s'interroger sur un tel arrangement et à sa licéité notamment au regard des obligations fiscales de l'un et de l'autre, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 4°/ que le contrat de travail prévoyait au bénéfice du salarié une commission de 12 % des marges nettes sur les ventes réalisées et le salarié soutenait, sans être démenti, que la marge nette était forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, quand ce point n'était pas contesté, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

 5°/ que le salarié produisait, d'une part, le relevé du chiffre d'affaires réalisé aux deux premiers trimestres 2011, d'autre part, ses bulletins de paie de 2011 ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, sans vérifier au regard des documents produits si la marge nette ayant servi de base au calcul des commissions de 12 % n'avait pas, comme le soutenait le salarié, été forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 6°/ que lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'à supposer que la marge nette, servant de base au calcul des commissions de M. M..., n'ait pas été forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires, il appartenait alors à l'employeur de justifier du montant de cette marge sur chaque contrat aux fins de permettre le calcul des commissions dues ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, il apparaissait avoir été rempli de ses droits et ne pouvait prétendre à un solde de ses commissions du deuxième trimestre, sans constater que l'employeur avait justifié de la marge nette sur les contrats du deuxième trimestre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 et 1134 du code civil ;

 Mais attendu qu'appréciant souverainement, sans les écarter, les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté, hors toute dénaturation et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, l'absence d'engagement de l'employeur à verser au salarié un commissionnement spécifique pour le marché Fransbonhomme, différent de celui prévu au contrat de travail ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants en ses troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

 Sur le second moyen :

 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à restituer au mandataire liquidateur de la société les sommes versées au titre de l'exécution provisoire, alors, selon le moyen :

 1°/ que lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites ; qu'en l'espèce, pour déclarer le licenciement fondé sur une faute grave sur la base d'un fait commis le 30 juin 2010, après avoir pourtant constaté que la convocation à l'entretien préalable avait été faite le 5 septembre 2011, la cour d'appel a énoncé que le salarié ne fournissait aucun élément contredisant les affirmations de l'employeur contenues dans la lettre de convocation à l'entretien préalable et dans la lettre de licenciement concernant la découverte tardive du fait et ne donnait aucune précision sur les procédures qu'il utilisait sauf à dire qu'il n'était soumis à aucune procédure, ce qui paraissait improbable ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1332-4 du code du travail ;

 2°/ qu'en tout état de cause il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave ; qu'en énonçant, pour retenir à titre de faute grave la signature par le salarié, au-delà de ses pouvoirs, d'un avenant avec un client permettant une résiliation du contrat par ce dernier sans pénalité, que M. M... ne démontrait pas qu'il s'était vu imposer d'accorder à ce client une certaine souplesse pour sortir du contrat, ni que l'employeur était au courant de tels arrangements et les avait déjà honorés, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 code civil, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ;

 3°/ que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ne caractérise pas une telle faute la signature au-delà de ses pouvoirs, par un salarié ayant plus de dix ans d'ancienneté sans aucun antécédent disciplinaire et ayant toujours donné satisfaction, d'un avenant à un contrat avec un client sans en aviser l'employeur, cette signature serait-elle favorable au salarié ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ;

 Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle n'était pas invoqué le moyen tiré de la prescription des faits fautifs, a retenu, sans inverser la charge de la preuve, qu'était établi le grief de la signature par M. M... le 30 juin 2010, au-delà de ses pouvoirs, d'un avenant à un contrat lui-même signé par le dirigeant, sans en aviser ce dernier, et permettant une résiliation de ce contrat par le client sans pénalité, et a pu décider que ce manquement, compte-tenu des fonctions exercées par le salarié, constituait une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; que le moyen, irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. M... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. M...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. M... de ses demandes en rappel de commissions et congés payés afférents, et d'AVOIR condamné M. M... à restituer à Maître S... D... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CDME les sommes versées au titre de l'exécution provisoire,

 AUX MOTIFS QUE Sur les demandes en paiement d'un solde sur commissions et de congés payés : dans le dernier état des relations contractuelles, la pièce signée le 12 décembre 2010 pouvant être considérée comme un avenant sur la rémunération, M. M... percevait un salaire constitué d'un fixe de 4500 euros par mois, et de commissions de 12% des marges nettes sur les ventes réalisées, avec une avance sur commission mensuelle de 1500 euros et régularisation trimestrielle. M. M... invoque un marché Fransbonhomme conclu en 2011 ainsi qu'un accord portant sur une commission de 240 000 euros négociée avec son employeur. S'agissant du marché avec Fransbonhomme, celui-ci est confirmé par une note de service en date du 24 mai 2011 signée du directeur de CDME informant l'ensemble du personnel de la signature la veille d'un contrat portant sur 437 machines, ce qui vient conforter la note de M. M... relative au chiffre réalisé au cours du deuxième trimestre 2011 pour un montant total de 4 835 280 euro dont 4 214 400 euro concernant Fransbonhomme (49 chariots). S'agissant de la commission concernant ce marché pour un montant de 240 000 € constituant une modification des modalités de sa rémunération, telle que prévue contractuellement, M. M... ne peut y prétendre à défaut d'avenant à son contrat de travail en se fondant sur des copies de mel, au surplus anonymisés, comportant des échanges avec E... B..., directeur de la SAS CDME. Au surplus, les termes de ces échanges : "tu fais référence à une prime de 240 k€ (je suis OK)" "officiellement versée" "A nous d'être intelligent", "...nous effectuons un versement d'une prime globale forfaitaire de 240 k€" "maintenant , ce mel n'est pas à mettre entre toutes les mains car si nous faisons comme on a dit ..." conduisent à s'interroger sur un tel arrangement et à sa licéité notamment au regard des obligations fiscales de l'un et de l'autre, et sont en tous cas peu compréhensibles, tandis que les éléments des bulletins de salaires notamment celui d'octobre 2011 qui mentionne un montant de commission de 240 000 € puis un trop perçu de 120 000 €, le salaire final à verser ne prenant aucunement en compte ces montants, ne permettent pas d'établir un accord de l'employeur relativement à une modification des règles de rémunération. M. M... ne fournit d'ailleurs aucune explication à cet égard alors que selon son courrier du 8 août 2011 adressé à M. B..., il fait état d'une "proposition" du directeur acceptée par lui, ainsi que des difficultés à gérer ce dossier, M. M... déclarant préférer que dans ces conditions ce dossier soit clôturé de façon officielle. Dès lors, il convient de dire non établi un quelconque engagement de la SAS CDME relativement à un taux de commissionnement différent de celui de 12% sur les marges nettes prévu au contrat de travail. Il y a lieu de constater , alors que le chiffre réalisé par M. M... au cours du deuxième trimestre incluant le marché a été de 4 835 280 €, que le bulletin de salaire de juin 2011 mentionne une somme de 20 883 € au titre de la régularisation des commissions du trimestre outre une commission Fransbonhomme de 7 000 €, et que M. M... a perçu 100 000 € sur son compte du CA Vendée par virement en août provenant d'une société du groupe, représentant selon ses propres dires une partie des commissions qui lui sont dues relativement au marché Fransbonhomme, en sorte qu'il a perçu au titre de ses commissions pour le troisième trimestre 2011 incluant ce dernier marché une somme totale de 127 883 €. A défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, il apparaît donc avoir été rempli de ses droits et ne peut prétendre à un solde de ses commissions du deuxième trimestre incluant celle due pour ce marché ;

 1. ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre ; qu'en affirmant que la commission concernant le marché Fransbonhomme pour un montant de 240 000 € constituant une modification des modalités de sa rémunération telle que prévue contractuellement, M. M... ne pouvait y prétendre à défaut d'avenant à son contrat de travail en se fondant sur des copies de courriels comportant des échanges avec le directeur de la société CDME, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé ;

 2. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans les courriels « anonymisés » mais dont la cour d'appel a constaté qu'ils comportaient des échanges entre le salarié et M. H... B..., directeur de la société CDME, ce dernier indiquait le 25 juin 2011, en réponse à un courriel de M. M... qui lui demandait un résumé de leurs accords concernant le règlement de la prime Fransbonhomme, « nous effectuons le versement d'une prime globale forfaitaire fixe de 240 k€ en 4 fois mensuel et ce juillet, août, septembre et octobre » ; que dans un courriel du 8 août 2011, en réponse à M. M... qui rappelait les termes de cet accord et s'étonnait de n'avoir rien perçu, M. B... écrivait « tu fais référence à une prime de 240 k€ (je suis OK) » ; qu'en affirmant que les termes de ces échanges étaient peu compréhensibles, quand ils étaient en tout cas parfaitement compréhensibles et dépourvus de toute ambiguïté s'agissant de l'existence d'un accord des parties sur le versement d'une prime de 240 000 € à M. M..., peu important leur éventuelle absence de clarté s'agissant du traitement fiscal à lui réserver, la cour d'appel a dénaturé les courriels susvisés, en violation du principe susvisé et de l'article 1134 du code civil ;

 3. ALORS QUE l'éventuelle tentative des parties à un accord d'échapper à leurs obligations fiscales ne les exonère pas de leurs obligations contractuelles ; qu'en se fondant sur la circonstance que les termes des échanges conduisaient à s'interroger sur un tel arrangement et à sa licéité notamment au regard des obligations fiscales de l'un et de l'autre, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 4. ALORS subsidiairement QUE le contrat de travail prévoyait au bénéfice du salarié une commission de 12 % des marges nettes sur les ventes réalisées et le salarié soutenait, sans être démenti, que la marge nette était forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, quand ce point n'était pas contesté, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

 5. ALORS tout aussi subsidiairement QUE le salarié produisait, d'une part, le relevé du chiffre d'affaires réalisé aux deux premiers trimestres 2011, d'autre part, ses bulletins de paie de 2011 ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, sans vérifier au regard des documents produits si la marge nette ayant servi de base au calcul des commissions de 12 % n'avait pas, comme le soutenait le salarié, été forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 6. ALORS enfin à titre infiniment subsidiaire QUE lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'à supposer que la marge nette, servant de base au calcul des commissions de M. M..., n'ait pas été forfaitairement fixée à 25 % du chiffre d'affaires, il appartenait alors à l'employeur de justifier du montant de cette marge sur chaque contrat aux fins de permettre le calcul des commissions dues ; qu'en affirmant qu'à défaut de tout élément sur le taux de marge devant être appliqué, la seule affirmation par M. M... d'une marge forfaitairement fixée à 25 % étant insuffisante, il apparaissait avoir été rempli de ses droits et ne pouvait prétendre à un solde de ses commissions du deuxième trimestre, sans constater que l'employeur avait justifié de la marge nette sur les contrats du deuxième trimestre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 et 1134 du code civil.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur M... de ses demandes relatives à un licenciement sans faute réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné M. M... à restituer à Maître S... D... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CDME les sommes versées au titre de l'exécution provisoire,

 AUX MOTIFS QUE La lettre de licenciement en date du 7 octobre 2011 adressée par CDME à M. M... était libellée comme suit : "Vous avez à plusieurs reprises sciemment refusé d'appliquer les procédures mises en place au sein de la Société, notamment celles figurant dans la "Bible MANUSERVlCE" et celles rappelées lors de la réunion du comité d'entreprise du 26 mai 2010. Et ce bien que la Direction vous ait déjà rappelé personnellement l'ensemble des procédures à suivre lors du traitement d'un dossier. Dans le dossier TFN (Altadis Riom), vous avez émis une contre-lettre permettant au client de sortir du contrat sans pénalité tous les ans, à la date anniversaire du contrat. Vous avez ainsi abusé de votre qualité en faisant croire au client que vous étiez habilité à signer un avenant à un contrat signé par le dirigeant de l'entreprise. Vous n'avez pas averti la Direction de l'existence de cette contre-lettre afin de pouvoir percevoir des commissions sur un contrat longue durée. Dans le dossier SBFM vous avez demandé à la Direction d'acheter plusieurs machines pour lesquelles vous aviez indiqué avoir une commande. Or il s'avère que ces machines n'ont pas été livrées à SBFM qui en réalité se serait est approvisionné chez un de nos concurrents. De même vous nous avez fait commander un matériel de marque ARMTOP pour SITA alors que vous n'aviez pas de commande signée. Dans le cadre du dossier SITA, vous avez fait livrer un chariot Charlalle sur le site de Flins et un autre chariot sur le site Airbus Nantes sans respecter les procédures écrites, à savoir la signature du contrat, des bons de livraisons, du protocole d'utilisation du matériel... Vous avez également prélevé deux golfettes loués par SITA à la société L2M pour les remettre à la société Espace Motoculture sans autorisation du propriétaire ou du locataire. Vous avez maintenu la Direction générale dans l'ignorance de cette procédure qui a été découverte en raison d'une réclamation de SITA. Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise" ; s'agissant d'un licenciement pour fautes graves, il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve. Sur le grief de la signature par M. M... le 30 juin 2010 d'un avenant au contrat avec SITA SOLVING permettant une résiliation par le contractant sans pénalité, M. M... ne conteste pas la matérialité de cette signature. Or il n'est prévu ni dans le contrat initial, ni dans l'avenant du 20 décembre 2010 la signature par M. M... des contrats et par conséquent la possibilité de signer également un avenant. Si pour justifier cette signature, il avance d'une part qu'il se serait vu imposer d'accorder à ce client une certaine souplesse pour sortir du contrat, d'autre part que l'employeur était non seulement parfaitement au courant de tels arrangements mais les aurait déjà honorés, ce qui est contesté, il ne produit aucun élément permettant d'établir ces allégations. Force est de constater que de toute évidence une telle pratique et en l'espèce la signature de l'avenant avec SITA SOLVING lui était favorable ainsi que le fait valoir le mandataire liquidateur, dès lors qu'elle lui permettait de multiplier les contrats et donc ses commissions. Il est certain que la signature par M. M... au-delà de ses pouvoirs d'un tel avenant à un contrat lui-même signé par le dirigeant, sans en aviser ce dernier, constitue une faute grave à l'encontre du salarié empêchant la poursuite des relations contractuelles, dès lors qu'elle a été connue, la confiance accordée au salarié indispensable compte tenu de ses fonctions s'en trouvant gravement altérée. L'employeur a indiqué dans sa convocation à l'entretien préalable avoir découvert ces agissements, et précisait dans la lettre de licenciement qu'il n'avait pas été informé par M. M... de ses pratiques. M. M... ne fournit aucun élément de nature à contredire cette assertion relative à la découverte de cet avenant et ne donne au demeurant aucune précision sur les procédures qu'il utilisait sauf à dire qu'il n'était soumis à aucune procédure, ce qui parait improbable. En conséquence la signature de l'avenant en date du 30 juin 2010, constituant un agissement gravement fautif de la part de M. M..., découvert tardivement peut justifier un licenciement après entretien préalable en septembre 2011. Ce grief est donc fondé, alors que pour le surplus des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, la cour constate ainsi que les premiers juges que la liquidation de la société MANUSERVICE ne produit aucun élément de nature à permettre leur véracité. La seule faute grave établie à l'encontre de M. M... suffit à justifier son licenciement. Il convient, en conséquence de réformer le jugement pour débouter M. M... de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dire que son licenciement pour faute grave est fondé. Il sera également débouté du surplus de ses demandes formées en cause d'appel ;

 1. ALORS QUE lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites ; qu'en l'espèce, pour déclarer le licenciement fondé sur une faute grave sur la base d'un fait commis le 30 juin 2010, après avoir pourtant constaté que la convocation à l'entretien préalable avait été faite le 5 septembre 2011, la cour d'appel a énoncé que le salarié ne fournissait aucun élément contredisant les affirmations de l'employeur contenues dans la lettre de convocation à l'entretien préalable et dans la lettre de licenciement concernant la découverte tardive du fait et ne donnait aucune précision sur les procédures qu'il utilisait sauf à dire qu'il n'était soumis à aucune procédure, ce qui paraissait improbable ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1332-4 du code du travail ;

 2. ALORS en tout état de cause QU'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave ; qu'en énonçant, pour retenir à titre de faute grave la signature par le salarié, au-delà de ses pouvoirs, d'un avenant avec un client permettant une résiliation du contrat par ce dernier sans pénalité, que M. M... ne démontrait pas qu'il s'était vu imposer d'accorder à ce client une certaine souplesse pour sortir du contrat, ni que l'employeur était au courant de tels arrangements et les avait déjà honorés, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 code civil, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ;

 3. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ne caractérise pas une telle faute la signature au-delà de ses pouvoirs, par un salarié ayant plus de dix ans d'ancienneté sans aucun antécédent disciplinaire et ayant toujours donné satisfaction, d'un avenant à un contrat avec un client sans en aviser l'employeur, cette signature serait-elle favorable au salarié ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail.