Cour de Cassation · soc — 22 septembre 2016

SOC.

 CGA



 COUR DE CASSATION
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 AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 SEPTEMBRE 2016




 CASSATION


 M. LUDET, CONSEILLER LE PLUS ANCIEN FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT



 ARRÊT N° 1455 F-D

 POURVOI N° Z 15-17.654







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, A RENDU L'ARRÊT SUIVANT :

 STATUANT SUR LE POURVOI FORMÉ PAR MME K... A..., DOMICILIÉE [...] ,

 CONTRE L'ARRÊT RENDU LE 6 MARS 2015 PAR LA COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE (9E CHAMBRE A), DANS LE LITIGE L'OPPOSANT À L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN, VENANT AUX DROITS DE L'ASSOCIATION HÔPITAL PAUL DESBIEF, DONT LE SIÈGE EST [...] ,

 DÉFENDERESSE À LA CASSATION ;

 LA DEMANDERESSE INVOQUE, À L'APPUI DE SON POURVOI, LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION ANNEXÉ AU PRÉSENT ARRÊT ;

 VU LA COMMUNICATION FAITE AU PROCUREUR GÉNÉRAL ;

 LA COUR, EN L'AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 JUIN 2016, OÙ ÉTAIENT PRÉSENTS : M. LUDET, CONSEILLER LE PLUS ANCIEN FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT ET RAPPORTEUR, MME SCHMEITZKY-LHUILLERY, M. RINUY, CONSEILLERS, MME HOTTE, GREFFIER DE CHAMBRE ;
 SUR LE RAPPORT DE M. LUDET, CONSEILLER, LES OBSERVATIONS DE LA SCP LYON-CAEN ET THIRIEZ, AVOCAT DE MME A..., DE LA SCP MARLANGE ET DE LA BURGADE, AVOCAT DE L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN, ET APRÈS EN AVOIR DÉLIBÉRÉ CONFORMÉMENT À LA LOI ;

 SUR LE MOYEN UNIQUE :

 VU LES ARTICLES L.1242-2, 1° ET L.1245-1 DU CODE DU TRAVAIL ;

 ATTENDU QUE LE PREMIER DE CES TEXTES, QUI PERMET NOTAMMENT D'ENGAGER UN SALARIÉ PAR CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE POUR REMPLACER UN SALARIÉ AYANT QUITTÉ DÉFINITIVEMENT L'ENTREPRISE EN CAS D'ATTENTE DE L'ENTRÉE EN SERVICE EFFECTIVE DU SALARIÉ RECRUTÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE APPELÉ À LE REMPLACER, SUPPOSE QUE LE POSTE CONSIDÉRÉ SOIT POURVU PAR UN TITULAIRE DÉJÀ RECRUTÉ MAIS MOMENTANÉMENT INDISPONIBLE ET N'AUTORISE EN AUCUN CAS L'EMPLOYEUR À RECOURIR À UN CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE AFIN DE POURVOIR UN EMPLOI LIÉ À L'ACTIVITÉ NORMALE ET PERMANENTE DE L'ENTREPRISE DANS L'ATTENTE DU RECRUTEMENT DU TITULAIRE DU POSTE ; QUE LE MOTIF DU RECOURS À UN CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE S'APPRÉCIE AU JOUR DE LA CONCLUSION D'UN TEL CONTRAT ;

 ATTENDU, SELON L'ARRÊT ATTAQUÉ, QUE MME A... A ÉTÉ ENGAGÉE COMME INFIRMIÈRE PAR L'ASSOCIATION HÔPITAL PAUL DESBIEF AU DROIT DE LAQUELLE VIENT L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN SUIVANT CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE DU 10 AVRIL 2007 DEVANT PRENDRE FIN LE 24 MAI 2007, ET AFFECTÉE EN SALLE DE RÉVEIL DU BLOC OPÉRATOIRE ; QUE DE NOMBREUX CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE SE SONT ENSUITE SUCCÉDÉ ENTRE LE 29 MAI 2007 ET LE 24 FÉVRIER 2011 ; QU'À COMPTER DU 2 MARS 2011 UNE INFIRMIÈRE A ÉTÉ ENGAGÉE EN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE ET LA RELATION CONTRACTUELLE AVEC MME A... A PRIS FIN ; QUE CETTE SALARIÉE A SAISI LA JURIDICTION PRUD'HOMALE AFIN D'OBTENIR LA REQUALIFICATION DES CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE EN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE ET LE PAIEMENT DES INDEMNITÉS QUI EN DÉCOULENT ;

 ATTENDU QUE POUR DÉBOUTER LA SALARIÉE DE SES DEMANDES, L'ARRÊT RETIENT QU'ELLE A BÉNÉFICIÉ, ENTRE LE 10 AVRIL 2007 ET LE 29 MAI 2009 DE CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE, DISCONTINUS, DESTINÉS À REMPLACER DES SALARIÉES ABSENTES, NOMINATIVEMENT DÉSIGNÉES, QUE S'AGISSANT DES CONTRATS SUIVANTS, ILS SE SONT SUCCÉDÉ DE MANIÈRE CONTINUE JUSQU'AU 24 FÉVRIER 2011, AVEC COMME JUSTIFICATION « DANS L'ATTENTE DU RECRUTEMENT DÉFINITIF D'UN SALARIÉ », QUE L'EMPLOI À POURVOIR A ÉTÉ PROPOSÉ À MME A... QUI L'A REFUSÉ COMME L'ÉTABLISSENT LES ATTESTATIONS PRODUITES, QUE L'INTÉRESSÉE A ÉGALEMENT REFUSÉ PAR COURRIER UN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE À TEMPS PLEIN AU SERVICE DES ENDOSCOPIES, QUE LES DIFFICULTÉS DE RECRUTEMENT SONT CORROBORÉES PAR LES FACTURES DES PUBLICITÉS DE RECHERCHE D'EMPLOI PAYÉES PAR L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN AU COURS DE LA PÉRIODE, AYANT ABOUTI AU RECRUTEMENT D'UNE INFIRMIÈRE, MME H..., LE 2 MARS 2011, QU'IL EN RÉSULTE QUE MME A... EST MAL FONDÉE À VENIR SOLLICITER LA REQUALIFICATION DES CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE ;

 QU'EN STATUANT AINSI ALORS QU'ELLE AVAIT CONSTATÉ QU'AU JOUR DE LA CONCLUSION DU PREMIER CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE DONT LE MOTIF ÉTAIT L'ATTENTE DE L'ENTRÉE EN SERVICE EFFECTIVE D'UN SALARIÉ RECRUTÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE APPELÉ À REMPLACER UN SALARIÉ ABSENT, IL N' Y AVAIT PAS DE SALARIÉ ENGAGÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE POUR REMPLACER LE SALARIÉ ABSENT, ET QUE SES CONSIDÉRATIONS SUR LE REFUS POSTÉRIEUR DE L'INTÉRESSÉE D'ACCEPTER UN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE ÉTAIENT DÈS LORS EN TOUTE HYPOTHÈSE INOPÉRANTES, LA COUR D'APPEL A VIOLÉ LES TEXTES SUSVISÉS ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, EN TOUTES SES DISPOSITIONS, L'ARRÊT RENDU LE 6 MARS 2015, ENTRE LES PARTIES, PAR LA COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE ; REMET, EN CONSÉQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES DANS L'ÉTAT OÙ ELLES SE TROUVAIENT AVANT LEDIT ARRÊT ET, POUR ÊTRE FAIT DROIT, LES RENVOIE DEVANT LA COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE, AUTREMENT COMPOSÉE ;

 CONDAMNE L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN ;

 VU L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE, LA CONDAMNE À PAYER À MME A... LA SOMME DE 3 000 EUROS ;

 DIT QUE SUR LES DILIGENCES DU PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR DE CASSATION, LE PRÉSENT ARRÊT SERA TRANSMIS POUR ÊTRE TRANSCRIT EN MARGE OU À LA SUITE DE L'ARRÊT CASSÉ ;

 AINSI FAIT ET JUGÉ PAR LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, ET PRONONCÉ PAR LE PRÉSIDENT EN SON AUDIENCE PUBLIQUE DU VINGT-DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE.

 MOYEN ANNEXE AU PRÉSENT ARRÊT

 MOYEN PRODUIT PAR LA SCP LYON-CAEN ET THIRIEZ, AVOCAT AUX CONSEILS, POUR MME A...

 LE MOYEN FAIT GRIEF À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR DÉBOUTÉ MADAME K... A... DE SA DEMANDE DE REQUALIFICATION DE SES CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE EN UN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE ET DE L'AVOIR EN CONSÉQUENCE DÉBOUTÉ DE SES DEMANDES INDEMNITAIRES ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE SELON L'ARTICLE L 1242-1 DU CODE DU TRAVAIL, UN CONTRAT DE TRAVAIL À DURÉE DÉTERMINÉE, QUEL QUE SOIT SON MOTIF, NE PEUT AVOIR POUR OBJET NI POUR EFFET DE POURVOIR DURABLEMENT UN EMPLOI LIÉ À L'ACTIVITÉ NORMALE ET PERMANENTE DE L'ENTREPRISE. ; QUE L'ARTICLE L 1242 -2 DU MÊME CODE PRÉCISE QU'UN CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE NE PEUT ÊTRE CONCLU QUE POUR L'EXÉCUTION D'UNE TÂCHE PRÉCISE ET TEMPORAIRE ET SEULEMENT DANS UN CERTAIN NOMBRE DE CAS PARMI LESQUELS : 1) LE REMPLACEMENT D'UN SALARIÉ EN CAS : - D'ABSENCE, - DE PASSAGE PROVISOIRE À TEMPS PARTIEL PAR AVENANT AU CONTRAT DE TRAVAIL CONCLU PAR CE SALARIÉ AVEC SON EMPLOYEUR, - DE SUSPENSION SON CONTRAT DE TRAVAIL, - DE DÉPART DÉFINITIF PRÉCÉDANT LA SUPPRESSION DE SON POSTE DE TRAVAIL [.„], - D'ATTENTE DE L'ENTRÉE EN SERVICE EFFECTIF DU SALARIÉ RECRUTÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉ POUR LE REMPLACER, 2) D'ACCROISSEMENT TEMPORAIRE D'ACTIVITÉ D'ENTREPRISE ; QUE L'ARTICLE 1242-7 DU CODE DU TRAVAIL PRÉCISE QUE LE CONTRAT DE TRAVAIL À DURÉE DÉTERMINÉE DOIT COMPORTER UN TERME FIXÉ AVEC PRÉCISION SAUF DANS CERTAINES HYPOTHÈSES PARMI LESQUELLES LE REMPLACEMENT D'UN SALARIÉ ABSENT, D'UN SALARIÉ DONT LE CONTRAT DE TRAVAIL EST SUSPENDU, DANS L'ATTENTE DE L'ENTRÉE D'UN SERVICE EFFECTIVE D'UN SALARIÉ RECRUTÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE ; QUE COMME L'A JUSTEMENT ANALYSÉ LE PREMIER JUGE, K... A... A BÉNÉFICIÉ, ENTRE LE 10 AVRIL 2007 ET LE 29 MAI 2009 DE CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE, DISCONTINUS, DESTINÉS À REMPLACER DES SALARIÉES ABSENTES, NOMINATIVEMENT DÉSIGNÉES (MESDAMES W..., F..., R..., T..., CHACUNE D'ELLES À PLUSIEURS REPRISES SAUF MADAME F...) ; QU'EN CONSÉQUENCE LE RECOURS À CE TYPE DE CONTRAT N'A PAS EU POUR OBJET NI POUR EFFET DE POURVOIR DURABLEMENT UN EMPLOI LIÉ À L'ACTIVITÉ NORMALE DE V ÉTABLISSEMENT HOSPITALIER ; QUE S'AGISSANT DES CONTRATS SUIVANTS, ILS SE SONT SUCCÉDÉS DE MANIÈRE CONTINUE JUSQU'AU 24 FÉVRIER 2011, AVEC COMME JUSTIFICATION " DANS L'ATTENTE DU RECRUTEMENT DÉFINITIF D'M SALARIÉ " ; QUE CET EMPLOI A ÉTÉ PROPOSÉ À K... A... QUI L'A REFUSÉ COMME L'ÉTABLISSENT LES ATTESTATIONS PRODUITES ÉMANENT DE : - D... J..., RESPONSABLE INFIRMIER DU BLOC " JE CERTIFIE AVOIR PROPOSÉ À PLUSIEURS REPRISES À K... A... LE POSTE D'INFIRMIÈRE EN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE À TEMPS COMPLET. CELLE-CI LES A TOUJOURS REFUSÉS, CAR DÉSIRANT UN TEMPS PARTIEL À 80 % ALORS QUE CE POSTE NÉCESSITE UN TEMPS COMPLET … ÉTANT DONNÉ LA PÉNURIE D'INFIRMIÈRES IL A FALLU PLUSIEURS ANNÉES AVANT QUE NE SE PRÉSENTE UNE CANDIDATE CORRESPONDANT À LA COMPÉTENCE RECHERCHÉE " ; - C... P... MÉDECIN ANESTHÉSISTE LIBÉRAL : "... ELLE A TOUJOURS SOUHAITÉ TRAVAILLER COMME INTÉRIMAIRE ALORS QUE SON POSTE NÉCESSITAIT UN TEMPS COMPLET. ELLE PRÉFÉRAIT BÉNÉFICIER DES WEEK-ENDS ET DES PÉRIODES ESTIVALES À SA CONVENANCE " ; - S... G... SURVEILLANT GÉNÉRAL DE L'ÉTABLISSEMENT HOSPITALIER "... AVOIR PROPOSÉ PLUSIEURS FOIS À K... A... UN POSTE EN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE DE 35 HEURES … ET DEVANT LA PÉNURIE DE POSTES INFIRMIERS, AVOIR ACCEPTÉ LES DEMANDES DE K... A... TOUT EN LUI SPÉCIFIANT QUE SI UNE INFIRMIÈRE SE PRÉSENTAIT NE PLUS POUVOIR FAIRE CES DES ARRANGEMENTS, POSTE QU'ELLE AVAIT REFUSÉ " ; QUE K... A... A ÉGALEMENT REFUSÉ PAR COURRIER UN CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE À TEMPS PLEIN AU SERVICE DES ENDOSCOPIES ; QUE LES DIFFICULTÉS DE RECRUTEMENT SONT CORROBORÉES PAR LES FACTURES DES PUBLICITÉS DE RECHERCHE D'EMPLOI PAYÉES PAR L'ASSOCIATION HÔPITAL EUROPÉEN AU COURS DE LA PÉRIODE, AYANT ABOUTI AU RECRUTEMENT D'UNE INFIRMIÈRE, I... H..., LE 2 MARS 2011 ; QU'IL RÉSULTE DE CES ÉLÉMENTS QUE MADAME K... A... EST MAL FONDÉE À VENIR SOLLICITER LA REQUALIFICATION DES CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE ; QU'ELLE SERA DÉBOUTÉE DE SES DEMANDES ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QU'AUX TERMES DE L'ARTICLE L 242-1 DU CODE DU TRAVAIL, UN CONTRAT DE TRAVAIL À DURÉE DÉTERMINÉE, QUEL QUE SOIT SON MOTIF NE PEUT AVOIR NI POUR OBJET NI POUR EFFET DE POURVOIR DURABLEMENT UN EMPLOI LIÉ À L'ACTIVITÉ NORMALE ET PERMANENTE DE L'ENTREPRISE ; QUE L'ARTICLE L 1 242-2 DISPOSE QU'UN TEL CONTRAT NE PETIT ÊTRE CONCLU QUE POUR L'EXÉCUTION D'UNE TÂCHE PRÉCISE ET TEMPORAIRE, ET SEULEMENT DANS LES CAS SUIVANTS : REMPLACEMENT D'UN SALARIÉ EN CAS : > D'ABSENCE, > DE PASSAGE PROVISOIRE À TEMPS PARTIEL, CONCLU PAR AVENANT À SON CONTRAT DE TRAVAIL OU PAR ÉCHANGE ÉCRIT ENTRE CE SALARIÉ ET SON EMPLOYEUR, > DE SUSPENSION DE SON CONTRAT DE TRAVAIL, > DE DÉPART DÉFINITIF PRÉCÉDANT LA SUPPRESSION DE SON POSTE DE TRAVAIL APRÈS CONSULTATION DU COMITÉ D'ENTREPRISE OU, À DÉFAUT, DES DÉLÉGUÉS DU PERSONNEL, S'IL EN EXISTE, > D'ATTENTE DE L'ENTRÉE EN SERVICE EFFECTIVE DU SALARIÉ RECRUTÉ PAR CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE POUR LE REMPLACER, > D'ACCROISSEMENT TEMPORAIRE DE L'ACTIVITÉ DE L'ENTREPRISE, > D'EMPLOIS À CARACTÈRE SAISONNIER, > REMPLACEMENT D'UN CHEF D'ENTREPRISE ARTISANALE, INDUSTRIELLE OU COMMERCIALE, D'UNE PERSONNE EXERÇANT UNE ACTIVITÉ LIBÉRALE OU SON CONJOINT, > remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1er à 4ème alinéa de l'article L 722-1 du code rural et de la pêche maritime ; que le contrat de travail à durée déterminée doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion hormis lorsqu'il est conclu pour remplacer un salarié absent, pour le remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ou dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; que la durée totale du travail à durée déterminée ne doit pas excéder dix-huit mois compte tenu des renouvellements ; qu'il ressort des contrats versés au dossier qu'K... A... a été embauchée par l'hôpital DESBIEF à temps complet et en qualité d'infirmière du : 10 avril au 24 mai 2007, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 29 mai au 28 juin 2007, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 2 au 12 juillet 2007, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 13 août au 28 septembre 2007, en remplacement de Mme F..., en congés annuels, du 13 au 19 août 2007 de Mme W..., en congé maladie du 20 août au 28 septembre 2007, du 1er au 25 octobre 2007 en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 5 novembre 2007 au 20 décembre 2007, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 27 au 28 décembre 2007, en remplacement de Mme R..., en congé annuel, du 7 au 31 janvier 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 4 au 7 février 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 25 février 2008 au 4 avril 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 21 avril au 30 mai 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 2 au 27 juin 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 30 juin 2008 au 25 juillet 2008, en remplacement de Mme W..., en congé maladie, du 1er septembre 2008 au 1er octobre 2008, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E en congé maladie, du 3 novembre 2008 au 19 décembre 2008, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E en congé maladie, du 22 décembre 2008 au 5 janvier 2009, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E en congé maladie, du 5 au 26 février 2009, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E en congé maladie, du 18 mars au 31 mars 2009, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E. en congé maladie, du 6 avril au 29 mai 2009, en remplacement de Mme T..., infirmière D.E en congé maladie, du 2 juin au 3 juillet 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 6 au 24 juillet 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 31 août 2009 au 29 septembre 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 30 octobre 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 4 au 26 novembre 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, 1er au 24 décembre 2009, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 6 au 29 janvier 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 2 au 26 février 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 2 au 3 1 mars 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 30 avril 2010, dans l'attente du recrutement' définitif d'un salarié, du 4 au 28 mai 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 2 au 30 juin 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 22 juillet 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 30 au 31 août 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 30 septembre 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 6 au 22 octobre 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 2 au 30 novembre 201.0, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 17 décembre 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 20 au 2l décembre 2010, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié, du 1er au 24 février 2011, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié ; que tout au long de cette période, elle a occupé un poste en salle de réveil ; que le contrat à durée déterminée ne peut avoir pour objectif de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise, mais l'article L 1242-1 n'interdit pas à un employeur de recourir à ce type de contrat pour pourvoir un poste lié à son activité. L'employeur doit démontrer qu'il ne peut pas pourvoir ce poste par le recours à un contrat à durée indéterminée ; que deux périodes sont à considérer en l'espèce : entre le 10 avril 2007 et le 29 mai 2009, Madame K... A... a été embauchée sur vingt contrats de travail pour remplacer des salariés absentes pour congés maladie, ou, plus rarement, en congés annuels ; que ces salariés sont nominativement indiqués dans les contrats de travail afférents, et ce type de contrat est par nature lié à l'activité normale de l'entreprise, K... A... étant infirmière ; que les contrats de travail ne se succèdent pas de manière continue au cours de cette période : que c'est ainsi qu'un mois sépare le 3ème et le 4ème contrat de travail, une semaine entre le 8ème et le 9ème contrat de travail, 3 semaines du 10ème au 11ème contrat de travail, trois semaines entre le 11ème et le 12ème contrat de travail, un mois entre le 14ème et le 15ème contrat, un mois entre le 15ème et le 16ème contrat, un mois entre le 17ème et le 18ème contrat, 3 semaines entre le 18ème et le 19ème contrat, 1 semaine entre le 19ème et le 20ème contrat de travail, étant entendu qu'un hôpital ne suspend jamais son activité, laquelle a continué durant les mois d'été et entre les différents contrats de travail d'K... A... ; qu'il ne ressort donc pas qu'au cours de cette période courant du 10 avril 2007 au 29 mai 2009, l'hôpital DESBIEF a recouru à des contrats de travail à durée déterminée pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise, s'agissant de remplacer, de façon non discontinue de surcroît, des salariées absentes ; que s'agissant de la période suivante du 2 juin 2009 au 24 février 2011, K... A... a été embauchée sur vingt contrats de travail à durée déterminée, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié ; or, le recours dans ce cas à un ou plusieurs contrats à durée déterminée est possible à condition que le poste ait été pourvu effectivement par un nouveau salarié déjà recruté mais momentanément indisponible ; que ce recours est impossible s'il s'agit de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ; qu'il ressort qu'entre le 24 décembre 2009 et le 6 janvier 2010, deux semaines séparent le 6ème et le 7ème contrat de travail, une semaine sépare le contrat qui se termine le 22 juillet 2009 de celui qui débute le 30 juillet 2009, une semaine sépare le contrat qui se termine le 30 septembre 2009 de celui qui commence le 6 octobre 2009, une semaine sépare le contrat qui se termine le 22 octobre 2010 de celui qui commence le 2 novembre 2010 et 5 semaines celui qui se termine le 21 décembre 2010 de celui qui commence le 1er février 2011, ce contrat étant le dernier des vingt contrats d'embauche dont a bénéficié K... A... sur cette deuxième période ; que cependant, il ressort des pièces versées par l'employeur qu'K... A... a travaillé en janvier 2011, ce qui porterait le nombre de contrat sur cette période à vingt et un que contrairement à la première période, la continuité des contrats est flagrante, d'autant qu'une salariée n'a été définitivement sur ce poste que le 16 février 2011 et que l'employeur n'indique pas qu'elle était indisponible jusqu'à cette date ; qu'en réponse, l'employeur affirme avoir proposé le poste à plusieurs reprises à K... A... et que c'est de son propre chef et pour des raisons personnelles qu'elle a refusé ; que l'Hôpital DESBIEF verse trois attestations dont l'une de S... G..., surveillant général de l'hôpital, qui affirme lui avoir proposé le poste à plusieurs reprises par l'intermédiaire de D... J..., responsable du bloc opératoire, ajoutant qu'K... A... a refusé, ne souhaitant pas travailler le week-end et pendant les congés scolaires, et qu'elle a refusé d'autres postes dans la structure ; que ces refus de la salariée sont confirmés par D... J..., qui indique avoir confié le poste en salle de réveil à K... A... car plus conforme à ses souhaits de ne pas travailler les week-ends et lors des congés scolaires ; que le Docteur P..., anesthésiste, confirme le souhait d'K... A... de garder un emploi à durée déterminée pour pouvoir bénéficier de ses week-ends ; qu'il n'est pas démontré que ces attestations sont fausses et elles sont toutes concordantes ; que l'employeur souligne fort justement que le secteur hospitalier est en recherche de personnel infirmier et il verse aux débats la fiche de poste infirmier en salle de réveil telle qu'elle a été diffusée dès 2009 ; que de plus, le fait que les contrats de travail se soient succédés pendant deux ans au motif « dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié » démontre la difficulté de trouver du personnel en ce domaine et il paraît peu probable que ce poste n'ait pas été proposé à K... A... dont il n'est dit à aucun moment qu'elle ne donnait pas satisfaction, ayant été embauchée par l'hôpital DESBIEF pendant quatre ans sur de nombreux contrats ; enfin que Madame K... A... a refusé un poste à durée indéterminée qui lui a été proposé en février 2011, ce qui corrobore la teneur des trois attestations versées aux débats ; que Madame K... A... est donc mal fondée à demander la requalification de ses contrats à durée déterminée et elle sera déboutée en toutes ses demandes ; qu'à titre superfétatoire, aucune demande financière n'étant faite à ce titre., une étude des bulletins de salaire et des contrats de travail d'K... A... confirme qu'elle a bien été payée à temps complet, certains bulletins portant sur des contrats inférieurs à un mois de travail, ce qui explique la présence sur certains bulletins de salaire de sommes inférieures à la base légale de 151,67 heures par mois ;

 Alors que, d'une part, le cas de recours au contrat à durée déterminée autorisé par l'article L. 1242-2,1 e du Code du travail vise exclusivement l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié déjà recruté par contrat à durée indéterminée, et non l'hypothèse où l'employeur est à la recherche de l'employé permanent qui conviendrait ; qu'en rejetant la demande de requalification du contrat de travail de Madame K... A... après avoir constaté d'une part, que du 2 juin 2009 au 24 février 2011, elle avait été embauchée pour vingt contrats de travail à durée déterminée, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié et, d'autre part, que l'association Hôpital Européen a procédé au recrutement d'une infirmière, Madame I... H..., le 2 mars 2011, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 1245-1 du Code du travail ;

 Alors que, d'autre part, dans ses conclusions d'appel, Madame A... avait soutenu qu'en vertu de l'article L. 1242-8 du Code du travail, le contrat conclu dans l'attente de l'entrée effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ne peut excéder neuf mois ; qu'en rejetant la demande de requalification du contrat de travail de Madame K... A... après avoir constaté d'une part, que du 2 juin 2009 au 24 février 2011, elle avait été embauchée pour vingt contrats de travail à durée déterminée, dans l'attente du recrutement définitif d'un salarié et, d'autre part, que l'association Hôpital Européen a procédé au recrutement d'une infirmière, Madame I... H..., le 2 mars 2011, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé les articles L. 1242-8 et L. 1245-1 du Code du travail.

 Alors que, de troisième part, est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1242-1 du Code du travail ; qu'en rejetant la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée au motif que Madame K... A... aurait refusé à plusieurs reprises le poste d'infirmière que l'Association lui aurait proposé sans préciser à quelles dates ces propositions lui auraient été présentées, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1245-1 du Code du travail ;

 Alors, enfin, qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1242-1 du Code du travail ; qu'en déclarant que Madame K... A... était mal fondée à solliciter la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée parce qu'elle a refusé par courrier un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein au service des endoscopies, la Cour d'appel qui n'a pas recherché si ce poste correspondait au poste auquel elle était affectée lors de l'exécution de ses contrats de travail successifs, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1245-1 du Code du travail.