Cour de Cassation · soc — 22 septembre 2016

SOC.

 MF



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 22 septembre 2016




 Cassation partielle


 M. LUDET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1463 F-D

 Pourvoi n° R 14-24.358







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société Lure Brico, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 10 juin 2014 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. W... I..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 21 juin 2016, où étaient présents : M. Ludet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société Lure Brico, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. I... a été engagé le 23 mars 2003 par la société Lure Brico en qualité de directeur de magasin, statut cadre ; que, le 1er février 2010, la société Vesoul Brico, qui a le même dirigeant que la société Lure Brico, a confirmé au salarié le transfert, à son profit et à cette date, de son contrat de travail ; que le salarié a, le même jour, signé un document selon lequel "pour faire suite à nos différents entretiens, nous vous confirmons votre transfert au sein de la SARL Vesoul Brico à compter du 1er février 2010. Vos congés payés acquis au 31 janvier 2010 seront transférés sur la société Vesoul Brico. Les autres termes de votre contrat de travail qui nous lie réciproquement depuis le 24 mars 2003 demeurent inchangés. Vous voudrez bien nous confirmer votre accord, sur la présente lettre, sur laquelle vous aurez préalablement porté votre signature précédée de la mention « lu et approuvé ». Nous vous prions de croire, Monsieur, en nos sincères salutations. Fait en deux originaux dont l'un a été remis ce jour au salarié. Fait à Lure le 01-02-2010 » ; que le salarié a, le 9 juillet 2010, été licencié par la société Vesoul Brico ; que les parties ont, le 14 août 2010, conclu une transaction aux termes de laquelle le salarié renonçait à toute prétention et toute autre indemnité de quelque nature que ce soit, et percevait, en contrepartie, la somme de 50.000 euros pour solde de tout compte ;

 Sur le quatrième moyen :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Mais sur le premier moyen :

 Vu les articles 2048, 2049, 2052 et 1134 du code civil ;

 Attendu que pour dire que la société Lure Brico a, le 31 janvier 2010, rompu sans cause réelle et sérieuse le contrat de travail et la condamner au paiement de sommes à ce titre, l'arrêt retient que ladite société est demeurée un tiers à la transaction intervenue directement entre le salarié et la société Vesoul Brico, qu'elle ne peut donc légitimement se prévaloir de cet accord transactionnel pour considérer que le salarié aurait également renoncé à ses droits à l'égard de son premier employeur, et que cette transaction ne contient aucune mention concernant le précédent contrat ;
 Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que si l'effet relatif des contrats interdit aux tiers de se prévaloir de l'autorité d'une transaction à laquelle ils ne sont pas intervenus, ces mêmes tiers peuvent néanmoins invoquer la renonciation à un droit que renferme cette transaction, d'autre part, que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause et que l'accord transactionnel stipulait, en des termes clairs et précis, que le salarié était employé par la société Vesoul Brico en qualité de directeur depuis le 1er février 2010 à la suite du transfert du contrat de travail entre l'intéressé et la société Lure Brico en date du 23 mars 2003, ce dont elle aurait dû déduire que la dite société pouvait soutenir que le salarié avait renoncé à se prévaloir des droits qu'il pouvait avoir à son encontre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 Et sur le deuxième moyen :

 Vu l'article 1134 du code civil ;

 Attendu que lorsque les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite du travail ;

 Attendu que pour dire que la société Lure Brico a, le 31 janvier 2010, rompu sans cause réelle et sérieuse le contrat de travail et la condamner au paiement de diverses sommes à ce titre, l'arrêt, après avoir constaté, d'une part, que les sociétés Lure Brico et Vesoul Brico avaient le même dirigeant et qu'aucune des deux ne contestait l'existence d'un transfert du contrat de travail de la première à la seconde, d'autre part que le salarié avait signé, en y portant la mention « lu et approuvé », un acte aux termes duquel il était précisé que son contrat de travail était transféré, à compter du 1er février 2010, de la société Lure Brico à la société Vesoul Brico, retient qu'un tel transfert, pour être régulier, aurait dû faire l'objet d'une convention tripartite associant le salarié et les deux sociétés concernées, ou de deux conventions distinctes entre le salarié et chacune des sociétés, ce qui n'a pas été le cas, que la société Lure Brico n'établit pas avoir demandé son avis au salarié préalablement à ce transfert et que celui-ci n'a à aucun moment donné son accord écrit à la société Lure Brico en vue d'un transfert sur la société Vesoul Brico, et que la société Lure Brico n'a pas davantage donné son accord écrit au transfert du contrat de travail au profit de la société Vesoul Brico ;

 Qu'en statuant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait, d'une part, que ni la société Lure Brico ni la société Vesoul Brico ne contestaient l'existence d'un transfert volontaire du contrat de travail, d'autre part que le salarié avait donné son accord exprès à un tel transfert, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

 Et attendu que la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen et relatif à la prime de bilan pour l'exercice 2009 ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société Lure Brico a, le 31 janvier 2010, mis unilatéralement fin au contrat de travail de M. I..., que cette rupture est dépourvue de cause réelle et sérieuse, et condamne la société Lure Brico au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement et de la prime de bilan pour l'exercice 2009, l'arrêt rendu le 10 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

 Condamne M. I... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Lure Brico.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré recevables les demandes formées par Monsieur I... à l'encontre de la Société LURE BRICO, d'AVOIR constaté que la SARL LURE BRICO a mis fin en date du 31 octobre 2010 au contrat de travail de Monsieur I... et dit que cette rupture unilatérale de son contrat de travail par la société LURE BRICO est dépourvue de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société LURE BRICO à payer à Monsieur I... les sommes de 18.600 € à titre de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse, 6.200 € au titre de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, 4.340 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 11.855 € au titre des heures supplémentaires impayées pour la période du 26 octobre 2005 au 31 décembre 2008, 5.032 € au titre des heures de travail impayées effectuées au cours de l'année 2009, et 15.000 € au titre de la prime de bilan de l'exercice 2009 ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la portée de l'accord transactionnel du 14/08/10 : Attendu que le protocole d'accord transactionnel signé le 14/08/10 entre M I... et la SARL Vesoul Brico prévoit en son article 1: " à titre de concession, la société verse ce jour à Monsieur I... W... la somme de 50.000 € de dommages et intérêts, sous forme d'une indemnité transactionnelle, forfaitaire, globale et définitive, en réparation du préjudice tant moral que financier que Monsieur I... W... estime subir. Cette somme est versée pour solde de tout compte et de toute autre indemnité de quelque nature que ce soit. Monsieur I... W..., à son tour et à titre de concession, dit expressément renoncer à toutes ses autres prétentions et déclare se trouver dorénavant empli de tous ses droits vis-à-vis de la société et réparé de son entier préjudice." Que cette transaction ne concernait que la société Vesoul Brico et M I... suite à son licenciement notifié par cette société le 15 juillet 2010 pour faute lourde, à savoir « désinvolture accompagnée d'insubordination envers le gérant » ; Que cette transaction revêtue de l'autorité de la chose jugée entre les parties par application de l'article 2052 du Code Civil ne contient aucune mention concernant le précédent contrat et notamment la prime de bilan qui serait due au titre de l'année 2009 ; Que M I... a renoncé à ses autres prétentions à l'égard de cette société en se considérant rempli de la totalité de ses droits à l'égard de la seule société Vesoul Brico ; Qu'il est constant que les sociétés Lure Brico et Vesoul Brico sont deux sociétés juridiquement indépendantes, alors même qu'elles ont le même gérant; Que cette transaction ne peut valoir renonciation par M I... à l'exercice de ses droits à l'égard de son précédent employeur, la société Lure Brico, qui n'était pas partie à la transaction; Que cette société ne peut légitimement se prévaloir de cet accord transactionnel entre M I... et la société Vesoul Brico pour considérer qu'il aurait également renoncé à ses droits à l'égard de son premier employeur, distincts de ceux dont il bénéficie à l'égard du second ; Que la société cédante est demeurée un tiers à la transaction intervenue directement entre M I... et la société Vesoul Brico ; Que le salarié était donc en droit d'agir directement contre son ancien employeur pour la période antérieure au transfert de son contrat de travail; Que l'existence de cette transaction ne rend dès lors pas irrecevables les prétentions de M I... à l'égard de la société Lure Brico ; Que le jugement sera donc infirmé à cet égard » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE si l'effet relatif des contrats interdit aux tiers de se prévaloir de l'autorité d'une transaction à laquelle ils ne sont pas intervenus, ces mêmes tiers peuvent néanmoins invoquer la renonciation à un droit que renferme cette transaction ; que le selon le protocole transactionnel conclu le 14 août 2010 entre Monsieur I... et la société VESOUL BRICO « monsieur I... W... était employé par la société en qualité de Directeur depuis le 1er février 2010 (suite au transfert du contrat de travail entre Monsieur I... W... et la société LURE BRICO en date du 23 6 mars 2003) » ; qu'il y est prévu - en contrepartie du versement au salarié d'une somme de 50.000 € - que « le présent protocole transactionnel conclu conformément aux articles 2044 et 1134 du code civil aura l'autorité de la chose jugée en dernier ressort et emporte la renonciation par chacune des parties à toute action née ou à naître découlant du contrat de travail qui les a liées, de ses conséquences ou des circonstances de sa rupture tant sur la forme que sur le fond à quelque titre que ce soit » ; qu'aussi en vertu de cette transaction - qui mentionne explicitement que le contrat de travail liant Monsieur I... à la société LURE BRICO avait été transféré à la société VESOUL BRICO - le salarié a renoncé à toute action afférente à l'exécution et à la rupture du contrat de travail sans distinction selon les périodes d'exécution de ce contrat au sein de la société LURE BRICO puis au sein de la société VESOUL BRICO ; que dans ces circonstances la qualité de tiers à la transaction de la société LURE BRICO ne lui interdisait pas de se prévaloir de la renonciation de Monsieur I... à toute contestation relative à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail aux termes du protocole transactionnel du 14 août 2010 ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 2048, 2049 et 2052 du code civil ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE pour déduire que la société LURE BRICO ne pouvait se prévaloir de la renonciation exprimée par Monsieur I... dans le protocole transactionnel du 14 août 2010, la cour d'appel a retenu que « cette transaction revêtue de l'autorité de la chose jugée entre les parties par application de l'article 2052 du code civil ne contient aucune mention concernant le précédent contrat » ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il est expressément mentionné dans ladite transaction que « monsieur I... W... était employé par la société en qualité de Directeur depuis le 1er février 2010 (suite au transfert du contrat de travail entre Monsieur I... W... et la société LURE BRICO en date du 23 mars 2003) » (p. 1 § 3), la cour d'appel a dénaturé la transaction susvisée ensemble le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qu'il examine.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du Conseil des Prud'hommes de Lure du 15 mai 2013 ayant dit que le contrat de travail liant W... I... à la SARL LURE BRICO a fait l'objet d'un transfert le 1er février 2010 au profit de la SARL VESOUL BRICO, d'AVOIR constaté que la SARL LURE BRICO a mis fin en date du 31 octobre 2010 au contrat de travail de Monsieur I... et dit que cette rupture unilatérale de son contrat de travail par la société LURE BRICO est dépourvue de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société LURE BRICO à payer à Monsieur I... les sommes de 18.600 € à titre de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse, 6.200 € au titre de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, 4.340 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 11.855 € au titre des heures supplémentaires impayées pour la période du 26 octobre 2005 au 31 décembre 2008, et 5.032 € au titre des heures de travail impayées effectuées au cours de l'année 2009 ;

 AUX MOTIFS QUE « la société Lure Brico qui se prévaut d'un transfert de contrat de travail intervenu au profit de la société Vesoul Brico, produit un document du 01/02/10 signé par M I... et par le gérant de la société Vesoul Brico, M K... T..., rédigé dans ces termes : " pour faire suite à nos différents entretiens, nous vous confirmons votre transfert au sein de la SARL Vesoul Brico à compter du 1er février 2010. Vos congés payés acquis au 31 janvier 2010 seront transférés sur la société Vesoul Brico. Les autres termes de votre contrat de travail qui nous lie réciproquement depuis le 24 mars 2003 demeurent inchangés. Vous voudrez bien nous confirmer votre accord, sur la présente lettre, sur laquelle vous aurez préalablement porté votre signature précédée de la mention "lu et approuvé". Nous vous prions de croire, Monsieur, en nos sincères salutations. Fait en deux originaux dont l'un a été remis ce jour au salarié. Fait à Lure le 01-02- 2010"; Attendu qu'aucune modification dans la situation juridique de la société Lure Brico n'est intervenue, pouvant légitimer un transfert automatique des contrats en cours, dans le cadre des dispositions de l'article L1244-1 du Code du Travail; Qu'il n'y pas eu de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité aurait été poursuivie ou reprise d'autant qu'il est constant que la société Vesoul Brico est juridiquement et économiquement distincte de la société Lure Brico, et que les deux établissements n'ont en commun que l'activité de bricolage et le gérant ; Que le contrat de travail de M I... n'a ainsi pu être automatiquement transféré à la société Vesoul Brico; Qu'aucun accord collectif n'a davantage été conclu au sein de la société Lure Brico déterminant les conditions d'un transfert ainsi que les obligations des employeurs successifs; Que si une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du Travail peut être envisagée, il est indispensable que l'accord du ou des salariés concernés soit préalablement recueilli; Qu'en cas de refus de transfert par le salarié, son employeur n'a pas d'autre choix que de poursuivre le contrat en cours ou de prendre l'initiative de sa rupture; Que la société Vesoul Brico n'était pas habilitée à transférer le contrat de travail initial de M I... dès lors qu'elle n'avait pas été la société signataire du contrat initial; Que la société Lure Brico n'établit pas avoir demandé son avis à M I... préalablement à ce transfert; que ce dernier n'a à aucun moment donné son accord écrit à la société Lure Brico en vue d'un transfert sur la société Vesoul Brico; Que la société Lure Brico n'a pas davantage donné son accord écrit au transfert de contrat de travail au profit de la société Vesoul Brico; Que la société Lure Brico ne justifie pas avoir connu une modification d'ordre juridique ou économique permettant d'imposer un transfert de plein droit, conventionnel ou volontaire de l'un de ses salariés vers la société Vesoul Brico ; Qu'un tel transfert, pour être régulier, aurait dû faire l'objet d'une convention tripartite, associant le salarié et les deux sociétés concernées, ou de deux conventions distinctes entre le salarié et chacune des sociétés, Lure Brico et Vesoul Brico, ce qui n'a pas été le cas; Qu'en outre, le transfert d'un salarié d'une société à une autre constitue à l'évidence une modification essentielle du contrat de travail, quand bien même les deux sociétés juridiquement distinctes auraient le même gérant; qu'une telle modification ne peut intervenir sans acceptation claire et non équivoque par le salarié de la modification envisagée ; Que l'employeur ne justifie pas même avoir respecté la procédure prévue par l'article L321-1-2 du Code du Travail, prévoyant l'obligation d'adresser au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception la proposition de modification d'un élément essentiel du contrat de travail en l'informant expressément qu'il disposait d'un délai d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus; Qu'il est constant que le nouveau poste proposé par la société Vesoul Brico était radicalement différent de celui qu'il occupait précédemment à Lure, indépendamment de la distance géographique; qu'il n'a pas été contesté par la société Lure Brico que le changement d'affectation géographique au sein de la société Vesoul Brico donnait également lieu à un changement d'échelle des responsabilités de M I..., qui devait désormais prendre la direction d'une société plus importante à Vesoul (48 salariés dont 5 agents de maîtrise pour une surface de vente de 6000m2, contre 14 salariés et 2500 m2 pour le magasin de Lure), aux mêmes conditions que dans son précédent contrat ; Que l'inobservation du délai prévu par l'article L 321-1-2 du Code du Travail, ayant pour objectif de permettre au salarié de bénéficier d'un délai serein de réflexion destiné à mesurer les conséquences de son choix, prive la rupture du contrat de cause réelle et sérieuse ; Que la société Lure Brico a été à l'origine de la rupture du contrat de travail lors de la remise des documents de fin de contrat (reçu pour solde de tout compte du 31/01/10, certificat de travail du 01/02/10, l'attestation ASSEDIC du 23/02/10 indiquant : « motif de la rupture du contrat : transfert de société », et bulletins de paye comportant la mention « date de départ de la société : 01/02/10» ); qu'une telle remise par l'employeur de ces documents constitue dans ce contexte un licenciement verbal, sans indication de motifs, nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu en conséquence que le jugement sera également infirmé et réformé à cet égard ; Que le licenciement de M I... par la société Lure Brico est dénué de cause réelle et sérieuse » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE les parties peuvent convenir d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que si un tel transfert conventionnel suppose l'accord exprès écrit du salarié, il n'est cependant soumis à aucun formalisme ; qu'un tel accord se déduit de la convention écrite librement conclue entre le salarié et le cessionnaire portant sur le principe et les modalités d'application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la cour d'appel a retenu que n'était pas établie l'acceptation par Monsieur I... du transfert de son contrat de travail au sein de la société VESOUL BRICO, cependant qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué la production par la société LURE BRICO « [d']un document du 01/02/10 signé par M I... et par le gérant de la société Vesoul Brico, M K... T..., rédigé dans ces termes : " pour faire suite à nos différents entretiens, nous vous confirmons votre transfert au sein de la SARL Vesoul Brico à compter du 1er février 2010. Vos congés payés acquis au 31 janvier 2010 seront transférés sur la société Vesoul Brico. Les autres termes de votre contrat de travail qui nous lie réciproquement depuis le 24 mars 2003 demeurent inchangés. Vous voudrez bien nous confirmer votre accord, sur la présente lettre, sur laquelle vous aurez préalablement porté votre signature précédée de la mention "lu et approuvé". Nous vous prions de croire, Monsieur, en nos sincères salutations. Fait en deux originaux dont l'un a été remis ce jour au salarié. Fait à Lure le 01-02- 2010 » (arrêt p. 7 § 13) ; qu'il ressort de cette convention signée par Monsieur I... son acceptation expresse et écrite du principe et des modalités d'application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail de sorte que - peu important le fait que la société LURE BRICO ne soit pas partie à cet accord - le salarié ne pouvait contester avoir accepté le transfert de son contrat de travail au sein de la société VESOUL BRICO et prétendre être toujours lié par un contrat de travail avec la société LURE BRICO ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 1224-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE le changement d'employeur dans le cadre d'un transfert conventionnel du contrat de travail constitue une novation du contrat de travail ; que la régularité et l'opposabilité d'une telle novation, dès lors qu'elle a été acceptée par convention par le salarié, n'est pas subordonnée à la production par l'ancien employeur d'une convention signée par ce dernier ; qu'en refusant néanmoins de tenir compte du transfert du contrat de travail de Monsieur I... au sein de la société VESOUL BRICO – acceptée par le salarié par une convention du 1er février 2010 conclue avec la société VESOUL BRICO – du seul fait de l'absence de production d'une convention signée par la société LURE BRICO alors que cette dernière ne contestait pas la régularité de cette novation –, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1224-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

 ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en reprochant à la société LURE BRICO de ne pas avoir respecté le délai de réflexion prévu par l'article L. 1222-6 du code du travail en cas de modification du contrat de travail pour motif économique, cependant qu'il n'a pas été constaté, ni même soutenu, que le transfert du contrat de travail du salarié était intervenu pour un motif économique, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1222-6 du code du travail et 1134 du code civil ;

 ALORS, ENFIN ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le salarié ne peut obtenir, à deux reprises, l'indemnisation de la rupture du même contrat de travail ; qu'en accordant à Monsieur I... la somme de 18.600 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans tenir compte, pour la fixation du montant de ces dommages-intérêts, de l'indemnité de 50.000 € accordée à Monsieur I... par application du protocole transactionnel du 14 août 2010 en contrepartie de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de réparation intégrale, ensemble les articles L. 1235-3 du code du travail et 1147 du code civil et l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LURE BRICO à payer à Monsieur I... la somme de 15.000 € au titre de la prime de bilan de l'exercice 2009 ;

 AUX MOTIFS QUE «le paiement d'une prime est obligatoire pour l'employeur lorsque son versement résulte d'un engagement contractuel ou d'un usage répondant à des caractères de généralité, constance et fixité ; Que M I... justifie du caractère général et constant du versement de la prime liée au résultat d'exploitation du magasin dont il était le directeur, qui lui a été régulièrement versée durant quatre ans (12.496,33 € en juin 2006 pour l'exercice 2005, 18.735,09 € en juin 2007 pour l'exercice 2006, 17.798,50€ en juin 2008 pour l'exercice 2007, 18.676,38 € en août 2009 pour l'exercice 2008) ; Que cette prime de bilan a été versée à l'ensemble du personnel en juillet 2010; Qu'il n'est aucunement établi que le paiement de cette prime aurait été intégré dans l'indemnité transactionnelle de 50.000 € convenue avec la société Vesoul Brico dans le cadre de l'accord du 14/08/10 ; Qu'il convient dès lors de condamner la société Lure Brico à lui verser une somme de 15.000€ à ce titre pour la période comprise entre le 1er janvier 2009 et le 31 octobre 2010 » ;

 ALORS QUE le la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt retenant l'absence de transfert du contrat de travail de Monsieur I... au sein de la société VESOUL BRICO à compter du 1er février 2010, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la société LURE BRICO à payer à Monsieur I... la somme de 15.000 € au titre de la prime de bilan de l'exercice 2009.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LURE BRICO à payer à Monsieur I... les sommes de 11.855 € au titre des heures supplémentaires impayées pour la période du 26 octobre 2005 au 31 décembre 2008, et 5.032 € au titre des heures de travail impayées effectuées au cours de l'année 2009 ;

 AUX MOTIFS QUE « s'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments; Attendu que M I... , qui a été embauché à compter du 24/03/2003 en qualité de directeur du magasin Lure Brico a été rémunéré jusqu'en janvier 2009 sur une base horaire mensuelle de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine; que ses feuilles de paye mentionnaient dès le mois d'avril 2003 un salaire mensuel de base de 3049 €; qu'il n'est pas contesté qu'il travaillait du mardi au samedi de 9 à 12 heures puis de 14 à 19 heures, soit 40 heures par semaine; Que la société Lure Brico produit un contrat de travail, certes non daté, mais portant la signature de M. I... et celle du représentant légal de la SARL Lure Brico, prévoyant l'engagement de l'intéressé à compter du 24/03/03 en qualité de directeur de magasin, statut cadre, niveau 5, degré N , coefficient 600 ; Qu'en présence d'un tel contrat apparent, il incombe à l'intéressé qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve; que M I..., n'ayant au demeurant jamais déposé plainte à cet égard, ne prouve aucunement que ce document constituerait un faux ; Que ce contrat qui prévoyait une rémunération mensuelle brute de 20.000 FF ( mention dactylographiée) ou de 3.000 € ( mention manuscrite), mentionnait notamment en son article 6.2 que: « S'agissant plus d'une fonction à rémunérer que d'un temps de travail, et sachant que Monsieur I... dispose d'une large autonomie pour organiser son temps de travail, il est expressément convenu que la rémunération ci-dessus fixée est forfaitaire et couvre tous les dépassements de la durée légale hebdomadaire qu'il serait amené à effectuer, ainsi que tout le temps nécessaire à ses déplacements.» ; Que ces dispositions n'ont toutefois pas été appliquées par la société, les bulletins de paie produits faisant apparaître une rémunération pour 151,67 heures, soit 35 heures par semaine du mois de mars 2003 au mois de décembre 2008, sur la base d'un salaire de base de 3049 €; que le salarié établit que seules lui ont été réglées entre le 26/10/05 et le mois de janvier 2009 les heures supplémentaires effectuées durant les jours fériés et les ouvertures exceptionnelles du magasin ainsi que les jours d'inventaire; qu'il était pour le reste payé sur la base de 35 heures par semaine, sans dépassements horaires ni indication de RTT à compter de la mise en 'oeuvre des 35 heures, alors même que la société Lure Brico a bénéficié des allégements de charges pour le passage aux 35 heures, ainsi que le révèlent plusieurs feuilles de paye et notamment celles des mois d'avril 2003 et novembre 2007; Qu'il ne peut être reproché au salarié de ne pas avoir réclamé d'heures supplémentaires lors de l'établissement des feuilles de paye, dès lors qu'il suivait les directives de son employeur et n'indiquait sur les bulletins préparatoires que ce qui était autorisé par le gérant de la société, à savoir ses remboursements de frais dûment justifiés ainsi que les heures travaillées à l'occasion des inventaires et des ouvertures exceptionnelles des dimanches; Que la société Lure Brico affirme que dès son embauche M I... aurait été rémunéré au forfait jour ; qu'il résulte des pièces produites que la société Lure Brico a effectivement mis en place un tel forfait jour à compter du mois de janvier 2009 ; qu'elle reconnaît que ce n'est qu'à partir du 1er janvier 2009 que son responsable des ressources humaines s'est aperçu que M I... avait un statut de cadre, son bulletin de salaire laissant apparaître 151,57 heures de travail par mois, alors que compte-tenu de sa qualité de cadre, le bulletin de salaire devait laisser apparaître le terme de «forfait jour»; qu'elle a alors appliqué un forfait annuel - jours sur une base de 218 jours de travail pour la première fois sur le bulletin de paye du mois de janvier 2009; qu'un décompte mensuel des heures supplémentaires effectuées n'a été mis en place qu'à partir de l'année 2009, sans aucun entretien préalable d'évaluation de la charge de travail du salarié; Qu'en l'absence d'accord collectif fixant les modalités de recours aux forfait en jours, l'employeur ne peut pas les fixer de manière unilatérale; que l'employeur ne justifie pas avoir mis en 'oeuvre un dispositif démontrant que ces nouvelles modalités de calcul du temps de travail n'étaient pas préjudiciables à la santé, à la sécurité et au droit au repos du salarié; que l'application d'un forfait annuel en jours nécessite en outre son accord express formalisé par écrit, soit dans le cadre de la clause de durée du travail du contrat initial, soit sous la forme d'une convention individuelle de forfait négociée dans le cadre d'un avenant; que le recours au forfait jours doit fixer le nombre de jours travaillés, et préciser les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées, et de prise des journées de repos; Qu'en l'espèce, les forfaits jours ayant été mis en place sans respecter les conditions fixées par la loi, sont inopposables à M I..., qui est en droit de revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail réalisées ; Que l'employeur n'a pas fourni d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M I... ; Que les heures supplémentaires impayées dues à M I... pour la période non couverte par la prescription quinquennale, du 26/10/05 au 31/12/08, soit 38 mois, s'élèvent à la somme de 11.855 €, étant précisé que la saisine du Conseil de prud'hommes est intervenue le 26/10/10 ; Qu'il étaye également sa demande au titre des heures dues au titre de l'année 2009 par la production d'un décompte des journées de travail effectuées au cours de l'année 2009, faisant apparaître 29 jours de dépassement du forfait invoqué par son employeur; que la société Lure Brico lui est également redevable d'un rappel de salaires de 5032 € au titre des heures de travail effectuées au cours de l'année 2009 excédant les 218 jours résultant du forfait jours; Que la société Lure Brico sera condamnée à lui payer ces montants ; Que les sommes précitées seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de Prud'hommes, soit le 26/10/10, s'agissant des éléments de salaire, et de la notification du présent arrêt s'agissant des sommes à caractère indemnitaire » ;

 ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en accordant des rappels d'heures supplémentaires à Monsieur I... au titre de la période du 26 octobre 2005 au 31 décembre 2008 en se bornant à retenir que la société LURE BRICO ne pouvait se prévaloir de l'existence d'une convention de forfait au titre de cette période sans constater que le salarié ait apporté des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour l'ensemble des jours de travail effectués entre le 26 octobre 2005 au 31 décembre 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE sauf forfait en heures ou en jours, pour les salariés mensualisés, les heures supplémentaires sont décomptées dans le cadre hebdomadaire ; que la cour d'appel a considéré que la convention de forfait en jours instaurée à compter de janvier 2009 était irrégulière ; qu'en se fondant néanmoins, au titre de l'année 2009, sur « la production d'un décompte des journées de travail effectuées au cours de l'année 2009, faisant apparaître 29 jours de dépassement du forfait invoqué par son employeur » pour accorder au salarié des rappels d'heures supplémentaires, cependant qu'en l'absence de convention de forfait le calcul des heures supplémentaires devait être décompté sur une base hebdomadaire, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22, L 3121-10 et L. 3171-4 du code du travail ;

 ALORS, ENFIN ET POUR LA MEME RAISON, QU'en se fondant, au titre de l'année 2009, sur « la production d'un décompte des journées de travail effectuées au cours de l'année 2009, faisant apparaître 29 jours de dépassement du forfait invoqué par son employeur » pour accorder des rappels d'heures supplémentaires au salarié, sans rechercher si, au cours de ladite période, le salarié avait bien accompli des heures de travail au-delà de 35 heures sur la base légale hebdomadaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22, L 3121-10 et L. 3171-4 du code du travail.