Cour de Cassation · soc — 28 septembre 2016

SOC.

 FB


 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 28 septembre 2016




 Cassation


 M. HUGLO, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1548 F-D

 Pourvois n° K 15-19.320
 à P 15-19.323
 W 15-19.330
 Y 15-19.332
 Z 15-19.333
 D 15-19.337
 Q 15-19.347
 U 15-19.351
 C 15-19.359
 T 15-19.373
 W 15-19.376
 G 15-19.387
 N 15-19.391
 Q 15-19.393 JONCTION



 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur les pourvois n° K 15-19.320 à P 15-19.323, W 15-19.330, Y 15-19.332, Z 15-19.333, D 15-19.337, Q 15-19.347, U 15-19.351, C 15-19.359, T 15-19.373, W 15-19.376, G 15-19.387, N 15-19.391 et Q 15-19.393 formés par le groupement d'intérêt économique (GIE) AG2R prévoyance, institut de prévoyance, dont le siège est [...] , ayant pour centre de gestion administrative [...] ,

 contre les arrêts rendus le 24 février 2015 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. R... Q..., domicilié [...] ,

 2°/ à M. D... L..., domicilié [...] ,

 3°/ à M. Y... O..., domicilié [...] ,

 4°/ à la société Boulangerie pâtisserie Vabret, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 5°/ à la société Saint-Paul pain, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 6°/ à M. B... E..., domicilié [...] ,

 7°/ à M. A... U..., domicilié [...] ,

 8°/ à M. N... W..., domicilié [...] ,

 9°/ à M. C... M..., domicilié [...] ,

 10°/ à M. X... H..., domicilié [...] ,

 11°/ à M. G... F..., domicilié [...] ,

 12°/ à la société Chazelon Trauchessec, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 13°/ à M. I... V..., domicilié [...] ,

 14°/ à la société Boulangerie Mas, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 15°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Lina,

 16°/ à M. J... N... S..., [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 Le demandeur aux pourvois invoque, à l'appui de ses recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 29 juin 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller référendaire rapporteur, Mme Reygner, conseiller, M. Petitprez, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat du groupement d'intérêt économique AG2R prévoyance, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de MM. Q..., S..., O..., E..., U..., W..., M..., H..., F..., V..., L..., de la société Boulangerie pâtisserie Vabret, de la société Saint-Paul pain, de la société [...] , de la société Boulangerie Mas et de la société [...] , l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu la connexité, joint les pourvois n° K 15-19.320, M 15-19.321, N 15-19.322, P 15-19.323, W 15-19.330, Y 15-19.332, Z 15-19.333, D 15-19.337, Q 15-19.347, U 15-19.351, C 15-19.359, T 15-19.373, W 15-19.376, G 15-19.387, N 15-19.391, Q 15-19.393 ;

 Attendu, selon les arrêts attaqués que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désigné par les partenaires sociaux , pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2001 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que M. Q... et quinze autres artisans et sociétés qui avaient contracté auprès d'un autre organisme d'assurance complémentaire, ayant refusé de s'affilier au régime géré par le GIE AG2R prévoyance, celui-ci a saisi un tribunal de grande instance pour obtenir paiement d'un rappel de cotisations ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivé sur ce moyen, ci après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Mais sur le second moyen :

 Vu l'article 62 de la Constitution, ensemble l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable et les avenants n° 83 et 100 à la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976 ;

 Attendu que pour rejeter les demandes de l'institution AG2R prévoyance les arrêts énoncent que par une décision du 13 juin 2013 le Conseil constitutionnel saisi de la conformité à la constitution des dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale a déclaré contraire à la constitution, cet article qui constituait le fondement de la désignation par des accords professionnels de l'organisme gestionnaire du régime de prévoyance et par la même de l'obligation pour les entreprises de la branche concernée, d'adhérer à ce régime ; que le Conseil a toutefois précisé dans le considérant 14, que la non conformité n'était pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; que les contrats en cours ayant fait l'objet de la réserve posée par le Conseil constitutionnel ne peuvent contrairement à ce que soutient AG2R prévoyance, s'entendre de la convention collective négociée au niveau de la branche, c'est-à-dire des avenants n° 83 du 21 avril 2006 et n° 100 du 27 mai 2011, mais des contrats d'assurance complémentaire santé conclus antérieurement au 16 juin 2013 par les entreprises de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie avec la société AG2R prévoyance ; qu'en l'espèce il est constant que les entreprises concernées qui ont toujours refusé d'adhérer au régime complémentaire santé géré par AG2R et d'y affilier leurs salariés, n'étaient pas tenue à la date du 16 juin 2013 par un contrat conclu avec la société AG2R prévoyance de telle sorte que l'existence d'un contrat en cours sur la base de l'avenant 83, à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel ne peut utilement être invoquée ;

 Attendu, cependant, que le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 juin 2013 a énoncé que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'était pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de la publication de la décision et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; qu'il en résulte que les contrats en cours sont les actes ayant le caractère de conventions ou d'accords collectifs ayant procédé à la désignation d'organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire les actes contractuels signés par eux avec les organismes assureurs en vue de lier ces derniers et de préciser les stipulations du texte conventionnel de branche et ses modalités de mise en oeuvre effective ;

 Qu'en statuant comme elle a fait, alors que l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 était en cours lors de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, de sorte que l'ensemble des employeurs entrant dans le champ d'application de l'accord collectif, restaient tenus d'adhérer au régime géré par l'organisme désigné par les partenaires sociaux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 24 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

 Condamne les défendeurs aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros au GIE AG2R prévoyance ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Reygner, conseiller en ayant délibéré, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions de l'article 452 du code de procédure civile, par M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition du présent arrêt en l'audience publique du vingt-huit septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits aux pourvois par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour le GIE AG2R prévoyance.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société [...] et autres était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,

 AUX MOTIFS QUE «il convient de rappeler que le juge national est juge du droit communautaire. S'il existe une contradiction entre une norme nationale et le droit communautaire, le juge national doit trancher le contentieux qui lui est soumis en faisant prévaloir la règle européenne sur la règle nationale. En l'espèce, il s'avère donc logique d'examiner en premier lieu le litige au regard du droit communautaire. La première question qui doit être résolue par la présente juridiction est celle de la qualification d'AG2R PREVOYANCE. Cette institution, de même que lapaitie défenderesse, font expressément état, à l'appui de leurs positions respectives contraires, d'un arrêt de la Cour de Justice de la Communauté -Europe-eme^ Père et Fils, T...). La lecture dudit1 arrêt par le tribunal lui permette constater que la Cour (dans cette affaire qui est en cause principale nationale identique pour les questions posées à celles qui fait l'objet du présent litige), a renvoyé au juge national le soin de déterminer si la gestion d'un régime de remboursement des frais de soins de santé par AG2R devait être qualifiée d'entreprise économique, au sens du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE). Pour répondre à cette question, la présente juridiction doit déjà retenu- les points de principe sur lesquels la CJCE a déjà statué, à savoir : que "dans le contexte du droit de la concurrence de l'Union, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son mode de financement" (point 41 de l'arrêt) ; qu'il "résulte, d'une jurisprudence constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou services sur un marché donné" (point 42) ; qu'en "l'occurrence, il résulte de l'article L 931-1 du Code de la Sécurité Sociale ; qu'AG2Rj en tant qu'institution de prévoyance relevant dudit code, est une personne de droit privé ayant un but non lucratif et dont l'objet est la couverture de dommages corporels liés aux accidents et à la maladie" ; -que le régime de protection sociale complémentaire constitue un objectif social, notion qui n'est pas en soi suffisante pour exclure qu'une telle activité soit qualifiée d'économique (points 44 et 45) ; La présente juridiction, en continuation de ces appréciations juridiques portées par la CJCE se doit maintenant de relever qu'en droit national, AG2R, institution de prévoyance de statut privé, bien que relevant du Code de la Sécurité Sociale n'est pas une entité de droit privée chargée d'une mission de service public, gérant un régime de protection obligatoire institué par l'Etat, à l'image des Caisses Primaires d'Assurance Maladie se trouve, s'agissant de la gestion de régimes complémentaires de santé, au regard des dispositions légales ("loi Evin", n°89-1009 du 31 décembre 1989), au même rang d'habilitation que les Mutuelles ou les sociétés d'assurance, sans qu'il soit pris en compte les différences de leur mode de financement ou leur conception de la solidarité. Dès lors, AG2R PREVOYANCE est bien une entreprise économique au sens du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et se trouve soumise aux règles de concurrence prévues audit Traité. La seconde question, qui est au centre du débat, consiste à déterminer si les clauses de désignation et de migration prévues respectivement aux articles 1 3 et 14 de l'avenant n°83 de la Convention Nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie sont contraires aux règles de concurrence résultant du TFUE. Le dispositif de l'arrêt de la CJCE du 3 mars 201 1 paraît donner, sans réserve, raison à AG2R PREVOYANCE en jugeant positivement de la licéité de ces clauses. Ladite Cour a en effet dit pour droit : 1) "L'article 101 TFUE lu en combinaison avec l'article 4, paragraphe 3 TFUE doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d'un "secteur d'activité déterminé, un accord issu de négociations collectives qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensembles des entreprises du secteur concerné, sans possibilité de dispense" ; 2) Pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause au principal doit être qualifié d'économique, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 1 02 TFUE et 106 TFUE doivent être interpréter en ce sens qu'ils ne s'opposent pas, dans des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime. Néanmoins, la partie défenderesse rappelle : que l'article 102 du TFUE énonce : "est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce-entre les Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun on dans une partie substantielle de celui-ci ; que la CJCE, dans l'arrêt susvisé, au point 64, a tenu à préciser que "se pose la question, d'une paît, des circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par l'avenant n°83, et d'autre part, de la marge de négociation dont cet organisme a pu disposer quant aux modalités de son engagement et de la répercussion de ses éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble ; La présente juridiction relève par ailleurs que la CJCE, dans les points 66 et 72 de son arrêt, considère en outre : que le fait, pour les pouvoirs publics de rendre obligatoire l'affiliation a un régime de remboursement complémentaire de frais de santé, sans aucune possibilité de dispense, ou celle de cotiser à un autre organisme, implique nécessairement l'octroi à l'organisme assureur désigné, en l'espèce AG2R, d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun ; que l'octroi de ce monopole légal implique nécessairement que AG2R occupe une position dominante au sens de l'article 1 02 TFUB, restreignant ainsi le droit de la concurrence. Faisant siennes de telles constatations, la présente juridiction se doit en outre de relever: que AG2R PREVOYANCE n'apporte aucune démonstration du fait que sa désignation en qualité "d'organisme assureur" est intervenue après appel à la concurrence, sous quelque forme que ce soit, et notamment la publicité inhérente à l'exercice réel de cette concurrence ; que l'avenant n°83 de la convention en cause prévoit la désignation d'AG2R, pour une durée de cinq ans, sans que soit prévu explicitement un quelconque appel à la concurrence. Dès lors, et à l'évidence, il doit être jugé que AG2R PREVOYANCE, qui dispose, au sens du Traité Européen, d'un monopole légal institué par l'arrêté ministériel d'extension du 16 octobre 2006, se trouve placé en situation abusive de position dominante sur le marché européen de la protection complémentaire de santé des professions de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française » ;

 1°) ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en décidant toutefois que AG2R Prévoyance, « qui dispose au sens du traité européen d'un monopole légal institué par l'arrêté ministériel d'extension du 16 octobre 2006, se trouve placé en situation abusive de position dominante sur le marché européen de la protection complémentaire de santé des professions de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française », et en réexaminant ainsi pour l'écarter, leur validité au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;

 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à un appel à la concurrence ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, que « AG2R n'apporte aucune démonstration du fait que sa désignation en qualité d'organisme assureur est intervenue après appel à la concurrence sous quelque forme que ce soit », que l'avenant numéro 83 ne prévoyait pas explicitement un appel à la concurrence, et que faute de justifier d'une telle mise en concurrence préalable, AG2R Prévoyance se trouvait placé « en situation abusive de position dominante », la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;

 3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, la désignation par les partenaires sociaux d'un organisme gestionnaire d'un régime complémentaire santé n'est pas soumis à une obligation de transparence ; qu'en énonçant toutefois qu'AG2R Prévoyance ne faisait pas la démonstration de l'existence d'une publicité inhérente à l'exercice de la libre concurrence, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué

 D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société [...] et autres était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,

 AUX MOTIFS QUE «Sur les conséquences de la décision du Conseil Constitutionnel du 13 juin 2013 ; AG2R Prévoyance fonde sa demande sur l'avenant numéro 83 du 24 avril 2006 à la convention collective nationale des entreprises de boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1978 étendue le 16 octobre 2006 dont l'article 13 contient une clause de désignation à son profit, comme organisme assureur du régime complémentaire de frais de soins de santé et dont l'article 14 contient une clause de migration prévoyant l'obligation pour toutes les entreprises relevant du champ d'application de cette convention collective d'adhérer à ce régime complémentaire, cet avenant étant pris en application de l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale ; Par une décision du 13 juin 2013 le Conseil Constitutionnel saisi de la conformité à la constitution des dispositions de l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale a déclaré contraire à la constitution, cet article qui constituait le fondement de la désignation par des accords professionnels de l'organisme gestionnaire du régime de prévoyance et par la même de l'obligation pour les entreprises de la branche concernée, d'adhérer à ce régime ; Après avoir indiqué que cette déclaration d'inconstitutionnalité prendrait effet à compter de la publication de sa décision, le Conseil Constitutionnel a toutefois précisé dans le considérant 14, que la non conformité n'était pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; Les contrats en cours ayant fait l'objet de la réserve posée par le Conseil Constitutionnel ne peuvent contrairement à ce que soutient AG2R Prévoyance, s'entendre de la convention collective négociée au niveau de la branche, c'est-à-dire de l'avenant n° 83 du 21 avril 2006 et de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011, mais des contrats d'assurance complémentaire santé conclus antérieurement au 16 juin 2013 par les entreprises de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie avec la société AG2R Prévoyance, puisqu'aux termes mêmes de la décision du Conseil Constitutionnel, il s'agit des contrats « liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions ; relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » .En l'espèce il est constant que l'entreprise concernée qui a toujours refusé d'adhérer au régime complémentaire santé géré par AG2R et d'y affilier ses salariés, n'était pas tenue à la date du 16 juin 2013 par un contrat conclu avec la société AG2R Prévoyance de telle sorte que l'existence d'un contrat en cours sur la base de l'avenant 83, à la date de publication de la décision du Conseil Constitutionnel ne peut utilement être invoquée ; dans ces conditions et sans qu'il soit nécessaire de rechercher, comme avait pu le faire le premier juge, si l'avenant 83 de la convention collective des professionnels de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie était conforme au droit communautaire, la société AG2R PREVOYANCE ne peut qu'être déboutée de ses demandes tendant à ce qu'il soit ordonné à l'intimée de régulariser son adhésion et de régler ses cotisations ainsi que de sa demande en dommages intérêts pour résistance abusive » ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE «Au regard du droit national, il n'est pas inutile de rappeler très succinctement pour les besoins du développement qui va suivre, qu'en France : l'ordonnance juridique ou Etat de. droit, se caractérise par ce qu'il est convenu de désigner par le terme "hiérarchie des normes", au sommet de laquelle se trouve la loi ; ce principe de légalité se trouve progressivement transformé par l'élargissement progressif d'une référence directe à la norme constitutionnelle ; le rôle accru du Conseil Constitutionnel dans le contrôle des actes législatifs, principal moteur apparent de cette évolution, n'interdit nullement au juge dit "ordinaire", de s'interroger sur la constitutionnalité des faits ou actes juridiques qui lui sont soumis ; Il doit être constaté qu'en l'espèce les parties s'opposent sur l'interprétation qu'il convient de donner à diverses jurisprudences, et en particulier celles émanant des plus hautes juridictions judiciaires et administratives ; Quel que soit l'intérêt des commentaires faits par les parties sur ces éléments jurisprudentiels, celui-ci est largement minoré par plusieurs considérations émanant de la partie défenderesse dans ses dernières écritures ; Celle-ci affirme en effet que la Cour de Cassation ne peut désormais ignorer l'avis du "Conseil" de la concurrence en date du mais 2013, pas plus qu'elle ne pourra "ignorer longtemps la décision du Conseil Constitutionnel du 13 Juin 2013, quand bien même la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L 912-1 du Code de la Sécurité Sociale ne prend effet que pour l'avenir" ; Il est de fait que dans cette décision 213-612 DC du 13 Juin 2013 (que ne commente pas AG2R), le Conseil Constitutionnel s'est prononcé sur les mêmes questions aujourd'hui posées à la présente juridiction, à savoir celles portant sur la "clause de désignation" et la "clause de migration" ; Le Conseil Constitutionnel, saisi de plusieurs dispositions portées par une "loi relative à la sécurisation de l'emploi" a considéré que le législateur, en entendant fixer l'accès de toutes les entreprises d'une même branche à une protection complémentaire et assurer un régime de protection des risques, et en renvoyant aux accords professionnels ou interprofessionnels le soin d'organiser la couverture de ces risques auprès d'tin ou plusieurs organismes de prévoyance a poursuivi un but d'intérêt général ; que toutefois, en dépit de cet objectif, il n'était pas permis au législateur de porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle en imposant à une entreprise ; d'être liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini ; d'être lié avec un organisme de prévoyance déjà désigné par l'accord de branche alors qu'antérieurement à celui-ci, cette entreprise était déjà liée par un contrat avec un autre organisme. Le Conseil Constitutionnel a donc jugé que les danses de désignation et de migration portaient atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle et sont contraires à la constitution ; la partie défenderesse relève d néanmoins la réserve faite parle Conseil Constitutionnel ; Celui-ci a précisé en effet que la déclaration d'inconstitutionnalité n'était pas applicable aux contrats conclus avant publication de sa décision, liant les entreprises aux institutions régies par le Code des Assurances, ou à celles relevant du titre III du Code de la Sécurité Sociale ou encore des mutuelles relevant du Code de la Mutualité. La mention d'une telle réserve appelle toutefois plusieurs remarques : tout d'abord, il est certain que la tradition juridique française n'offre pas au juge constitutionnel, la faculté de se substituer au juge "ordinaire" ; ledit juge "ordinaire" toute latitude pour s'interroger sur la constitutionnalité d'actes non législatifs qui lui sont soumis dans les limites des ses pouvoirs juridictionnels ; Dès lors, et à l'évidence, il-apparaît que le juge constitutionnel a voulu signifier que sa déclaration d'inconstitutionnalité ne pouvait viser que les seuls points de nature législative qu'il avait retenus, à l'exclusion expresse des contrats en cours dont le contentieux relève, toujours à l'évidence, d'autres juridictions» ;

 1°) ALORS QUE, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'abrogation de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R Prévoyance comme assureur ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R Prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion de la société [...], que « les contrats en cours ayant fait l'objet de la réserve posée par le Conseil constitutionnel ne peuvent contrairement à ce que soutient AG2R Prévoyance s'entendre de la convention collective négociée au niveau de la branche, c'est-à-dire, de l'avenant n°83 du 21 avril 2006 et de l'avenant n°100 du 27 mai 2011, mais des contrats d'assurance complémentaire santé conclus antérieurement au 16 juin 2013 par les entreprises de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie avec la société AG2R Prévoyance, puisqu'aux termes mêmes de la décision du Conseil constitutionnel, il s'agit de contrats « liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions, relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du cote de la mutualité », et qu'en l'espèce, aucun contrat n'avait été conclu avant cette décision, l'entreprise de boulangerie ayant refusé d'adhérer au régime complémentaire santé géré par AG2R Prévoyance, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;

 2°) ALORS QUE dans l'hypothèse où les motifs des premiers juges seraient considérés comme adoptés par la cour d'appel, ils ne sauraient échapper à la censure ; que dans sa décision du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a énoncé que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; qu'il a ainsi décidé que les conventions prises sur le fondement de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale antérieures au 16 juin 2013 devraient être maintenues ; qu'en énonçant que « à l'évidence, il apparait que le juge constitutionnel a voulu signifier que sa déclaration d'inconstitutionnalité ne pouvait viser que les seuls points de nature législative qu'il avait retenus, à l'exclusion expresse des contrats en cours dont le contentieux relève toujours à l'évidence d'autres juridictions », et en considérant ainsi, que par cette réserve le Conseil constitutionnel avait entendu ne pas se prononcer sur la validité des contrats en cours, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;

 3°) ALORS QUE, toujours dans cette hypothèse, les juges judiciaires ne sont pas compétents pour apprécier la constitutionnalité d'une loi ; qu'ils ne peuvent donc apprécier la constitutionnalité de conventions collectives, prises en application d'une disposition législative ; qu'en énonçant que les clauses de désignation et de migration de l'avenant numéro 83, prises en application de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale, étaient contraires à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle et qu'elles étaient en conséquence contraires à la Constitution, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et ainsi violé les articles 61 et 61-1 de la Constitution ;

 4°) ALORS QUE, subsidiairement, toujours dans l'hypothèse où les motifs des premiers juges étaient considérés comme adoptés par la cour d'appel, il est loisible d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; qu'en énonçant que « les clauses de désignation et de migration, précisées par de simples dispositions conventionnelles et non législatives sont contraires à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle en ce qu'elles prétendent imposer aux entreprises de la branche en cause l'obligation, sans exception possible, de souscrire à un contrat prédéfini, auprès d'un organisme unique », sans rechercher, si ces restrictions à ces libertés n'étaient pas justifiées par leur objectif, à savoir, la mise en place un régime de complémentaire santé, marqué du sceau de la solidarité, au sein de la profession de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, la cour d'appel a violé les articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789.