Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 septembre 2016




 Cassation partielle


 Mme GOASGUEN, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1579 F-D

 Pourvoi n° P 15-15.735







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société Evancia, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Am Stram Gram,

 contre l'arrêt rendu le 28 janvier 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant :

 1°/ à Mme I... N... épouse F..., domiciliée [...] ,

 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 5 juillet 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Ricour, conseillers, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Evancia, venant aux droits de la société Am Stram Gram, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme F..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme F... a été engagée le 26 août 2002 par la société Evancia, venant aux droits de la société Am Stram Gram, en qualité d'éducatrice de jeunes enfants et a été promue directrice d'établissement puis responsable réseau des trois établissements de la société ; qu'elle a donné sa démission par lettre du 29 janvier 2009 ; que sollicitant la requalification de sa démission en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

 Sur les premier, deuxième et quatrième moyens :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Sur le cinquième moyen :

 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de lui ordonner le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage perçues par la salariée dans la limite de six mois d'indemnités alors, selon le moyen :

 1°/ que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation, en ce que l'arrêt a dit que la rupture du contrat produira les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné à la société Évancia de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par Mme N..., dans la limite de six mois d'indemnités ;

 2°/ que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail auxquels renvoie l'article L. 1235-4 de ce code ; qu'en ordonnant à la société Évancia de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par la salariée, cependant qu'il résultait de ses constatations que le contrat n'avait pas été rompu par un licenciement mais par une prise d'acte de la rupture à l'initiative de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail ;

 Mais attendu qu'une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse entre dans les prévisions de l'article L. 1235-3 du code du travail auquel renvoie l'article L. 1235-4 du même code ; que le moyen, dont la première branche est sans portée, n'est pas fondé pour le surplus ;

 Mais sur le troisième moyen, qui est recevable :

 Vu l'article 12 du code de procédure civile ;

 Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée une certaine somme au titre de rappel de salaire pour la période comprise entre novembre 2008 et février 2009, l'arrêt retient qu'en application de l'article L. 3242-1, alinéa 1, du code du travail, la rémunération fixe des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois, qu'elle doit être maintenue en cas d'absence pour maladie et s'entend de la rémunération brute qu'aurait perçue le salarié s'il avait continué à travailler selon l'horaire pratiqué dans l'entreprise durant son absence ;

 Qu'en statuant ainsi, sans préciser le fondement juridique d'une telle obligation de maintien de la rémunération en cas d'absence pour maladie et alors que l'article L. 3242-1 du code du travail n'a pas pour objet de régler l'incidence des absences sur la rémunération, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Evancia à payer à Mme F... les sommes de 1 234,42 euros à titre de rappel de salaire, du mois de novembre 2008 au 22 février 2009 et de 123,44 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 28 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

 Condamne Mme F... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Evancia, venant aux droits de la société Am Stram Gram.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ÉVANCIA à payer à Madame N... les sommes de 54.210,38 € à titre de rappel d'heures supplémentaires du mois de mai 2006 au mois de septembre 2007, 5.421,03 € au titre des congés payés y afférents, 39.126,41 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris et 3.912,64 € au titre des congés payés y afférents ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel d'heures supplémentaires courant de mai 2005 à février 2009 pour un total de 54.217,38 € augmentés de 5421,03 € à titre de congés payés afférents Mme N... expose qu'elle était rémunérée sur une base de 170,33 heures mensuelles, de mai 2005 à mai 2007, puis de 169 heures mensuelles à compter de la signature de l'avenant du 4 juin 2007 mais qu'en réalité elle travaillait de 50 à 60 heures par semaine. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande puis à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; la preuve des horaires de travail effectués n'incombant ainsi spécialement à aucune des parties. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Mme N... étaie suffisamment sa demande par : * la production de ses fiches de poste successives qui passent de 2 à 5 pages avec ses promotions qui la conduisent d'éducatrice à directrice d'établissement, puis chef de réseau des 3 établissements, tout en continuant tout au moins contractuellement jusqu'en juillet 2008, puis de fait à compter de septembre 2008 en raison de l'absence d'un des directeurs, à superviser un des établissements, *la justification par des plannings hebdomadaires, d'un taux de remplissage souvent supérieur au quota de 30 enfants avec dépassement exceptionnel autorisé hebdomadaire moyen de 10%, pour lequel la structure était agrée, *la responsabilité d'avril 2008 à octobre 2008 d'un projet de film sur la pédagogie, *la demande de paiement le 18 novembre 2006 de 16 heures supplémentaires réalisées au mois de septembre précédent, *une attestation établie par Madame A... G..., accompagnatrice petite enfance, le 26 juillet 2011 qui explique « durant la période pendant laquelle j'ai travaillé avec Madame N... j'ai constaté que celle-ci devait travailler en journée continue. Ceci de manière récurrente, afin d'assurer le bon fonctionnement de l'établissement notamment pendant les périodes d'adaptation d'inscription ainsi qu'au cours de l'année pour la gestion du terrain et le soutient de l'équipe. Cette situation découlait d'un manque constant de personnel diplômé. De plus je tiens à signaler que sur les plannings remis par l'employeur les pauses repas n'apparaissaient pas systématiquement ». L'employeur rétorque que lors de la saisine du conseil de prud'hommes, Mme N... réclamait uniquement le paiement de 16 heures supplémentaires effectuées sur le seul mois de novembre 2008 ; que ce n'est qu'un an et demi après qu'elle a prétendu avoir effectué pendant toute la durée de sa relation contractuelle en moyenne 55 heures de travail effectif par semaine ; qu'il ne lui a pas demandé d'effectuer ces heures ; qu'elle ne verse aux débats aucun élément de preuve permettant de démontrer la réalité de la réalisation d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées. Néanmoins le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués. Par ailleurs même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur qui en l'espèce était parfaitement informée de la charge de travail qui lui confiait. Enfin la charge de la preuve des heures effectuées ne pèse pas sur le salarié qui a étayé sa demande de sorte que l'employeur se doit d'apporter des éléments pour justifier des horaires effectués. L'employeur précise qu'au sein de la société les horaires collectifs étaient effectués sur une base hebdomadaire forfaitaire de 39H qui incluait le paiement de 4 heures supplémentaires par semaine ; que l'examen des bulletins de paie montre que la société lui payait les heures supplémentaires qu'elle effectuait exceptionnellement au-delà de ces horaires normaux et qu'elle lui déclarait sur un document la gestion paye ; que la société démontre par de nombreuses pièces dont plusieurs attestations de salariés que les horaires de travail étaient particulièrement suivis et qu'aucune heure supplémentaire n'était réalisée sans l'accord préalable de la gérante particulièrement impliquée dans ce domaine ; que d'ailleurs la salariée faisait vérifier par celle-ci le détail de ces plannings personnels ; que s'il lui arrivait de faire journée continue, c'est-à-dire en prenant une pause déjeuner inférieure à 30 minutes il ne peut en résulter la preuve d'un travail effectif supérieur à 39 heures. Ces éléments sont parfaitement corroborés par les attestations de plusieurs salariés. Si l'attestation de Madame M..., arrivée après le départ de Madame N..., doit être écartée, celles de Mme K..., et Madame W... permettent d'établir, - le suivi rigoureux et pointilleux par la gérante des heures supplémentaires effectuées par les salariés des trois halte-garderies sur la base d'un planning de 37 heures par semaine contrôlé chaque mercredi matin lors des réunions pédagogiques et retranscrit dans un tableau des heures effectuées dans la semaine soumis à chaque employé pour signature puis transmis à la direction générale pour suivre les heures, - que la procédure concernant le remaniement des heures de travail est toujours et systématiquement le même à savoir une validation en amont de la gérante, - qu'ainsi elles n'ont jamais rencontré de problème de paiement d'heures supplémentaires ». Madame N... a manifestement bénéficié de ce système puisque ses fiches de paie jusqu'en décembre 2007 rémunèrent plusieurs heures supplémentaires et que celles-ci sont corroborées par un document « gestion de paye ». Néanmoins ces documents gestion de paye, contrairement aux explications données par les salariés dans les attestations susvisées, ne sont pas signés par Madame N.... Par ailleurs ils démontrent bien que des heures supplémentaires ont été effectuées alors que Madame W... atteste « n'avoir jamais constaté que Madame N... fasse des heures supplémentaires au-delà de son contrat de travail ». Madame K... est plus mesurée sur ce point lorsqu'elle atteste «à ma connaissance, Madame N... n'a pas effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ». D'ailleurs cette attestation ne fait référence qu'à une période de septembre à novembre 2008 au cours de laquelle elle a travaillé avec elle dans l'établissement du dix-septième alors que cette observation ne peut concerner qu'une partie du travail de Madame N... puisque dès juin 2007 la salariée exerçait également la fonction de responsable réseau. En outre le second avenant de janvier 2008 prévoit qu'en raison des responsabilités qui lui incombent et de l'indépendance dont elle dispose dans l'organisation de son temps de travail, elle est indépendante des horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sous réserve du respect du planning des équipes pédagogiques à condition de ne pas désorganiser le bon fonctionnement de l'activité. Ainsi si Madame K... atteste que la salariée avait également un planning diffusé par la gérante avec des temps de travail et des temps de pause, il ne peut qu'être relevé que la situation de la salariée ne peut se comparer à celle des autres salariés à compter du 4 juin 2007 où elle a pris un poste de responsable réseau tout en conservant la direction d'un établissement, puis de l'avenant du 4 janvier 2008 à partir duquel elle a exercé les fonctions de responsable réseau cadre en ce qu'elle occupait un poste distinct de responsable réseau qui l'amenait à se déplacer sur les différents sites. Disposant d'horaires variables et individualisés l'employeur était tenu de tenir un décompte justifié par tout mode de preuve, des horaires effectivement réalisés par la salariée dans la limite de la prescription quinquennale. Or, le suivi de feuilles de présence hebdomadaire permet de constater qu'elle n'y figure pas ; qu'en outre elle n'a pas signé de feuille de présence dès qu'elle est passée responsable de réseaux ; que si la société relevait des heures supplémentaires effectuées par les salariés elle ne le faisait pas la concernant ; que ses plannings prévisionnels hebdomadaires ne prévoyaient pas de temps de travail et ne pouvait pas faire état d'éventuelles heures supplémentaires puisqu'ils étaient prévisionnels et subissaient manifestement de constant remaniement attesté notamment par le compte rendu de réunion d'équipe du 5 novembre 2008 ; qu'aucune des pièces versées par l'employeur ne justifie de ses horaires. En conséquence à défaut pour l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, l'existence d'heures supplémentaires réalisées par celle-ci est établie par les éléments apportés par la salariée au soutien de sa demande. Après avoir pris en considération et analysé les éléments de fait fournis par la salariée qui expose qu'elle a calculé sa demande sur une base moyenne de 55 heures de travail hebdomadaire et après avoir tenu compte de sa charge de travail détaillée dans ses descriptifs de poste, du nombre d'heures supplémentaires rémunérées apparaissant sur ses fiches de paie et de ses périodes de congés, et du calcul détaillé présenté par la salariée, la cour estime que la salarié dispose d'une créance à ce titre de 54.210,38 euros. 2) Sur les repos compensateurs de 39.126,41 € augmentés de 3912,64 € de congés payés afférents Mme N... demande un rappel sur repos compensateurs pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 227. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférent. Sauf dispositions conventionnelles, sur le fondement de l'article L3121-1 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, conventionnelles ou, à défaut, réglementaires, ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixé à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100 % de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés. Le calcul des montants ainsi dus aboutit à une créance salariale depuis 2005 de 39.126,41 euros » ;

 ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a constaté qu'en l'espèce Madame N... se bornait d'une part à affirmer qu'elle travaillait « 50 à 60 heures par semaine », et d'autre part à produire ses fiches de postes successives, une unique demande unilatérale de sa part au cours de l'exécution du contrat de travail et portant sans plus de précision sur 16 heures supplémentaires prétendument effectuées au cours du mois de septembre 2008 (correspondant à 42,69 heures de travail hebdomadaires) ainsi qu'une attestation selon laquelle il lui était arrivé de travailler « en journée continue » ; qu'en faisant intégralement droit, sur cette base, à la demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 54.210,38 € correspondant à une moyenne hebdomadaire de 55 heures de travail sur cinq ans, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que les éléments précités ne comportaient aucune précision sur les horaires effectivement réalisés et ne permettaient objectivement pas à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QU'aux termes des bulletins de salaire de Madame N..., et comme l'employeur le soutenait dans ses écritures d'appel, la salariée était rémunérée sur une base hebdomadaire de 39 heures, 17,33 heures supplémentaires majorées à hauteur de 25 % étant incluses dans son salaire mensuel (soit 4 heures par semaine) ; qu'il n'est cependant pas possible à la lecture du tableau visé dans les conclusions d'appel de la salariée, sur la base duquel elle a fixé le montant des rappels d'heures supplémentaires réclamés à hauteur de 55 heures de travail par semaine, de déterminer si l'intéressée a pris en considération dans le décompte des heures supplémentaires les 4 heures supplémentaires hebdomadaires déjà rémunérées ; qu'en validant le calcul de la salariée et en lui accordant l'intégralité de ses demandes, sans qu'il soit non plus possible à la lecture de l'arrêt de déterminer si le décompte d'heures supplémentaires effectué tenait bien compte des 17,33 heures supplémentaires déjà payées chaque mois à la salariée au taux majoré de 25 %, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la fixation des heures supplémentaires réalisées par le salarié ne saurait être obtenue par une méthode de calcul forfaitaire ; qu'en accordant à la salariée l'intégralité des rappels d'heures supplémentaires réclamés, cependant que cette dernière a procédé, dans ses conclusions d'appel, à une évaluation forfaitaire des heures supplémentaires sollicitées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ;

 ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE pour étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Madame N... se prévalait de sa promotion au poste de directrice d'établissement et les seuls éléments qu'elle produisait devant les juges du fond concernaient la période postérieure à cette nomination, qui était intervenue en juin 2007 ; qu'en s'abstenant de relever le moindre élément de nature à étayer l'existence d'heures supplémentaires antérieures à cette nomination, à une époque où Madame N... occupait un poste d'éducatrice de jeunes enfants, et en validant néanmoins le chiffrage de la salariée qui reposait sur un horaire forfaitaire de 55 heures pour toute la période comprise entre mai 2005 à février 2009, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail.

 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ÉVANCIA à payer à Madame N... la somme de 26.396 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

 AUX MOTIFS QUE « 3) Sur l'indemnité pour travail dissimulé : Sur le fondement de l'article L8221-5 du code du travail, et de l'article L8223-1 du code du travail, la salariée est fondée à réclamer une indemnité forfaitaire à hauteur de 6 mois de salaire en réparation du préjudice résultant constitué par les heures supplémentaires effectuées et non payées. Par ailleurs le salaire mensuel brut de référence, après paiement des heures supplémentaires, est modifié pour se fixer à: 3900 € bruts annuels + 2 prime de 300 € bruts plus (16 heures supplémentaires X 4,[...] X taux horaire)/12 = 4399,30 euros. L'élément intentionnel est caractérisé par le nombre élevé d'heures supplémentaires effectuées sans mention sur les bulletins de paie. En conséquence l'indemnité pour travail dissimulé est due et se fixe à 26 396 € » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, en ce que l'arrêt a reconnu l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société ÉVANCIA à payer à Madame N... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en affirmant que « l'élément intentionnel est caractérisé par le nombre élevé d'heures supplémentaires effectuées sans mention sur les bulletins de paie », la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé l'article L. 8221-3 du Code du travail.

 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ÉVANCIA à payer à Madame N... les sommes de 1.234,42 € à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre novembre 2008 et le 22 février 2009 et 123,44 € au titre des congés payés y afférents ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaires de 1234,42 euros et 123,44 euros de congés afférents pour la période de novembre 2008 à février 2009 : Mme I... N... explique que certains mois, notamment à partir du moment où elle a été arrêtée pour maladie, la société a réduit le volume de travail de référence à 151,67 heures, diminuant en même temps, le salaire contractuellement fixé pour 169H. Elle sollicite en conséquence sur ce fondement des rappels de salaires pour novembre 2008, décembre 2008, janvier 2009, 1er au 22 février 2009. L'employeur répond que l'article 3 de l'avenant du 2 janvier 2008 prévoit une majoration au-delà de l'horaire collectif de 151,55 heures par mois ; que la salariée absente pour raisons de santé du 4 novembre 2008 au 16 novembre 2008, puis du 22 novembre 2008 jusqu'à la fin de son contrat, n'a donc pas effectué d'heures supplémentaires. En application de l'article L3242-1 alinéa 1 du code du travail, la rémunération fixe des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillé dans le mois. Elle doit être maintenue en cas d'absence pour maladie et s'entend de la rémunération brute qu'aurait perçue le salarié s'il avait continué à travailler selon l'horaire pratiqué dans l'entreprise durant son absence. Ainsi un employeur ne peut diminuer la rémunération du salarié au seul motif qu'il a été forfaitisé et inclut un nombre fixe d'heures supplémentaires qui n'ont pas été effectuées en raison de l'absence pour maladie du salarié. Or l'horaire dans l'entreprise pendant l'absence de Mme N... est de 169h même si il correspond à un horaire collectif de 151,55 heures par mois augmenté de 17,33 heures supplémentaire majorées et les bulletins de salaire de novembre 2008 à février 2009 démontrent que pour ces mois, l'employeur contrairement aux mois précédents n'a pas prévu de ligne "17,33 heures supplémentaire à 25 %" et ne mentionne que 151,67 heures. Mme I... N... est dès lors fondée à réclamer l'incidence en résultant sur le net à payer. En conséquence il est fait droit à sa demande de rappels portant sur un montant de 1234 € à ce titre augmenté des congés payés afférents et d'infirmer la décision déférée sur ce point » ;

 ALORS QUE la société ÉVANCIA avait soutenu que, durant les périodes de suspension du contrat de travail concernées par la demande, le paiement du salaire n'était pas dû de telle sorte que l'omission, dans les bulletins de paie, des heures supplémentaires contractuellement prévues, et non effectuées durant lesdites périodes, ne portait pas préjudice à Madame N... et ne pouvait en toute hypothèse ouvrir droit à paiement d'un rappel de salaire ; qu'en retenant, pour condamner néanmoins la société ÉVANCIA à payer à Madame N... un rappel de salaire, que la rémunération « devait être maintenue en cas d'absence pour maladie », sans préciser sur quel fondement juridique elle s'appuyait pour affirmer l'existence de cette obligation intégrale de maintien de salaire à la charge de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile.

 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la démission de Madame N... s'analysait en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, elle-même justifiée et produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société ÉVANCIA à lui payer les sommes de 9.000 € à titre d'indemnité de préavis, 900 € au titre des congés payés y afférents, 750 € à titre d'indemnité de 13ème mois, 3.959,37 à titre d'indemnité de licenciement et 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification de la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Le 29 janvier 2009, Mme I... N... a adressé à son employeur un courrier ainsi rédigé : « Madame, U... depuis le 26 août 2002, je vous fais part de ma décision de démissionner de votre entreprise et donc de mettre fin aux fonctions que j'occupe à compter du lundi 2 février 2009 prochain. En effet je suis en arrêt de travail continu depuis le 22 novembre 2008. La dernière prolongation d'arrêt de travail que je vous ai transmise le 26 janvier 2009 s'achève le 22 février 2009. L'importance de mon état de santé ne me permet pas aujourd'hui de savoir quand je serai en mesure de reprendre mes fonctions. Nos relations ayant toujours été cordiales et connaissant l'impact que peut avoir l'absence prolongée d'un salarié, je vous propose par ce courrier de mettre un terme à notre collaboration ; ceci afin de ne pas mettre un frein au développement de votre entreprise et des projets qui sont liés. Dès lors que je ne peux savoir quand je pourrais répondre aux attentes vous concernant, je vous propose de mettre un terme à mon préavis le 22 février 2009, date de fin de mon arrêt de travail actuel. Dans l'hypothèse où vous accepteriez la proposition, le solde de mon contrat aurait donc effet le 22 février 2009 et votre entreprise me transmettrait les documents suivants Ainsi que le total des heures supplémentaires effectuées en septembre 2008 (en effet, suite à votre engagement lors de notre entretien téléphonique du mois d'octobre ainsi que mon mail en date du 18 novembre 2008, la situation n'a pas été régularisée) ». Mme I... N... explique que les termes de cette démission sont relativement policés dans la mesure où elle craignait que son employeur ne l'oblige à effectuer son préavis ce qu'elle n'était pas du tout en mesure de faire psychologiquement mais qu'en réalité cette démission n'est causée que par son état de santé qui n'est que la conséquence des manquements de l'employeur et elle demande dès lors la requalification de celle-ci en prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur estime que la rupture du contrat de travail résulte indiscutablement d'une démission claire et non équivoque de la salariée; que de jurisprudence constante lorsqu'une démission est ainsi donnée, le salarié doit la contester dans un délai raisonnable s'il souhaite la faire requalifier en prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur; qu'en l'espèce la salariée qui a démissionné le 29 janvier 2009 et a retrouvé un emploi dans une structure concurrente, n'a demandé la requalification de la rupture qu'en juillet 2011, soit près de 2 ans et demi après ; qu'en outre les parties ne se trouvaient pas en situation de conflit au moment de la démission ainsi qu'en attestent les termes de son courrier. La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce il résulte des arrêts de travail produits que lorsqu'elle a déposé sa démission la salariée était en arrêt de travail depuis le 22 novembre 2008 ; que cette démission est liée de manière claire et non équivoque à cet état de santé puisqu'elle y expose que la gravité de son état de santé ne lui permet pas de prévoir son retour et qu'elle craint les conséquences de son absence sur la bonne marche de l'entreprise. Or les arrêts de travail qu'elle produit font état de » surmenage. Sol anxieux ». En conséquence ces éléments suffisent à établir l'existence de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qui doivent conduire à analyser celle-ci en une prise d'acte malgré le délai écoulé depuis celle-ci. Pour voir requalifier la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme I... N... évoque différents manquements qu'elle reproche son employeur. Elle évoque en premier lieu une surcharge de travail qui a conduit à son épuisement et le non-paiement des heures supplémentaires. Or cette surcharge a été établie par le grand nombre d'heures supplémentaires dont le paiement lui a été accordé depuis 2005 pour l'exécution de fonctions de plus en plus étendues et détaillées dans des fiches de poste de plusieurs pages démontrant de l'exigence attendue de l'employeur en termes de gestion et de comptabilité, de recrutement, administration, gestion et développement des compétences du personnel, d'animation et d'encadrement, de contrôle qualité, d'optimisation et de rédaction de nouveaux outils pédagogiques, auxquels se sont rajoutés le remplacement de directeur d'établissement non encore nommé ou absent puis le suivi d'un projet de film sur la pédagogie. Peu avant son départ, dans un mail du 2 octobre 2008, la gérante lui écrit « sincèrement je ne préfère pas te surcharger de missions supplémentaires « L'arrêt de travail qui s'en est suivi à compter du 4 novembre 2008 jusqu'au 16 novembre 2008 puis à nouveau à compter du 22 novembre 2008 pour sol anxieux réactionnel pathologie aigue, et qui a motivé la rupture du contrat apparaît dès lors en lien avec la surcharge de travail et donc le manquement de l'employeur. La salariée invoque en second lieu la suppression de son téléphone professionnel. Or l'article 5 de l'avenant au contrat de travail du 2 janvier 2008 prévoit qu'elle aura à disposition un téléphone portable de la société dans le cadre de ses activités professionnelles. En conséquence la suppression de ce téléphone annoncé par courrier du 21 janvier 2009 apparaît tout à la fois comme une violation du contrat de travail, et une mesure de rétorsion d'une salariée en arrêt maladie dans la mesure où l'employeur ne justifie pas de la nécessité « d'un plan de réduction des dépenses administratives » qu'il invoque dans son courrier et qui nécessiterait la suppression de certains des abonnements dont celui d'une responsable de réseau chargée de communiquer avec les différents établissements. Ces manquements sont suffisamment graves et réitérés pour justifier la requalification de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Du fait se de cette requalification la société est condamnée à verser à Mme N... l'indemnité de préavis non effectué réclamée de 9000 € et congés payés afférents de 900 € outre le treizième mois afférent de 750 € et l'indemnité de licenciement de 3959,37 euros calculé sur un salaire mensuel brut moyen de 4399,30 €. En outre au regard de l'ancienneté de la salariée, de son âge, mais sans tenir compte des difficultés postérieures à son licenciement rencontrées par son époux pour obtenir le paiement de ses prestations pour l'exécution du film et sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail, il est accordé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 25 000 €. Enfin le préjudice résultant par la salariée de l'exécution d'importantes heures supplémentaires a été indemnisé par le paiement majoré de celles-ci outre de repos compensateurs. Par ailleurs la gérante de l'association était parfaitement fondée à lui exprimer ses critiques quant à la conduite du projet de film le 30 octobre 2008 puis de lui retirer ce projet pour des motifs longuement développés dans son mail et suffisamment objectifs pour ne pas revêtir de caractère fautif et traduire son pouvoir de direction. En conséquence la salariée est déboutée de sa demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice spécifique résultant d'une exécution déloyale du contrat de travail » ;

 ALORS, TOUT D'ABORD, QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; que la cour d'appel a, en l'espèce, constaté que Madame N... avait démissionné le 29 janvier 2009, sans faire état de la moindre réserve, et n'avait saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à l'encontre de la société ÉVANCIA que le 21 mai 2010, soit un an et demi plus tard ; qu'en se fondant, pour dire que la démission était équivoque et devait être requalifiée en prise d'acte, sur le seul fait que Madame N... était en arrêt de travail pour cause de surmenage à la date de la démission, sans constater l'existence d'un conflit antérieur ou contemporain de ladite démission de nature à l'entacher d'équivoque, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1 L. 1237-1 et L. 1237-2 du Code du travail ;

 ALORS, ENSUITE, QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée et produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et en s'abstenant d'examiner si les manquements dont elle retenait l'existence rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, cependant que Madame N... avait attendu près de 18 mois pour formuler pour la première fois diverses réclamations salariales et solliciter la requalification de sa démission en prise d'acte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1 L. 1237-1 et L. 1237-2 du Code du travail ;

 ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture était justifiée.

 CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la société ÉVANCIA de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Madame N..., dans la limite de six mois d'indemnités ;

 AUX MOTIFS QUE « 5) Sur le remboursement aux organismes sociaux L'article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ». Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de, il y a lieu d'ordonner à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation, en ce que l'arrêt a dit que la rupture du contrat produira les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné à la société ÉVANCIA de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Madame N..., dans la limite de six mois d'indemnités ;

 ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail auxquels renvoie l'article L. 1235-4 de ce code ; qu'en ordonnant à la société ÉVANCIA de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par la salariée, cependant qu'il résultait de ses constatations que le contrat n'avait pas été rompu par un licenciement mais par une prise d'acte de la rupture à l'initiative de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du Code du travail.