Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2016

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 



 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 8 septembre 2003 par la société Pafex France en qualité de technico-commercial, a pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 septembre 2010 ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;


 Sur le deuxième moyen :


 Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de la prime de Noël alors, selon le moyen :


 1°/ que l'employeur tenu d'assurer l'égalité de traitement entre ses salariés, ne peut décider discrétionnairement de ne plus verser une prime qu'à une seule catégorie de personnel ; qu'il doit justifier cette différence de traitement par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait cessé de verser au salarié la prime de Noël à compter de 2005 en arguant qu'il ne la versait plus désormais qu'au seul personnel de bureau et non au personnel commercial ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de prime de Noël au prétexte inopérant que cette prime ne résultait ni du contrat de travail, ni de la convention collective ni d'un usage mais était soumise à la libre appréciation de l'employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la suppression arbitraire de cette prime à une partie du personnel ne constituait pas une différence de traitement injustifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ;


 2°/ que l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement de la prime de Noël au prétexte qu'il ne l'avait jamais réclamée pendant les cinq ans où elle ne lui avait pas été allouée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;


 Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié soutenait que la prime de Noël était versée au titre d'un usage, la cour d'appel, qui a retenu que faute de présenter la généralité, la constance et surtout la fixité nécessaire, cette prime ne pouvait constituer un usage d'entreprise, a, par ces seuls motifs et sans avoir à procéder à une recherche que ces constatations rendaient inutile, légalement justifié sa décision ;


 Sur le troisième moyen, ci-après annexé :


 Attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation par les juges du fond des éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, de laquelle ils ont déduit, sans avoir à préciser les pièces qu'ils décidaient d'écarter, que le salarié n'étayait pas suffisamment sa demande et que la preuve n'était pas rapportée de l'existence d'un accord, même implicite de l'employeur, pour accomplir des heures supplémentaires ;


 Mais sur le quatrième moyen :


 Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;


 Attendu que le juge doit se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin de dire s'ils laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement ;


 Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral, l'arrêt retient que force est de constater qu'en dehors de ses affirmations ou de ses propres écrits, le salarié ne produit aucun élément susceptible de rapporter la preuve d'agissements de harcèlement moral ;


 Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs généraux, alors que le salarié présentait divers faits comme laissant présumer l'existence d'un harcèlement et produisait, au soutien de certaines de ses prétentions, des témoignages et des courriers de son employeur, la cour d'appel, qui n'a pas examiné l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ;


 Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur le quatrième moyen entraîne par voie de conséquence, la cassation sur le chef de dispositif critiqué par le cinquième moyen ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, dit que la prise d'acte s'analyse en une démission et déboute le salarié de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 20 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;


 Condamne la société Pafex France aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pafex France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille seize.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...



 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'AVOIR débouté M. X... de sa demande de rappel de commissions et de congés-payés sur commissions


 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande au titre des commissions ; que dans un mail adressé le 31 janvier 2010 à la société PAFEX, M. X... indiquait: « Après contrôle de tous les points qui nous opposaient depuis deux ans, j'accepte la somme de 480€ net que vous m'avez versée par chèque mi-janvier 2010. En effet, les erreurs de marge sur familles Y... depuis 2007, la différence de CA pris en compte sur 2008, le CA des salons La Roche 06/07/08/09 et Montluçon 2008 non restitué, sont bien englobées dans la somme perçue: » qu'il s'ensuit que M. X... qui a reconnu avoir été rempli de ses droits en ce qui concerne les différents points énumérés ci-dessus, ne saurait utilement formuler à nouveau des réclamations de ce chef. ; que s'agissant des rémunérations variables, il résulte du contrat de travail que celles-ci sont calculées d'une part sur le chiffre d'affaires et d'autre part sur la marge brute HT ; que les remises de fin d'année (RFA) accordées aux clients sur le montant des achats effectués, ne constituant en rien du chiffre d'affaires, le fait pour la société PAFEX de déduire le montant de ces remises avant calcul de la commission apparaît conforme aux dispositions contractuelles ; qu'enfin M. X... qui a accepté et signé l'avenant du 29 janvier 2007, lequel prévoyait expressément une application à compter du 1er octobre 2006 ne saurait aujourd'hui contester l'application rétroactive de celui-ci ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre des commissions.


 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le non versement de la totalité de ses commissions et la diminution de ses revenus suite à la modification unilatérale du calcul des commissionnements ; que le 3 avril 2007, Monsieur X... réclame le paiement de la régularisation des commissions dues sur 2006 au titre de différents salons ; que Monsieur X... reproche également à la SAS PAFEX d'avoir retranché au chiffre d'affaires les RFA (remises de fin d'année) sans son accord fin 2007 ; que d'une part, Monsieur X... n'apporte pas la preuve qu'il s'agit d'une décision unilatérale de la SAS PAFEX ; que d'autre part, le 31 janvier 2010, Monsieur X... adresse un courrier électronique à son employeur indiquant « après contrôle de tous les points qui nous opposaient depuis deux ans, j'accepte la somme de 480 euros net que vous m'avez versée par chèque mi-janvier 2010. En effet, les erreurs de marge sur famille Y... depuis 2007, la différence de CA prise en compte sur 2008, le CA des salons La roche 06/07/08/09 et Montluçon 2009 non restitué, sont bien englobés dans la somme perçue » ; que donc, Monsieur X... ne peut plus formuler de demandes à ce titre puisqu'elles ont été satisfaites.


 1° - ALORS QUE le contrat de travail du 5 septembre 2003 et l'avenant du 29 janvier 2007 prévoyaient expressément que le salarié pouvait prétendre à un commissionnement de 3%, puis de 2% sur le chiffre d'affaires qu'il réalisait, et que les commissions étaient dues « sur tous les ordres directs ou indirects provenant du secteur de prospection » ; que ces dispositions claires et précises ne prévoyaient pas la possibilité de déduire du chiffre d'affaires réalisé par le salarié les remises de fin d'année accordées aux clients par l'employeur, pour le calcul de ses commissions ; qu'en jugeant que le fait pour l'employeur de déduire le montant de ces remises de fin d'année avant le calcul de la commission apparaissait conforme aux dispositions contractuelles, la cour d'appel a dénaturé ces dispositions contractuelles et violé l'article 1134 du code civil.


 2° - ALORS QUE les remises de fin d'année accordées aux clients sur le montant de leurs achats diminuent nécessairement le chiffre d'affaires et partant le commissionnement du salarié calculé sur ce chiffre d'affaires ; qu'en affirmant que les remises de fin d'année accordées aux clients sur le montant des achats effectués « ne constituant en rien du chiffre d'affaires », le fait pour l'employeur de déduire le montant de ces remises avant le calcul de la commission apparaissait conforme aux dispositions contractuelles, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.


 3° - ALORS QUE dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, le salarié sollicitait des rappels de commissions au titre du chiffre d'affaires de Rig Marolle, au titre de l'absence de versement de la commission sur marge sur les produits proposés aux magasins Europeche, au titre de la déduction de la commission Delacoste, au titre du non-paiement de la commission de 4% sur les « produits de guerre », au titre de la double déduction du chiffre d'affaires Europeche et au titre du non règlement du commissionnement sur le chiffre d'affaires de Natural Bait (cf. ses conclusions d'appel, p. 14 in fine et p. 15, § 1 à 7) ; qu'en jugeant que le salarié, qui dans son mail du 31 janvier 2010 avait reconnu avoir été rempli de ses droits en ce qui concerne les différents points qui y étaient énumérés, ne pouvait formuler à nouveau des réclamations de ce chef, lorsqu'il résulte de l'arrêt que les points énumérés dans ledit mail concernaient uniquement « les erreurs de marge sur famille Y... depuis 2007, la différence de CA pris en compte sur 2008, le CA des salons La Roche 06/07/08/09 de Montluçon non restitué » et qu'il était muet sur les autres affaires au titre desquelles le salarié réclamait des rappel de commissions, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en paiement de la prime de Noël


 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... s'est vu attribuer une prime de Noël de 127 euros en 2002 et une prime de Noël de 153 euros en 2003 et 2004 ; que l'employeur expose que depuis 2005, cette prime n'est versée qu'au seul personnel de bureau et que le personnel commercial ne la perçoit plus ; qu'il est constant que le paiement d'une telle prime n'est nullement prévue dans le contrat de travail ni dans la convention collective applicable ; que faute de présenter la généralité, la constance et surtout la fixité nécessaires, cette prime dont les conditions d'attribution et les modalités de calcul ne sont en rien définies et demeuraient soumises à la libre appréciation de l'employeur, ne peut constituer un usage d'entreprise s'imposant à la société PATEX ; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a débouté M. X... de sa demande en paiement d'une telle prime à compter de 2005


 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur les primes de Noël ; qu'une prime de Noël de 127 euros en 2002, puis 153 euros en 2003 et 2004 a été attribuée à Monsieur X... ; qu'un usage est une pratique habituelle dans l'entreprise qui s'impose à l'employeur sous 3 conditions définies par le droit du travail : - l'octroi de la prime doit concerner tout le personnel ou toute une catégorie de celui-ci, - la prime doit être payée de façon périodique et constante, enfin le montant de la prime ou son mode de calcul doit rester le même ; que d'une part, l'employeur affirme que depuis 2005, seul le personnel de bureau bénéficie de la prime de Noël ; que d'autre part, le montant de cette prime a varié pour Monsieur X..., qu'elle ne constituait donc pas un usage constant fixe et général comme il l'affirme ; qu'enfin, Monsieur X... ne l'a jamais réclamé pendant les cinq ans où elle ne lui a pas été allouée ; que Monsieur X... sera débouté de ce chef.


 1° - ALORS QUE l'employeur tenu d'assurer l'égalité de traitement entre ses salariés, ne peut décider discrétionnairement de ne plus verser une prime qu'à une seule catégorie de personnel ; qu'il doit justifier cette différence de traitement par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait cessé de verser au salarié la prime de Noël à compter de 2005 en arguant qu'il ne la versait plus désormais qu'au seul personnel de bureau et non au personnel commercial ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de prime de Noël au prétexte inopérant que cette prime ne résultait ni du contrat de travail, ni de la convention collective ni d'un usage mais était soumise à la libre appréciation de l'employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la suppression arbitraire de cette prime à une partie du personnel ne constituait pas une différence de traitement injustifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.


 2° - ALORS QUE l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement de la prime de Noël au prétexte qu'il ne l'avait jamais réclamée pendant les cinq ans où elle ne lui avait pas été allouée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif d'AVOIR uniquement accordé à M. X... la somme de 3.306 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies après le 10 mai 2010, outre 330, 60 euros brut au titre des congés-payés afférents, et de lui avoir uniquement accordé la somme de 523, 50 euros bruts au titre de l'indemnité de repos compensateur et des congés-payés afférents


 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les heures supplémentaires : qu'il convient de donner acte à M, X... de ce que compte-tenu de la prescription soulevée, il renonce à sa demande relative aux heures supplémentaires de l'année 2005 et de janvier 2006 : qu'aux termes de l'article L3171-4 du code du travail «en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l 'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties et s'il appartient à l'employeur de justifier des horaires de travail effectué par le salarié, il incombe cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce M. X... produit pour la période allant jusqu'à la semaine 19 de l'année 2010 un décompte manuscrit, mentionnant pour chaque semaine le nombre global d'heures de travail qu'il prétend avoir effectuées, ce nombre d'heures n'ayant jamais été porté à la connaissance de l'employeur jusqu'à la présente procédure ; qu'il est constant par ailleurs que M. X... disposait d'une totale liberté dans le cadre de l'organisation de son temps de travail, l'employeur ne disposant pour tout moyen de contrôle de l'activité de son salarié que les rapports hebdomadaires établis par celui-ci, lesquels ne comportent aucune précision quant aux horaires de travail effectués et dont l'activité qui y est décrite, n'implique nullement contrairement à ce que soutient le salarié la réalisation d'heures supplémentaires ; que les heures supplémentaires étant des heures demandées par l'employeur ou tout du moins accomplies avec l'accord implicite de celui-ci, rien ne permet de considérer que la société PATEX qui n'était nullement tenue informée par le salarié des horaires qu'il effectuait, ait demandé l'accomplissement d'heures supplémentaires ni même qu'elle ait pu implicitement donner son accord sur de telles heures dont le salarié n'avait à aucun moment signalé l'existence ni réclamé le paiement ; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a débouté X... de sa demande pour la période s'étendant jusqu'au 9 mai 2010 ; qu'à partir de la semaine 19 de l'année 2010, les rapports hebdomadaires établis par M. X... et transmis à l'employeur font apparaître le nombre d'heures de travail effectuées pour chaque journée ; que la société PATEX qui était donc informée des heures que prétendait effectuer le salarié, n'a jamais formulé la moindre observation, de telle sorte qu'elle a au moins implicitement donné son accord sur l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que dans la mesure où par ailleurs elle n'apporte aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le jugement sera confirmé en ce que conformément au décompte produit par le salarié, il a accordé à M. X... le paiement pour la période postérieure au 10 mai 2010, de 275,5 heures supplémentaires pour la somme de 3.306 € bruts outre 306,60 € bruts au titre des congés payés afférents ; qu'il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L3121- 11 du code du travail que chaque heure supplémentaire effectuée au- delà du contingent annuel ouvre droit en plus des majorations de salaire habituelles à une contrepartie obligatoire en repos qui pour les entreprises de 20 salariés au plus est égale à 50 % du temps effectué en heures supplémentaires ; que M. X..., qui n'a pas été informé de ses droits à repos compensateur et n'a pu bénéficier d'un tel repos est fondé à solliciter une indemnisation équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue pendant ces heures de repos, soit: (55,5 h au-delà du contingent de 220h :2 = 27,75 h) x 17,15 € = 475,91 € + 47,59 €(congés payés) = 523,50 euros bruts ; que le jugement entrepris étant réformé en ce qu'il a alloué au titre du repos compensateur une somme plus élevée.


 ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE Monsieur X... formule une demande au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er octobre 2005 au 4 octobre 2010 ; que les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; que pour preuve de ses heures supplémentaires, Monsieur X... fournit deux types de documents : des relevés manuscrits et les comptes-rendus hebdomadaires que la SAS PAFEX lui demandait d'établir ; que cependant, les chiffres portés sur les relevés manuscrits ne sont pas identiques à ceux portées sur les comptes rendus hebdomadaires ; que d'autre part, rien ne vient justifier que la SAS PAFEX ait eu connaissance du fait que Monsieur X... effectuait des heures supplémentaires avant le 10 mai 2010 mais qu'elle ne pouvait l'ignorer après cette date, dès lors que Monsieur X... notait les heures effectuées sur les comptes-rendus remis ; que l'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur d'autant que celui-ci avait connaissance, par les relevés hebdomadaires des heures supplémentaires effectuées par le salarié à l'exécution desquelles il ne s'était pas opposé, qu'ainsi il avait donc tacitement consenti à leur réalisation ; que seront considérés comme preuve valable des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... les comptes-rendus hebdomadaires remis à la SAS PAFEX ; qu'un décompte d'heures apparaît sur les relevés fournis à la SAS PAFEX pendant 21 semaine du lundi 10 mai 2010 à la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail (16 semaines travaillées et 5 semaines de congés-payés), soit un total de 604, 5 heures noté ; que les kilomètres effectués étaient également notés sur ces comptes-rendus ; que le calcul des temps de déplacement par rapport aux kilomètres effectués n'est pas remis en cause par la SAS PAFEX ; qu'après vérification, que le total « temps de travail plus déplacement » dépasse 35 heures pendant 14 des 21 semaines considérées ; que sur ce 14 semaines, 490 heures sont légalement dues (14x35h) ; que le total des heures effectuées pendant cette période s'élève à 765, 5 soit 275, 5 heures supplémentaires ; que selon les articles L. 3121-10 et L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50% ; qu'après vérification et décompte fait il sera alloué à Monsieur X... au titre des heures supplémentaires une somme de 3.306 euros brut, ainsi qu'une somme de 330, 60 euros brut au titre des congés-payés afférents.


 1° - ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté par motifs propres et adoptés qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié avait produit, à tout le moins pour la période allant jusqu'à la semaine 19 de l'année 2010, d'une part, des rapports hebdomadaires d'activité, et d'autre part, un décompte manuscrit mentionnant pour chaque semaine le nombre global d'heures de travail qu'il prétendait avoir effectué et que l'employeur n'avait apporté aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; qu'en le déboutant de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure à mai 2010 au prétexte que les rapports hebdomadaires de cette période ne comportaient aucune précision quant aux horaires de travail effectués, lorsque le salarié avait produit un décompte manuscrit suffisamment précis des heures qu'il prétendait avoir réalisées et qu'il appartenait à l'employeur d'y répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures effectuées sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.


 2° - ALORS QUE ni la liberté du salarié dans l'organisation de son travail, ni la tardiveté de sa réclamation ne dispensent l'employeur de répondre à la demande en paiement d'heures supplémentaires du salarié qui a produit un décompte manuscrit mentionnant le nombre d'heures de travail effectuées, ce dont il résulte qu'il a étayé sa demande par des éléments suffisamment précis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait produit un décompte manuscrit mentionnant pour chaque semaine le nombre total d'heures de travail effectuées et que l'employeur n'avait apporté aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure à mai 2010 aux prétextes inopérants qu'il n'avait jamais porté ce nombre d'heures à la connaissance de l'employeur jusqu'à la présente procédure ni n'en avait réclamé le paiement et qu'il disposait par ailleurs d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures effectuées sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.


 3° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant péremptoirement que rien ne permettait de considérer que la société Patex, qui n'était nullement informée par le salarié des horaires qu'il effectuait, lui ait demandé l'accomplissement d'heures supplémentaires ni même qu'elle ait pu implicitement donner son accord sur de telles heures dont le salarié n'avait à aucun moment signalé l'existence, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, les multiples courriels professionnels envoyés par le salarié à la société Patex à des heures très tardives sur la période en cause, pièces qu'il avait invoqués dans ses conclusions d'appel et produites sous les numéros 48/1 à 48/54 de son bordereau de communication de pièce, et qui étaient de nature à établir l'accord implicite de l'employeur à l'accomplissement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral


 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le harcèlement moral ; qu'aux termes de l'article L. 1152 -1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; que le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral doit établir les faits laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de démontrer que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce force est de constater qu'en dehors de ses affirmations ou de ses propres écrits, X... ne produit aucun élément susceptible de rapporter la preuve d'agissements de harcèlement moral ; que les certificats d'arrêt de travail produit par X... et datant d'avril 2008, janvier 2009 et avril 2010 font état de syndrome anxiodépressif réactionnel à un surmenage professionnel et de soucis ; que le certificat établi le 12 mai 2010 par le Dr A... mentionne que «X... a nécessité des soins médicaux de façon régulière depuis juin 2008 pour des syndromes réactionnels, à ses dires, à des soucis d'ordre professionnel ... » ; que la société PAFEX démontre quant à elle avoir saisi le 28 mai 2010 le médecin du travail en raison du comportement de X... à l'égard de certaines collaboratrices de l'entreprise, le médecin du travail indiquant en conclusion de son courrier adressé à l'employeur le 23 août 2010 «En conclusion, au vu des éléments qui m'ont été rapportés, il apparaît que la situation que vous décrivez relève davantage du registre conflictuel professionnel, au moins en ce qui concerne X... Je reste à votre disposition pour en échanger si vous le souhaitez. Je reverrai X... à sa demande ou à la vôtre si nécessaire. » ; qu'elle verse également aux débats une lettre de Mme B... salariée de l'entreprise l'informant de l'attitude de X... à son égard et des propos tenus à l'égard de l'entreprise ainsi qu'une attestation émanant de M. C..., autre salarié de l'entreprise déclarant « être très choqué de l'attitude de harcèlement de M. X... à l'égard de M D... » et témoignant de ce que M. X... insultait très souvent le chef d'entreprise ; qu'au vu de ces éléments pris dans leur ensemble, rien ne permet de retenir le harcèlement moral allégué par X..., le jugement entrepris étant confirmé en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande en dommages et intérêts de ce chef.


 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les faits invoqués par M. X... à l'appui de sa demande relèvent de problèmes relationnels avec M. E... mais que le harcèlement n'est pas établi ; que Monsieur X... sera débouté de sa demande au titre des dommages et intérêts pour abus de droit et harcèlement moral.


 1° - ALORS QUE le salarié qui s'estime victime d'un harcèlement moral n'a pas à le prouver mais doit seulement établir la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en réparation du harcèlement moral au prétexte qu'en dehors de ses affirmations ou de ses propres écrits, il ne produisait aucun élément susceptible de rapporter la preuve d'agissements de harcèlement moral, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve du harcèlement moral sur le salarié a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.


 2° - ALORS QU' il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits invoqués par le salarié au soutien de sa demande d'indemnisation pour harcèlement moral, de dire s'ils sont établis et, dans l'affirmative, si pris dans leur ensemble, ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, le salarié avait invoqué de nombreux faits laissant présumer qu'il avait fait l'objet d'un harcèlement moral ; qu'il avait notamment évoqué avoir fait l'objet d'une rumeur de rachat de l'entreprise par lui-même dans le but de le déstabiliser au sein des équipes, avoir été injustement accusé de pratiquer des ventes à pertes, s'être vu reprocher la prise de jour de récupération alors qu'il était présent auprès de son épouse hospitalisée, ne pas avoir été invité à la réunion de travail des commerciaux, s'être vu proposer un licenciement à l'amiable avant d'être menacé d'une procédure de licenciement, avoir fait l'objet de rumeurs auprès de clients disant qu'il ne faisait plus partie de l'entreprise, ne pas avoir été réglé de ses commissions, s'être vu refuser le prêt d'une piscine de démonstration, avoir été astreint à des dépassements d'horaires quotidiens sans indemnisation et repos compensateur, de tels faits l'ayant conduit une dégradation de son état de santé justifié par des arrêts maladie pour syndrome anxio-dépressif réactionnel à un surmenage professionnel ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en réparation du harcèlement moral aux motifs propres « qu'en dehors de ses affirmations ou de ses propres écrits, M. X... ne produit aucun élément susceptible de rapporter la preuve d'agissements de harcèlement moral » et au motifs adoptés « que les faits invoqués relèvent de problèmes relationnels avec M. E... » motifs généraux qui ne permettent pas à la cour de cassation de vérifier les juges du fond ont examiné l'ensemble des faits allégués par le salarié comme laissant présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.


 3° - ALORS QUE l'adage selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » n'est pas applicable à la preuve des faits juridiques ; qu'en refusant de tenir compte des « propres écrits » produit par le salarié pour établir la matérialité des faits constituant selon lui un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil


 4° - ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en réparation du harcèlement moral au prétexte qu'en dehors de ses « propres écrits », il ne produisait aucun élément susceptible de rapporter la preuve d'agissement de harcèlement moral, la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur l'absence au dossier des nombreux autres éléments de preuve produits par le salarié pour établir des faits de harcèlements, telles que les témoignages d'autres salariés (v. productions 16 et 18) ou les lettres et courriels de l'employeur (v. productions 14, 15 et 17), éléments invoqués dans ses écritures d'appel, qui figuraient sur le bordereau de communication de pièce annexé à ses conclusions d'appel et dont la production n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.


 5° - ALORS QUE les juges du fond doivent uniquement se prononcer sur les faits présentés par le salarié comme laissant présumer un harcèlement moral ; qu'ils doivent dire si ces faits sont établis, dans l'affirmative, si pris dans leur ensemble ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, puis vérifier si l'employeur démontre que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déboutant M. X... de sa demande en réparation du harcèlement moral aux prétextes inopérants que l'employeur aurait produit des documents concernant sa propre attitude prétendument harcelante, lorsqu'elle devait uniquement se prononcer sur les faits invoqués par le salarié au soutien de sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.


 6° - ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement moral, il appartient aux juges d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en ne recherchant pas si les faits retenus pour établis, de non-paiement de la totalité des heures supplémentaires, de non-respect du repos compensateur, et d'altération de l'état de santé du salarié résultant des certificats d'arrêt de travail faisant état d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel à un surmenage professionnel et de soucis, n'étaient pas de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.


 7° - ALORS QUE pris ensemble, constituent des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la rumeur de rachat de l'entreprise par le salarié dans le but de le déstabiliser au sein des équipes, l'accusation de pratiquer des ventes à pertes, le reproche de prise de jour de récupération alors que le salarié était en réalité présent auprès de son épouse hospitalisée, le fait de ne pas être invité à la réunion de travail des commerciaux, la proposition d'un licenciement à l'amiable faite au salarié avant de le menacer d'une procédure de licenciement, le fait de faire l'objet de rumeurs auprès de clients disant qu'il ne faisait plus partie de l'entreprise, de ne pas être réglé de ses commissions, de se voir refuser le prêt d'une piscine de démonstration, d'être astreint à des dépassements d'horaires quotidiens sans indemnisation et repos compensateur, le tout joint à une dégradation de l'état de santé du salarié, justifié par des arrêts maladie pour syndrome anxio-dépressif réactionnel à un surmenage professionnel ; qu'en considérant que ces faits, qui étaient évoqués par le salarié à l'appui de sa demande d'indemnisation du harcèlement moral, relevaient de problèmes relationnels avec son employeur et n'établissaient pas un harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à obtenir la requalification de sa prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir en conséquence la condamnation de la société Pafex à lui verser une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis et une indemnité de licenciement.


 AUX MOTIFS visés aux premier, deuxième, troisième et quatrième moyens 


 ET AUX MOTIFS QUE Sur la prise d'acte de la rupture ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que c'est au salarié qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige et le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnées dans cet écrit ; que la prise d'acte de la rupture entraîne cessation immédiate du contrat de travail ; que X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par un courrier daté du 30 septembre 2010 libellé de la manière suivante: «j'ai pu constater de nombreux manquements à vos obligations contractuelles depuis avril 2006 résultant du non versement de toutes mes commissions suite au chiffre d'affaires réalisées sur le salon régional de la Roche sur Foron sur quatre ans ou national de Montluçon en 2008 et 2010, la diminution de mes revenus en 2008 suite à la modification unilatérale du calcul des commissionnements, la suppression de la prime de fin d'année, le non-respect de la convention collective concernant mon coefficient salarial qui n'a pas bougé après deux ans d'ancienneté, la stagnation de mes frais kilométriques depuis 2002, le refus de paiement de certains de mes frais professionnels, de frais de route et de bureau, le non-paiement de mes heures supplémentaires soit 4800 heures depuis cinq ans, l'absence de repos compensateurs, l'impossibilité de pouvoir contrôler le règlement des commissions sur tous mes clients chaque fin octobre, la différence à la baisse du chiffre d'affaire annoncé pour le calcul des commissions et celui correspondant aux factures en ma possession. Bien entendu, ces manquements dont je n'entendais pas me satisfaire, vous ont conduit à vous montrer particulièrement agressifs et virulents à mon égard. Ainsi, j'ai pu constater également depuis avril 2008 des faits de harcèlement moral de votre part suite à des accusations mensongères et répétitives et d'atteinte à ma vie privée, faits qui ont entraîné sur moi une dégradation de mon état de santé. Les explications recueillies lors d'entretiens, de mail et de courrier LRAR ou par téléphone précédemment pouvaient me permettre d'espérer. La dégradation progressive de mes conditions de travail a été totale lorsque les explications que vous nous avez fournies le 24 septembre 2010 vers 16h15 ont conduit à un refus catégorique et sans appel de votre part de me régler mes dus et de revenir à une situation normale à mon égard Depuis cette date, vous maintenez votre position. Je vous rappelle que depuis mon embauche, j'ai toujours donné pleinement satisfaction dans mon travail et que j'ai toujours réalisé les objectifs de vente qui m'étaient fixés. La multiplication de ces différents manquements à mon égard, mon conduit à plusieurs arrêts de travail et à la mise en place d'un traitement médical. En conséquence, il ne m'est pas possible en raison des manquements graves qui vous sont totalement imputables de poursuivre l'exercice de mon emploi dans ces conditions et de continuer à porter atteinte à ma santé. C'est pourquoi je prends acte de la rupture de mon contrat de travail en vous en imputant la responsabilité… » ; que comme cela résulte de leur examen ci-dessus, les manquements reprochés à la société PAFEX, que ce soit dans la lettre de prise d'acte de la rupture ou dans le cadre de la présente instance soit ne sont pas avérés, soit pour ceux qui le sont ne sont pas suffisamment graves pour justifier cette prise d'acte de la rupture, qui par conséquent ne peut que produire les effets d'une démission, tel que l'ont estimé à juste titre les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point ainsi qu'en ce qu'elle déboute M. X... de sa demande d'indemnité de licenciement, de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.


 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en conséquence, que les faits invoqués par Monsieur X... pour justifier sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la SAS PAFEX ne sont pas avérés ou ne sont pas suffisamment graves pour justifier cette prise d'acte ; qu'elle produit les effets d'une démission ; que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysant en une démission, la demande de Monsieur X... d'indemnité de licenciement, de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas recevable.


 1° - ALORS QUE les manquements de l'employeur à son obligation de payer les heures supplémentaires effectuées par le salarié sur une longue période, et à son obligation de lui faire bénéficier du repos légal auquel il a droit, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur n'avait pas payé au salarié les 275,5 heures supplémentaires effectuées du 10 mai 2010 au 30 septembre 2010, date de sa prise d'acte, pour un montant total de 3.306 euros; qu'il n'avait pas non plus informé le salarié de son droit à repos compensateur; qu'en jugeant que ces manquements avérés n'étaient pas suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.


 2° - ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un au moins des quatre premiers moyens du pourvoi qui critiquent les dispositions de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de commissions (1er moyen), de sa demande de prime de Noël (2ème moyen), de sa demande au titre des heures supplémentaires antérieures à mai 2010 (3ème moyen), de sa demande au titre du harcèlement moral (4ème moyen), chacun afférent à des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles susceptibles de justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts, entraînera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif déboutant le salarié de sa demande tendant à obtenir la requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile