Cour de Cassation · soc — 21 septembre 2016

SOC.

 CF



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 21 septembre 2016




 Cassation partielle


 M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1618 F-D

 Pourvois n° R 15-10.815
 Q 15-10.883 JONCTION


 





 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 I - Statuant sur le pourvoi n° R 15-10.815 formé par M. N... M..., domicilié [...] ,

 contre un arrêt rendu le 18 novembre 2014 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Akka ingénierie produit, dont le siège est [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 II - Statuant sur le pourvoi n° Q 15-10.883 formé par la société Akka ingénierie produit, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties ;

 Le demandeur au pourvoi n° R 15-10.815 invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi n° Q 15-10.883 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. M..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Akka ingenierie produit, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu la connexité, joint les pourvois n° R 15-10.815 et Q 15-10.883 ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. M..., engagé à compter du 29 juin 1998 en qualité de dessinateur études par la société Assip, aux droits de laquelle vient la société Akka ingénierie produit (la société), a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

 Sur les premier, troisième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi du salarié et sur les premier et deuxième moyens du pourvoi de l'employeur :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Mais sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié :

 Vu l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite [...] ;

 Attendu que pour rejeter les demandes du salarié au titre des primes de vacances afférentes aux années 2006, 2007, 2009, 2010 et 2011, l'arrêt retient que le salarié doit être présent dans l'entreprise sur la totalité de la période de référence pour bénéficier de la prime de vacances, que compte tenu des arrêts maladie de l'intéressé, celui-ci n'est fondé en sa demande que pour les primes de vacances des années 2008, 2012 et 2013 ;

 Qu'en se déterminant ainsi, alors que l'article 31 de la convention collective ne prévoit pas que le droit au versement de la prime de vacances est subordonné à la présence du salarié dans l'entreprise pendant la totalité de la période de référence, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi l'attribution de cette prime était soumise à une telle condition au sein de la société, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

 Et sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur :

 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

 Attendu que pour condamner l'employeur au paiement des primes de vacances afférentes aux années 2008, 2012 et 2013 selon les modalités de calcul appliquées aux salariés qui en bénéficient de manière habituelle, l'arrêt retient que la seule gratification perçue par le salarié au sens de l'article 31 de la convention collective applicable est la prime d'ancienneté dont le montant ne permet pas de considérer qu'elle équivaut à la prime de vacances, que l'intéressé est bien fondé en sa demande pour les primes de vacances des années 2008, 2012 et 2013, précision étant faite que la cour ne dispose pas des éléments nécessaires à leur calcul ;

 Qu'en statuant ainsi, sans préciser le montant des sommes versées par l'employeur à titre de prime et de gratification qui devaient être considérées comme primes de vacances et sans procéder comme il lui appartenait à l'évaluation des sommes dues au salarié au titre de ces primes, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes du salarié au titre des primes de vacances afférentes aux années 2006, 2007, 2009, 2010 et 2011 et en ce qu'il condamne l'employeur au paiement de sommes au titres des primes de vacances afférentes aux années 2008, 2012 et 2013, l'arrêt rendu le 18 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ;

 Laisse à chacune des parties la charges des dépens par elle exposés ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. M..., demandeur au pourvoi n° R 15-10.815

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 57,54 € le montant de la condamnation mise à la charge de la société Akka Ingénierie Produit au titre de l'indemnisation des heures de déplacement de M. M...,

 AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article 70 G de la convention collective, les délais de route sont rémunérés comme temps de travail suivant des modalités à préciser dans l'ordre de mission ; que toutefois, il résulte de l'examen de la convention collective que ces dispositions ne s'appliquent qu'aux déplacements visés au titre IX de la convention, en l'espèce ceux effectués en dehors de la France métropolitaine ; que les frais de déplacement engagés en France métropolitaine sont quant à eux régis par les dispositions des articles 50 à 63 de la convention, au titre VIII, lesquels ne prévoient pas la qualification des délais de route comme du temps de travail ; qu'ainsi, seules sont applicables au présent litige les dispositions de l'article L.3121-4 du code du travail aux termes desquelles le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif et le temps de déplacement, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, déterminée par convention, ou accord collectif de travail, ou à défaut par décision unilatérale de l'employeur pris après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ; qu'en l'espèce, la S.A.S. Akka Ingénierie Produit reconnaît que les trajets effectués les dimanche 31 janvier et vendredi 12 février 2010 avaient une durée anormale de 7 heures aller-retour, justifiant une contrepartie financière sur la base de 50 % du taux horaire, soit de 16,43 € / 2 x 7 heures = 57,546 ; qu'en l'absence d'accord collectif, la cour estime, comme les premiers juges, le mode de compensation proposé satisfactoire ; qu'en ce qui concerne les autres trajets litigieux effectués entre 2010 et 2012, il ressort des propres écrits de M. N... M... que ces derniers ne dépassaient pas 86 minutes allerretour, si bien qu'ils ne sauraient être considérés comme ayant une durée anormale même s'ils ont une durée supérieure à ceux qu'effectué le salarié lorsqu'il se rend dans les locaux de la société situés dans la ville où il réside ; qu'eu égard à ces observations, il convient donc de confirmer les dispositions de la décision querellée en ce qu'elles ont débouté M. N... M... du surplus de ses prétentions relatives aux délais de route et en ce qu'elles ont ainsi limité la condamnation de la société à lui payer à ce titre la somme de 57,54 € ;

 Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE à l'appui de sa demande concernant des heures de déplacements impayées, Monsieur N... M... fait référence à l'article 70 de la convention collective ; que le Conseil relève que cet article fait partie du titre IX de la convention collective qui concerne les déplacements hors de France métropolitaine et ne peut donc s'appliquer en France métropolitaine ; que le Conseil note cependant sur ce point que l'employeur reconnaît devoir régler à Monsieur N... M... une somme de 57,54 euros pour les seuls temps de trajet anormaux accomplis les 31 janvier et 12 février 2010 à titre de contrepartie financière ; qu' ainsi, il convient d'en prendre acte et de condamner en tant que de besoin la SAS Akka à régler la somme de 57,54 euros

 ALORS QUE selon l'article L.3121-4 du code du travail, si le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, il doit, lorsqu'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière ; qu'il appartient aux juges du fond saisis d'une demande sur ce point, de comparer les temps de trajet litigieux accomplis par le salarié avec le temps de trajet normal d'un travailleur se rendant, dans la région concernée, de son domicile à son lieu de travail habituel ; qu'en déboutant dès lors M. M... d'une partie de sa demande au motif que les temps de trajet visés dans ses écritures ne pouvaient être considérés comme anormaux, sans se référer au temps de trajet normal d'un travailleur se rendant, dans la région concernée, de son domicile à son lieu de travail habituel, la cour d'appel a violé l'article L.3121-4 du code du travail ;

 et ALORS QUE en se bornant, de surcroît, pour débouter le salarié d'une partie de sa demande, à affirmer que les trajets dont M. M... demandait l'indemnisation ne pouvaient être considérés comme ayant une durée anormale, tout en relevant qu'ils avaient bien une durée supérieure à ceux qu'effectuait l'intéressé pour se rendre dans les locaux de son employeur, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, au regard de l'article L.3121-4 du code du travail, ainsi violé.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de ses demandes de rappel de prime de vacances pour les années 2006, 2007, 2009, 2010 et 2011.

 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 31 de la convention collective, l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant égal au moins à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévues par la convention collective de l'ensemble des salariés ; que toute prime ou gratification versée en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme prime de vacances à condition qu'elle soit au moins égale aux 10 % prévus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ; qu'en l'espèce, pour s'opposer au versement de cette prime, la société Akka fait valoir qu'il s'agit d'une prime collective pouvant être répartie uniquement entre les salariés ne touchant pas de 13e mois, et qu'au surplus M. N... M... qui bénéficie d'une gratification sous forme de 13ème mois et d'une prime d'ancienneté perçoit ainsi des montants pouvant être considérés comme prime de vacances ; qu'elle ajoute enfin que les nombreuses absences de l'appelant lui interdisent de se prévaloir de la convention ; que toutefois, contrairement à ce que prétend la S.A.S. Akka Ingénierie Produit, si les partenaires sociaux, par avis d'interprétation du 19 mars 1990, ont effectivement précisé que chaque société était libre de fixer les modalités de répartition de la prime de vacances en fonction de sa politique salariale, ils ont toutefois préconisé le versement d'une prime à chaque salarié, le cas échéant avec une majoration pour ceux ayant des enfants à charge ; que de plus, la prime de 13ème mois étant un élément contractuel du salaire de M. N... M..., elle ne saurait constituer la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective (Cass. soc., 8 juin 2011) ; que la seule gratification perçue par M. N... M... au sens de l'article 31 est ainsi sa prime d'ancienneté dont le montant ne permet pas de considérer qu'elle équivaut à la prime de vacances ; qu'en revanche, c'est à juste titre que la société fait valoir que le salarié doit être présent dans l'entreprise sur la totalité de la période de référence pour bénéficier de la prime si bien que compte tenu des arrêts maladie de M. N... M..., celui-ci n'est bien fondé en sa demande que pour les primes de vacances des années 2008, 2012 et 2013, étant précisé que la cour ne dispose pas des éléments nécessaires à son calcul ; qu'il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point et de condamner la société Akka à verser à M. N... M... les primes de vacances dues pour les années 2008, 2012 et 2013 selon les modalités de calcul appliquées aux salariés qui en bénéficient de manière habituelle ;

 ALORS, d'une part, QU'aux termes de l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études, dite [...], les salariés de chacune des entreprises de la branche bénéficient d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés versées par leur employeur à l'ensemble de ses salariés ; qu'en l'espèce, il était constant que M. M... n'avait jamais perçu la moindre somme à ce titre ; qu'en le déboutant pourtant de ses demandes afférentes aux années au cours desquelles il avait bénéficié d'arrêts maladie ponctuels, au motif que le salarié devait être présent dans l'entreprise sur la totalité de la période de référence pour bénéficier de la prime de vacances conventionnelle, la cour d'appel, qui a ajouté aux dispositions susvisées une condition qu'elles ne posent aucunement pour leur application, a violé l'article 31 la convention collective nationale des bureaux d'études, dite [...] ;

 et ALORS, d'autre part, QU'aucune personne ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en privant M. M... de la totalité de sa prime de vacances pour chacune des années au cours desquelles il avait été ponctuellement absent pour maladie, la cour d'appel a violé l'article L.1132-1 du code du travail.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de sa demande de rappel de salaire au titre de l'arrêt maladie dont il avait fait l'objet entre le 14 juin et le 7 novembre 2010,

 AUX MOTIFS QUE M. N... M... prétend, sur le fondement de l'article 7 de la convention collective, que la société Akka reste lui devoir la somme de 2 070,09 € net, correspondant à un rappel de salaire pour le complément qu'il aurait dû percevoir au cours de la période de maladie du 14 juin au 7 novembre 2010 ; que, dans la mesure où d'une part M. N... M... n'est qu'assimilé cadre (ETAM) et où d'autre part la convention collective fait la distinction, en ce qui concerne les avantages, entre les cadres et les assimilés cadres, l'intéressé ne peut prétendre à l'application de l'article 7 réservant aux seuls cadres une indemnisation complémentaire en cas de maladie ; que c'est ainsi de manière pertinente que le Conseil de prud'hommes de O... a débouté M. N... M... de ce chef de demande ;

 Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE Monsieur N... M... se fonde sur l'article 7 de l'avenant au contrat de travail en date du 1er janvier 1999 ; que la Convention Collective prévoit que les ETAM en position 3.2 ou 3.3 sont assimilés cadres ; qu'elle indique dans son article 21.2 que "le fait pour un ETAM d'être affilié à une caisse de retraite des cadres au titre de l'article IV bis et 36 n'entraîne pas l'application des clauses conventionnelles ingénieurs et cadres ; qu'il résulte de ses dispositions conventionnelles que l'assimilé cadre ne l'est que pour le régime obligatoire mais non pour les avantages conventionnels tels que la période d'essai, le préavis, l'indemnité de licenciement ou encore l'indemnisation du salarié en incapacité temporaire de travail prévue à l'article 43 de la convention collective nationale ; qu'ainsi, le débouté s'impose sur ce chef de demande ;

 ALORS QU'en application de l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études, dite [...], les ETAM ayant plus de cinq années d'ancienneté se voient garantir la totalité de leurs appointements bruts pendant les deux premiers mois de leur arrêt de travail ; qu'en l'espèce, pour justifier sa demande, M. M... rappelait qu'il avait été en arrêt de travail du 14 juin au 7 novembre 2010 et qu'il n'avait cependant pas perçu le moindre complément de rémunération jusqu'au 27 juin 2010, tandis qu'il pouvait se prévaloir d'une ancienneté de douze années ; qu'en le déboutant dès lors de sa demande au motif que les dispositions conventionnelles applicables réservaient au seul personnel d'encadrement une indemnisation complémentaire en cas de maladie, la cour d'appel a violé l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études, dite [...].

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il avait subi du fait du harcèlement moral dont il avait été la victime,

 AUX MOTIFS QUE M. N... M... sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail, faisant valoir que l'employeur aurait exécuté celui-ci de manière fautive en abusant de son pouvoir disciplinaire et de direction et en se rendant coupable de harcèlement moral ; que, s'il a été jugé que l'avertissement n'était pas fondé, il n'en demeure pas moins que celui-ci avait été délivré à la suite d'une insuffisance professionnelle de M. N... M... dans l'exécution d'une mission, si bien que la maladresse de l'employeur dans le cadre de son pouvoir hiérarchique et de direction ne peut s'analyser comme une faute délibérée à l'encontre de son salarié ; que de même, le refus opposé par l'employeur de payer les primes de vacances et des frais kilométriques ne visait pas à nuire directement à M. N... M..., le litige sur ce point étant justifié d'une part par la complexité de la convention collective applicable et d'autre part par les incidences financières réelles pour la société Akka qui emploie actuellement plus de 1.100 salariés ; que dans la mesure où l'Inspection du travail avait de plus autorisé le chômage partiel, la société Akka a pu de bonne foi croire qu'elle n'avait pas à indemniser M. N... M... malgré son statut de salarié protégé, si bien que sur ce point encore, il n'apparaît pas qu'elle ait commis une faute délibérée à l'encontre de ce dernier ; que de même, le refus d'accorder deux jours de congés au titre du fractionnement en 2010 est lié à un arrêt maladie du salarié entre le 14 juin et le 7 novembre 2010 ; qu'il est donc justifié et ne peut constituer une mesure discriminatoire ; qu'enfin, M. N... M... reproche à son employeur de 1 ' avoir envoyé, lors d'une reprise de travail après un arrêt maladie, volontairement en formation ou sur des missions éloignées, et ce, en violation des préconisations du médecin du travail ; que toutefois, en raison de la nature même des fonctions de M. N... M..., la mobilité est une condition essentielle de son contrat de travail et rien n'établit au dossier que l'employeur ait confié exclusivement ou prioritairement à M. N... M... les missions les plus éloignées ; qu'au surplus, l'intéressé n'a jamais exprimé son refus de se déplacer et a signé ses ordres de mission tant pour se rendre en formation à 595 km de son domicile à T... du 27 au 30 septembre 2011 que pour assister à une journée de présentation le 12 octobre 2011 à 250 km à Saint-Lupicin chez le client Bourbon Automobile, étant précisé que l'employeur ne l'a finalement pas envoyé sur cette dernière mission suite à son refus ; que de même, les certificats médicaux versés par M. N... M... font certes état d'une fatigue et d'un stress d'origine professionnelle mais dans la mesure où rien n'exclut que ces problèmes de santé ne puissent provenir des déplacements professionnels en voiture ou de l'existence des différentes procédures prud'homales engagées par le salarié, ils ne sont donc pas en lien avec des faits de harcèlement ou avec un quelconque comportement fautif de l'employeur ; que les seules erreurs commises par la société Akka, à savoir un non-paiement d'un complément de salaire de 168 € net et un non-paiement de délais de route les 31 janvier et 12 février 2010, finalement tous réglés, ainsi que le report d'une visite médicale de reprise, ne sont pas en soi suffisamment graves pour caractériser des faits de harcèlement moral ni pour empêcher le maintien de la relation de travail ; que la cour remarque d'ailleurs que le salarié est resté bien noté, qu'il garde la confiance de son employeur qui l'affectait régulièrement sur de nouvelles missions ; que c'est donc ajuste titre que le Conseil de prud'hommes a débouté M N... M... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de versement des indemnités subséquentes ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

 Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE le demandeur conclut à la résiliation judiciaire de son contrat aux torts exclusifs de son employeur ; qu'il se fonde sur les dispositions de l'article 1184 du code civil qui dispose : "la condition résolutoire est toujours sous tendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement ; que dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté à le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts" ; que Monsieur N... M... estime que son employeur a commis de graves manquements dans l'exécution de son contrat de travail en ne lui payant pas dans un premier temps ses frais kilométriques et indemnités de déplacement ce qui l'a contraint à faire une première procédure prud'homale et en ayant eu à subir un véritable harcèlement moral pendant de nombreux mois, l'employeur contrevenant ainsi à son obligation de sécurité de résultat et en n'exécutant pas le contrat de bonne foi, d'autant plus, qu'il dispose d'un statut de salarié protégé du fait de sa qualité de délégué syndical ; que l'article L.1152-1 du code du Travail dispose qu'"aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ; que l'article L.1154-1 du code du Travail prévoit que "le salarié qui se considère victime de harcèlement doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement" ; qu'"au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement" ; que "le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; qu'il convient de relever que le Conseil Constitutionnel, dans une décision rendue le 12 janvier 2002, a censuré la rédaction initiale du texte et rappelé, à l'instar de la Directive européenne du 29 juin 2000, que le salarié ne saurait se dispenser d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ; que Monsieur N... M... prétend que son employeur n'a pas organisé de visite de reprise après son premier arrêt de travail à son retour le 7 novembre 2010 ; que le Conseil note que suite à l'arrêt maladie du 14 juin 2010 au 7 novembre 2010, aucune visite de reprise n'a été organisée par l'employeur ; que Monsieur N... M... a bénéficié d'un nouvel arrêt de maladie du 21 février 2011 au 18 avril 2011 ; qu'il a passé une visite de reprise le 22 avril 2011 ; qu'au cours de celle-ci, le médecin du travail a déclaré : "Monsieur N... M... , apte à la reprise à temps complet. Pas de déplacements supérieurs à 50 kms" ; que le Conseil relève que le salarié, qui faisait partie des instances représentatives du personnel et devait ainsi être au fait de la Législation, avait également la possibilité de demander à passer une visite de reprise, ce qu'il n'a pas souhaité faire ; que le Conseil en déduit que l'erreur de l'employeur au cours du premier arrêt a été sans conséquence, réparée et involontaire et qu'elle ne saurait constituer un fait de harcèlement moral ; que le demandeur reproche à son employeur de l'avoir affecté sur deux missions éloignées de son domicile et de sa famille et ce au dernier moment, ce qui est constitutif d'un harcèlement en ayant provoqué une dégradation de sa santé ; que le Conseil relève comme significatif sur ce point que le 27 septembre 2011, l'employeur a proposé à Monsieur N... M... une formation de 3 jours à T..., 580 kms de son domicile, que celui-ci a accepté ; que le 12 octobre 2011, il lui est proposé une mission à ST LUPICIN, 250 kms du domicile, que Monsieur N... M... rappelle à son employeur les termes du certificat de reprise de la médecine du travail qui décide de ne pas l'envoyer sur cette mission ; que le Conseil considère que Monsieur N... M... aurait pu avoir la même démarche concernant la formation qui avait eu lieu 15 jours auparavant ; qu'ainsi, la mauvaise foi de l'employeur ne peut être établie de ce fait ; que le demandeur reproche à son employeur d'avoir refusé de lui accorder 2 jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement ; que le Conseil observe que le demandeur prétend ne pas avoir bénéficié de ces jours de congés mais n'en demande pas le bénéfice dans le présent contentieux soit en argent, soit en repos ; que le demandeur verse aux débats des documents médicaux relatifs à la détérioration de son état de santé ; que les certificats médicaux font simplement état que le salarié est sous traitement anxiolytique mais qu'il n'y a aucun élément déterminant relatif à la responsabilité de l'employeur quant à l'état de santé constaté ; qu'ainsi, il est établi par les éléments du dossier que la Société Akka n'a commis aucun fait de harcèlement moral ni de manquements à son obligation de sécurité ou toute autre faute suffisamment grave de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail qui est demandée ; qu'il y a certes quelques erreurs commises par l'employeur, involontaires et sans conséquences dommageables ; qu'ainsi, il convient de débouter Monsieur N... M... de l'intégralité de ses demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat et à ses conséquences financières ;

 ALORS, d'une part, QUE l'absence d'indemnisation au titre des temps anormaux de déplacement, le défaut de paiement de la prime de vacances ou encore le non règlement du complément de rémunération au cours de son arrêt maladie constituant, en plus des fautes constatées par l'arrêt attaqué, des éléments de nature à laisser présumer l'existence d'un tel harcèlement, la cassation à intervenir sur l'un quelconque des premier, deuxième ou troisième moyens de cassation s'étendra au chef du dispositif relatif au rejet de la demande formée par M. M... au titre du harcèlement moral dont il alléguait avoir été l'objet, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

 ALORS, d'autre part, QUE débiteur d'une obligation de sécurité de résultat, l'employeur est tenu de prendre en considération les recommandations formulées par le médecin du travail dans le cadre de la visite de reprise ; qu'en l'espèce, M. M... faisait valoir (pp. 23-24 de ses conclusions d'appel) qu'il n'avait bénéficié d'aucune visite de reprise à l'issue de son arrêt du 14 juin au 7 novembre 2010 et qu'il n'avait finalement été examiné que le 22 avril 2011 au terme d'un nouvel arrêt de travail de plus d'un mois ; qu'il soulignait également que, à l'issue de cet examen, puis d'un second, pratiqué le 28 juin 2011, le médecin du travail avait recommandé un aménagement du poste de travail excluant les déplacements supérieurs à 50 kilomètres ; qu'il était toutefois constant que l'employeur n'avait donné aucune suite à ces avis en continuant à confier à M. M... des missions sur des sites éloignés de plusieurs centaines de kilomètres de son domicile et du siège social de la société Akka Ingénierie Produit ; qu'en affirmant dès lors que de telles initiatives n'étaient pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral au seul motif que la mobilité était une condition essentielle du contrat de travail de M. M..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur avait bien tenté de procéder à un aménagement du poste de travail du salarié conforme aux préconisations du médecin du travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1152-1 du code du travail ;

 ALORS, enfin, QUE le fait de ne pas organiser la visite de reprise dans les délais prévus par le code du travail constitue un fait de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant à affirmer que le report par la société Akka Ingénierie Produit de la visite médicale de reprise à laquelle elle était tenue n'était en soi suffisamment grave pour caractériser un tel harcèlement, sans rechercher les raisons pour lesquelles ce report était intervenu, la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail.

 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et d'AVOIR en conséquence rejeté les demandes qu'il formait à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, d'indemnité pour licenciement nul, d'indemnité pour violation du statut protecteur et d'indemnité pour perte de chance de faire liquider ses droits acquis en matière de DIF.

 AUX MOTIFS QUE M. N... M... sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail, faisant valoir que l'employeur aurait exécuté celui-ci de manière fautive en abusant de son pouvoir disciplinaire et de direction et en se rendant coupable de harcèlement moral ; que, s'il a été jugé que l'avertissement n'était pas fondé, il n'en demeure pas moins que celui-ci avait été délivré à la suite d'une insuffisance professionnelle de M. N... M... dans l'exécution d'une mission, si bien que la maladresse de l'employeur dans le cadre de son pouvoir hiérarchique et de direction ne peut s'analyser comme une faute délibérée à l'encontre de son salarié ; que de même, le refus opposé par l'employeur de payer les primes de vacances et des frais kilométriques ne visait pas à nuire directement à M. N... M..., le litige sur ce point étant justifié d'une part par la complexité de la convention collective applicable et d'autre part par les incidences financières réelles pour la société Akka qui emploie actuellement plus de 1.100 salariés ; que dans la mesure où l'Inspection du travail avait de plus autorisé le chômage partiel, la société Akka a pu de bonne foi croire qu'elle n'avait pas à indemniser M. N... M... malgré son statut de salarié protégé, si bien que sur ce point encore, il n'apparaît pas qu'elle ait commis une faute délibérée à l'encontre de ce dernier ; que de même, le refus d'accorder deux jours de congés au titre du fractionnement en 2010 est lié à un arrêt maladie du salarié entre le 14 juin et le 7 novembre 2010 ; qu'il est donc justifié et ne peut constituer une mesure discriminatoire ; qu'enfin, M. N... M... reproche à son employeur de 1 ' avoir envoyé, lors d'une reprise de travail après un arrêt maladie, volontairement en formation ou sur des missions éloignées, et ce, en violation des préconisations du médecin du travail ; que toutefois, en raison de la nature même des fonctions de M. N... M..., la mobilité est une condition essentielle de son contrat de travail et rien n'établit au dossier que l'employeur ait confié exclusivement ou prioritairement à M. N... M... les missions les plus éloignées ; qu'au surplus, l'intéressé n'a jamais exprimé son refus de se déplacer et a signé ses ordres de mission tant pour se rendre en formation à 595 km de son domicile à T... du 27 au 30 septembre 2011 que pour assister à une journée de présentation le 12 octobre 2011 à 250 km à Saint-Lupicin chez le client Bourbon Automobile, étant précisé que l'employeur ne l'a finalement pas envoyé sur cette dernière mission suite à son refus ; que de même, les certificats médicaux versés par M. N... M... font certes état d'une fatigue et d'un stress d'origine professionnelle mais dans la mesure où rien n'exclut que ces problèmes de santé ne puissent provenir des déplacements professionnels en voiture ou de l'existence des différentes procédures prud'homales engagées par le salarié, ils ne sont donc pas en lien avec des faits de harcèlement ou avec un quelconque comportement fautif de l'employeur ; que les seules erreurs commises par la société Akka, à savoir un non-paiement d'un complément de salaire de 168 € net et un nonpaiement de délais de route les 31 janvier et 12 février 2010, finalement tous réglés, ainsi que le report d'une visite médicale de reprise, ne sont pas en soi suffisamment graves pour caractériser des faits de harcèlement moral ni pour empêcher le maintien de la relation de travail ; que la cour remarque d'ailleurs que le salarié est resté bien noté, qu'il garde la confiance de son employeur qui l'affectait régulièrement sur de nouvelles missions ; que c'est donc ajuste titre que le Conseil de prud'hommes a débouté M N... M... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de versement des indemnités subséquentes ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

 Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE le demandeur conclut à la résiliation judiciaire de son contrat aux torts exclusifs de son employeur ; qu'il se fonde sur les dispositions de l'article 1184 du code civil qui dispose : "la condition résolutoire est toujours sous tendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement ; que dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté à le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts" ; que Monsieur N... M... estime que son employeur a commis de graves manquements dans l'exécution de son contrat de travail en ne lui payant pas dans un premier temps ses frais kilométriques et indemnités de déplacement ce qui l'a contraint à faire une première procédure prud'homale et en ayant eu à subir un véritable harcèlement moral pendant de nombreux mois, l'employeur contrevenant ainsi à son obligation de sécurité de résultat et en n'exécutant pas le contrat de bonne foi, d'autant plus, qu'il dispose d'un statut de salarié protégé du fait de sa qualité de délégué syndical ; que l'article L.1152-1 du code du Travail dispose qu'"aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ; que l'article L.1154-1 du code du Travail prévoit que "le salarié qui se considère victime de harcèlement doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement" ; qu'"au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement" ; que "le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; qu'il convient de relever que le Conseil Constitutionnel, dans une décision rendue le 12 janvier 2002, a censuré la rédaction initiale du texte et rappelé, à l'instar de la Directive européenne du 29 juin 2000, que le salarié ne saurait se dispenser d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ; que Monsieur N... M... prétend que son employeur n'a pas organisé de visite de reprise après son premier arrêt de travail à son retour le 7 novembre 2010 ; que le Conseil note que suite à l'arrêt maladie du 14 juin 2010 au 7 novembre 2010, aucune visite de reprise n'a été organisée par l'employeur ; que Monsieur N... M... a bénéficié d'un nouvel arrêt de maladie du 21 février 2011 au 18 avril 2011 ; qu'il a passé une visite de reprise le 22 avril 2011 ; qu'au cours de celle-ci, le médecin du travail a déclaré : "Monsieur N... M... , apte à la reprise à temps complet. Pas de déplacements supérieurs à 50 kms" ; que le Conseil relève que le salarié, qui faisait partie des instances représentatives du personnel et devait ainsi être au fait de la Législation, avait également la possibilité de demander à passer une visite de reprise, ce qu'il n'a pas souhaité faire ; que le Conseil en déduit que l'erreur de l'employeur au cours du premier arrêt a été sans conséquence, réparée et involontaire et qu'elle ne saurait constituer un fait de harcèlement moral ; que le demandeur reproche à son employeur de l'avoir affecté sur deux missions éloignées de son domicile et de sa famille et ce au dernier moment, ce qui est constitutif d'un harcèlement en ayant provoqué une dégradation de sa santé ; que le Conseil relève comme significatif sur ce point que le 27 septembre 2011, l'employeur a proposé à Monsieur N... M... une formation de 3 jours à T..., 580 kms de son domicile, que celui-ci a accepté ; que le 12 octobre 2011, il lui est proposé une mission à ST LUPICIN, 250 kms du domicile, que Monsieur N... M... rappelle à son employeur les termes du certificat de reprise de la médecine du travail qui décide de ne pas l'envoyer sur cette mission ; que le Conseil considère que Monsieur N... M... aurait pu avoir la même démarche concernant la formation qui avait eu lieu 15 jours auparavant ; qu'ainsi, la mauvaise foi de l'employeur ne peut être établie de ce fait ; que le demandeur reproche à son employeur d'avoir refusé de lui accorder 2 jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement ; que le Conseil observe que le demandeur prétend ne pas avoir bénéficié de ces jours de congés mais n'en demande pas le bénéfice dans le présent contentieux soit en argent, soit en repos ; que le demandeur verse aux débats des documents médicaux relatifs à la détérioration de son état de santé ; que les certificats médicaux font simplement état que le salarié est sous traitement anxiolytique mais qu'il n'y a aucun élément déterminant relatif à la responsabilité de l'employeur quant à l'état de santé constaté ; qu'ainsi, il est établi par les éléments du dossier que la Société Akka n'a commis aucun fait de harcèlement moral ni de manquements à son obligation de sécurité ou toute autre faute suffisamment grave de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail qui est demandée ; qu'il y a certes quelques erreurs commises par l'employeur, involontaires et sans conséquences dommageables ; qu'ainsi, il convient de débouter Monsieur N... M... de l'intégralité de ses demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat et à ses conséquences financières ;

 ALORS, d'une part, QUE l'absence d'indemnisation au titre des temps anormaux de déplacement, le défaut de paiement de la prime de vacances, le non règlement du complément de rémunération au cours de son arrêt maladie ou encore les faits de harcèlement moral subis par le salarié étant de nature à justifier que la rupture de la relation de travail soit prononcée aux torts exclusifs de la société Akka Ingénierie Produit, la cassation à intervenir sur l'un quelconque des premier, deuxième, troisième ou quatrième moyens de cassation s'étendra au chef du dispositif relatif au rejet de la demande formée par M. M... au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

 ALORS, d'autre part, QUE l'absence d'organisation de la visite de reprise dans les délais requis et le défaut de prise en considération des préconisations formulées par le médecin du travail à l'issue de ladite visite constituent des fautes d'une gravité telle qu'elles justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de l'employeur ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L.4122-1, R.4624-21, R.4624-22 et L.1235-1 du code du travail.Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Akka ingenierie produit, demanderesse au pourvoi n° Q 15-10.883.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Akka Ingénierie Produit, employeur, à payer à monsieur M..., salarié, les sommes de 490,96 euros pour l'année 2010, de 265,20 euros pour l'année 2011 et de 655,20 euros pour l'année 2012, soit un total de 1.411,36 euros, à titre de rappel des frais kilométriques ;

 AUX MOTIFS PROPRES QU'il résultait de l'article 50 de la convention collective que les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service ne devaient pas être pour le salarié l'occasion d'une charge supplémentaire ; qu'en l'espèce, la S.A.S. Akka Ingénierie Produit soutenait que la convention collective lui permettait toutefois de se prévaloir du barème forfaitaire fixé par accord préalable avec son salarié et aux termes duquel il était prévu que seuls étaient indemnisés les déplacements supérieurs à 60 km par jour aller-retour, et quel que soit le lieu où s'effectuait le travail du salarié ; qu'elle faisait notamment valoir que ce forfait correspondait au coût moyen de trajet que tout salarié était amené à exposer pour se rendre quotidiennement à son travail ; que cependant, il ressortait des ordres de mission litigieux produits par monsieur N... M... que les frais kilométriques allégués correspondaient à des missions effectuées à l'extérieur de l'entreprise ; qu'or, le domicile du salarié étant situé dans la même ville que son lieu de travail habituel défini contractuellement, en l'espèce O..., toute mission effectuée en dehors de l'entreprise entraînait nécessairement pour lui une charge supplémentaire et l'obligation d'assumer une partie des dépenses inhérentes à sa fonction ; que c'était donc à juste titre, eu égard à ces observations, aux ordres de mission et aux récapitulatifs de déplacement établis par le salarié et non contestés par l'employeur que le jugement déféré avait fait application de l'article 50 de la convention collective en estimant que l'employeur ne pouvait se prévaloir du barème kilométrique et qu'il avait condamné la S.A.S. Akka Ingénierie Produit au rappel de frais kilométriques de la manière suivante : - 490,96 € pour l'année 2010, correspondant à 37 jours travaillés x 0,34 x 38 km, - 265,20 € pour l'année 2011, correspondant à 13 jours travaillés x 0,34 x 60 km, - 655,20 € pour l'année 2012,correspondant à 56 jours travaillés x 0,39 x 30 km, Total: 1.411,36 € (arrêt, p. 9, §§ 1 à 6) ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de travail signé le 29 juin 1998 par les parties fixait le lieu de travail de monsieur N... M... à O... et rappelait que ce dernier, dans le cadre de sa mission d'assistance technique, pouvait être amené à exécuter des travaux dans les locaux de O... et que les avenants intervenus postérieurement n'avaient pas modifié cette disposition ; que comme l'avait indiqué la cour d'appel de Besançon dans son arrêt 09/72 du 3 février 2009, ni l'article 59 de la convention collective précitée qui prévoyait l'établissement d'un ordre de mission avant l'envoi d'un salarié en déplacements, ni même son article 60 qui soumettait l'utilisation de son véhicule personnel par le salarié à l'existence d'un contrat écrit n'autorisait l'employeur à limiter les effets de l'article 50 de cette convention selon lesquels les déplacements hors du lieu de travail habituel ne devaient pas avoir pour effet d'occasionner pour le salarié une charge supplémentaire ou une diminution de son salaire ; que l'application d'une franchise impliquait inévitablement une charge supplémentaire pour le salarié au sens du terme précité, celui-ci devant ainsi assurer lui-même une partie des dépenses inhérentes à sa fonction, puisque liées aux frais de trajets qu'il devait quotidiennement exposer pour se rendre sur le lieu d'exécution de la mission qui lui a été assignée par son employeur" ; que le Conseil relevait que monsieur N... M... joignait aux débats l'ensemble de ses ordres de mission qui justifient ses demandes ; qu'ainsi, la SAS AKKA devrait verser à monsieur N... M... au titre du rappel de frais kilométriques les sommes de : - 490.96 euros pour I'année 2010, correspondant à 37 jours travaillés x 0.34 x 38 kms, -265.20 euros pour l'année 2011, correspondant à 13 jours travaillés x 0.34 x 60 kms, - 655.20 euros pour l'année 2012, correspondant à 56 jours travaillés x 0.39 x 30 kms, soit un total de 1.411,36 euros (jugement, p. 6, §§ 2 à 7)

 ALORS QU'il résulte de l'article 50 de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Convention [...], que l'indemnisation à laquelle doivent donner lieu, au profit du salarié, les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service, peut être forfaitaire et comporter une franchise à la charge du salarié, pour autant que ce dernier a donné son accord à un tel forfait ou qu'il existe un règlement spécifique approprié applicable au sein de l'entreprise ; qu'en retenant au contraire que l'institution d'une indemnisation forfaitaire du salarié ne serait pas conforme à la convention collective, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, le texte susvisé.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR annulé l'avertissement infligé par la société Akka Ingénierie Produit, employeur, à monsieur M..., salarié, le 2 juin 2010 ;

 AUX MOTIFS PROPRES QU'il résultait de l'article L.1331-1 du code du travail que l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'elle était caractérisée par l'abstention volontaire ou la mauvaise volonté délibérée du salarié, pouvait faire l'objet d'une sanction disciplinaire comme l'avertissement ; qu'en l'espèce, il était constant que monsieur M... avait fait l'objet d'un avertissement le 2 juin 2010 à la suite d'un message électronique adressé le 21 mai 2010 par l'un des clients de la S.A.S. Akka Ingénierie Produit, en l'espèce PSA, indiquant que ce groupe mettait fin à la prestation contractuelle au motif que monsieur M... n'était pas autonome sur la mission et ne pourrait réaliser celle-ci dans un délai raisonnable ; qu'or, force était de constater que si les faits reprochés au salarié constituaient indubitablement une insuffisance professionnelle, la société Akka ne rapportait toutefois pas la preuve que ce manquement soit lié à une mauvaise volonté de son salarié et qu'il revêtait ainsi un caractère fautif pouvant faire l'objet d'une sanction disciplinaire ; qu'en effet, le fait que monsieur M... n'ait échoué que dans la mission confiée par PSA en l0 ans d'ancienneté ne suffisait pas à établir la volonté délibérée de celui-ci d'amener le client à résilier le contrat conclu avec son employeur ; que c'était donc à juste titre que le conseil de prud'hommes avait annulé l'avertissement du 2 juin 2010 (arrêt, p. 8, §§ 5 à 10) ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur M... s'était vu infliger le 2 juin 2010 un avertissement au motif d'un manque d'autonomie et des délais de réalisation trop longs ; que l'employeur lui rappelait qu'il avait notamment l'obligation de garantir la qualité de sa prestation ainsi qu'une bonne exécution de ses "missions" ; que l'avertissement infligé à monsieur M... ne faisait pas référence à un comportement fautif du salarié ; que les faits allégués s'apparentaient à de l'insuffisance professionne