Cour de Cassation · soc — 5 octobre 2016

SOC.

 IK



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 5 octobre 2016




 Cassation partielle


 M. MALLARD, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 1746 F-D

 Pourvoi n° Y 14-24.273


 




 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ la société Victoire Saint-Honoré, dont le siège est [...] ,

 2°/ la société [...], société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. V... L..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Victoire Saint-Honoré,

 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige les opposant :

 1°/ à Mme E... F..., domiciliée [...] ,

 2°/ à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est [...] ,

 3°/ à l'ASSEDIC Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

 défenderesses à la cassation ;

 Mme E... F... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation, également annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 septembre 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société Victoire Saint-Honoré et de la société [...], ès qualités, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme F..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme F... a été engagée le 15 mai 2007 par la société Victoire Saint-Honoré (la société) en qualité de vendeuse ; que le 2 avril 2009, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée le 9 janvier 2010 pour faute grave ; que par jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 23 novembre 2013, la société a été placée en redressement judiciaire ; que la SCP [...] a été désignée en qualité d'administrateur judiciaire ; que la SCP [...] a été nommée en qualité de mandataire judiciaire ;



 Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de fixer au passif diverses sommes au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateur alors, selon le moyen :

 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de commencer par étayer sa demande ; que pour accueillir les demandes de Mme F... relatives aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées, la cour d'appel a, d'emblée, affirmé que la société Victoire Saint-Honoré ne verse aucun élément permettant de déterminer la réalité des heures effectuées par la salarié, qu'il ne justifie aucunement que les boutiques concernées bénéficiaient d'un arrêté préfectoral, qu'il ne justifie pas de l'accord de la salarié (…) ; qu'en statuant ainsi, et en mettant à la charge du seul employeur la preuve des heures accomplies, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur l'employeur et donc violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 2°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par la société, si Mme F... avait, dans un premier temps, étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 3°/ que seuls les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que Mme F... a inclus systématiquement la prime de chiffre d'affaire dans la base de calcul de ses majorations pour heures supplémentaires ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitait pourtant la société Victoire Saint-Honoré, si cet élément de rémunération était effectivement directement rattaché à l'activité de Mme F..., la cour d'appel a à nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-22 du code du travail ;

 4°/ qu'en application de l'article 4 de la loi 2005-296 du 31 mars 2005, le taux de majoration applicable aux quatre premières heures supplémentaires était, pour les entreprises dont l'effectif était égal à vingt salariés au plus, fixé, par dérogation aux dispositions légales, à 10 % ; que dans ses conclusions d'appel, la société Victoire Saint-Honoré a fait valoir que s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés, le taux de majoration des heures supplémentaires devait, aux termes des dispositions transitoires en question être de 10 % pour les 4 premières heures et non 25 % comme l'avait fait Mme F... dans son décompte y compris pour les heures antérieures au 1er octobre 2007 ; qu'en s'abstenant de toute recherche sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de la loi 2005-296, ensemble de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable (L. 212-5 du Code du travail) ;

 5°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ses conclusions d'appel, la société Victoire Saint-Honoré a soutenu, éléments de preuve à l'appui, que Mme F... ne pouvait effectuer ses décomptes sur un horaire de 10 heures 30 à 19 heures 30 avec une heure de pause pour déjeuner, dès lors qu'elle avait droit de faire d'autres pauses (de 10 minutes chacune) ; que pour accueillir les demandes de Mme F... relatives aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'aucun élément versé par l'employeur ne contredit l'affirmation de la salariée selon laquelle les horaires d'ouverture des boutiques étaient de 10 heures 30 à 19 heures 30 avec 1 heure de pause déjeuner ; qu'en statuant par une telle affirmation en forme de pétition de principe , la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 Mais attendu d'abord, que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui, après avoir fait ressortir que la demande de la salariée était étayée, ont constaté que l'employeur ne produisait pas d'élément permettant de déterminer la réalité des heures effectuées par celle-ci ;

 Et attendu ensuite, que sans avoir à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, ni être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, la cour d'appel a souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé le montant les créances salariales s'y rapportant ;

 D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;

 Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :

 Vu les articles L. 3132-25, L. 3132-26, L. 3132-27 du code du travail dans leurs versions applicables au moment des faits ;

 Attendu que pour fixer la créance de la salariée au titre du travail le dimanche, l'arrêt retient que l'employeur ne justifie aucunement que les boutiques concernées bénéficient d'un arrêté préfectoral les incluant dans une zone d'intérêt touristique permettant, de droit, de donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel ;

 Qu'en statuant ainsi, sur le fondement des dérogations prévues par l'article L. 3132-25 du code du travail pour lesquelles aucune majoration de salaire n'est prévue, alors que l'employeur faisait valoir que si la salariée avait pu travailler le dimanche, c'était dans le cadre de la dérogation limitée à cinq dimanches par an prévue par l'article L. 3132-26 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur :

 Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

 Attendu que la cassation encourue sur le deuxième moyen relatif au travail du dimanche emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur relatif au travail dissimulé ;

 Et sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :

 Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

 Attendu que pour débouter la salariée sa demande tendant à ce que la résiliation judiciaire produise les effets d'un licenciement nul et en paiement de sommes en conséquence, l'arrêt, après avoir dit que la résiliation devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse retient que le licenciement n'a pas à être examiné par la cour en raison de la résiliation prononcée ;

 Qu'en statuant ainsi alors que la salariée, invoquant notamment l'existence de faits de harcèlement moral, soutenait que la résiliation devait produire les effets d'un licenciement nul et sollicitait l'allocation de dommages-intérêts en conséquence, la cour d'appel a méconnu les termes du litige ;

 Et attendu que la résiliation judiciaire ne pouvant produire à la fois les effets d'un licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse, la cassation sur le débouté des demandes de la salariée entraîne par voie de dépendance la cassation des autres chefs de dispositif relatifs à la rupture du contrat de travail et des conséquences de celle-ci critiquées par le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur et du chef de dispositif critiqué par le second moyen du pourvoi incident de la salariée ;


 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il fixe au passif de la société certaines sommes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateur, l'arrêt rendu le 3 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Victoire Saint-Honoré et la société [...], ès qualités

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que les demandes d'heures supplémentaires de Mme F..., y compris au titre des dimanches, étaient fondées et d'avoir ainsi fixé au passif de la Société VICTOIRE SAINT HONORE 9.067,33 € au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents, 3.022,46 € au titre du repos compensateur et 2.957,70 € au titre des dimanches travaillés.

 AUX MOTIFS QUE, Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires : l'article L.3171-4 du code du travail dispose : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit-au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable"; par ailleurs, l'article L.3171-3 du même code énonce : "l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travailles documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire"; enfin, l'article L.3132-27 du code du travail édicte : " Chaque salarié privé de repos dominical perçoit une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu'un repos compensateur équivalent en temps"; l'employeur ne verse aux débats aucun élément permettant de déterminer la réalité des heures effectuées par la salarié; qu'aux termes de ses écritures, la SARL VICTOIRE SAINT HONORE indique : " il a pu arriver, comme pour tous les commerces de prêt à porter, que Madame E... F... travaille le dimanche"; que l'employeur ne justifie aucunement que les boutiques concernées bénéficient d'un arrêté préfectoral les incluant dans une zone d'intérêt touristique permettant, de droit, de donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel; la SARL VICTOIRE SAINT HONORE ne justifie pas de l'accord de la salariée pour avoir travaillé des dimanches et lui avoir attribué des repos compensateurs; aucun élément versé par l'employeur ne contredit l'affirmation de la salariée selon laquelle les horaires d'ouverture des boutiques était de 10h30 à 19h30 avec 1 heure de pause déjeuner; dès lors, faute d'élément contraire produit par l'employeur, les décomptes de Madame E... F... concernant les heures supplémentaires, les congés payés afférents, l'absence de repos compensateur seront accueillis et le jugement infirmé sur ce point;

 ALORS, D'UNE PART, QUE si, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de commencer par étayer sa demande ; que pour accueillir les demandes de Mme F... relatives aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées, la Cour d'appel a, d'emblée, affirmé que la Société VICTOIRE SAINT-HONORE ne verse aucun élément permettant de déterminer la réalité des heures effectuées par la salarié, qu'il ne justifie aucunement que les boutiques concernées bénéficiaient d'un arrêté préfectoral, qu'il ne justifie pas de l'accord de la salarié (…) ; qu'en statuant ainsi, et en mettant à la charge du seul employeur la preuve des heures accomplies, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur l'employeur et donc violé l'article L.3171-4 du Code du travail.

 ALORS, D'AUTRE PART QUE qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par la Société, si Mme F... avait, dans un premier temps, étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, la Cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail.

 ALORS, AUSSI, QUE seuls les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que Mme F... a inclus systématiquement la prime de chiffre d'affaire dans la base de calcul de ses majorations pour heures supplémentaires ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitait pourtant la Société VICTOIRE SAINT-HONORE, si cet élément de rémunération était effectivement directement rattaché à l'activité de Mme F..., la Cour d'appel a à nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-22 du Code du travail.

 ALORS, EGALEMENT, QUE, en application de l'article 4 de la loi 2005-296 du 31 mars 2005, le taux de majoration applicable aux quatre premières heures supplémentaires était, pour les entreprises dont l'effectif était égal à vingt salariés au plus, fixé, par dérogation aux dispositions légales, à 10 % ; que dans ses conclusions d'appel, la Société VICTOIRE SAINT-HONORE a fait valoir que s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés, le taux de majoration des heures supplémentaires devait, aux termes des dispositions transitoires en question être de 10 % pour les 4 premières heures et non 25% comme l'avait fait Mme F... dans son décompte y compris pour les heures antérieures au 1er octobre 2007 ; qu'en s'abstenant de toute recherche sur ce point, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de la loi 2005-296, ensemble de l'article L.3121-22 du Code du travail dans sa version applicable (L.212-5 du Code du travail) .

 ALORS, AUSSI QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ses conclusions d'appel, la Société VICTOIRE SAINT-HONORE a soutenu, éléments de preuve à l'appui, que Mme F... ne pouvait effectuer ses décomptes sur un horaire de 10 h 30 à 19 h 30 avec une heure de pause pour déjeuner, dès lors qu'elle avait droit de faire d'autres pauses (de 10 minutes chacune) ; que pour accueillir les demandes de Mme F... relatives aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'aucun élément versé par l'employeur ne contredit l'affirmation de la salariée selon laquelle les horaires d'ouverture des boutiques étaient de 10 h 30 à 19 h 30 avec 1 heure de pause déjeuner ; qu'en statuant par une telle affirmation en forme de pétition de principe , la Cour d'appel n'a pas motivé sa décision et violé l'article 455 du Code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que les demandes de Mme F..., relativement au régime des dimanches travaillés étaient fondées et d'avoir ainsi fixé au passif de la Société VICTOIRE SAINT-HONORE 2.957,70 € au titre des dimanches travaillés, mais aussi d'avoir admis que les heures supplémentaires dues au titre de 25 dimanches travaillés sur 2 ans pouvaient être rémunérés sur la base d'une rémunération majorée à 100%.

 AUX MOTIFS énoncés au premier moyen

 ALORS QUE, aux termes de l'article L 3132-26 du Code du travail, « Dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par décision du maire. Le nombre de ces dimanches ne peut excéder cinq par an » : que les dimanches travaillés sur ce fondement ne sont pas soumis au même régime que ceux autorisés sur le fondement de l'article L 3132-25 du même code, relatives aux zones d'intérêt touristique ; que si la société employeuse avait reconnu avoir employé Mme F... le dimanche c'était dans la seule limite des dérogations préfectorales de jours, relatives aux périodes de soldes et de K... et dans le cadre de l'article L 3132-26 du code du travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que les conditions de dérogation de l'article L 3132-25 n'étaient pas réunies, alors même que c'est sur le fondement des articles L.3132-26 du Code du travail et suivants que la Société avait reconnu que Mme F... avait pu travailler le dimanche, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.3132-25 du Code du travail, ensemble les articles L.3132-26 et L.3132-27 du même Code dans leur version alors applicable.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que la SARL VICTOIRE SAINT-HONORE avait dissimulé du travail par dissimulation d'emploi salarié et donc d'avoir, en conséquence, également fixé au passif de la Société 29.571,52 Euros à titre d'indemnités pour travail dissimulé sur le fondement de L.8223-1 du Code du travail.

 AUX MOTIFS QUE, Sur le travail dissimulé : l'article L.8223-1 du code du travail dispose : "En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »: la SARL VICTOIRE SAINT HONORE ne justifie pas avoir respecté ses obligations en matière d'affichage du temps de travail dans aucun de ses établissements et que l'inspection du travail n'a jamais été tenue informée des horaires des salariés; la SARL VICTOIRE SAINT-HONORE n'ayant pas respecté volontairement les dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche et s'étant abstenue de payer l'intégralité des heures supplémentaires, infirmant le jugement sur ce point, la cour fera droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé.

 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation, à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyens, de l'arrêt en ce qu'il a fixé au passif de la société VICTOIRE SAINT-HONORE des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires (heures supplémentaires et congés payés afférents, repos compensateur et dimanches travaillés) que Mme F... aurait effectuées, entraînera également par voie de conséquence l'annulation du chef de la décision l'ayant aussi condamnée en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la dissimulation d'une partie du temps de travail du salarié doit être volontaire ; que pour faire droit à la demande de Mme F... au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer, s'agissant des heures supplémentaires, que la Société VICTOIRE SAINT-HONORE s'est abstenue de payer l'intégralité des heures supplémentaires de Mme F... ; qu'en statuant ainsi sans faire état de l'élément intentionnel pourtant requis, la Cour d'appel a violé l'article L.8223-1 du Code du travail, ensemble l'article L.8221-5 du même Code.

 ALORS, ENSUITE QUE le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié doit concerner, notamment, la mention d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, indépendamment de la répartition de ces heures sur les jours de la semaine ; que pour faire droit à la demande de Mme F... au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a aussi affirmé que la SOCIETE SAINT-HONORE n'a pas respecté volontairement les dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article L.8223-1 du Code du travail, ensemble l'article L.8221-5 du même Code.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la Société VICTOIRE SAINT-HONORE et Mme F... devait être prononcée aux torts exclusifs de la société avec effet au janvier 2010 et d'avoir, en conséquence, fixé au passif de celle-ci, 4.928,58 euros à titre de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, 9.857,17 euros au titre de l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, ainsi que 5.257,14 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

 AUX MOTIFS QUE, Sur la rupture du contrat de travail : le non paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire dans des proportions importantes et le non respect des dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche constituent des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles ; que ces manquements justifient la résiliation judiciaire ; qu'il convient donc, par infirmation du jugement, d'accueillir la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur qui produira ses effets au jour du licenciement soit le 9 janvier 2010; la résiliation judiciaire du contrat de travail étant prononcée, il n'y a pas lieu de statuer sur la contestation du licenciement intervenu après la saisine du Conseil de Prud'hommes par la salariée; la résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci ouvre droit à toutes les indemnités de rupture calculées sur la base de la rémunération que Madame E... F... aurait dû recevoir ; cependant Madame E... F... sera déboutée de sa demande d'indemnisation pour licenciement nul, le licenciement n'ayant pas à être examiné par la cour en raison de la résiliation prononcée, étant observé que la salariée ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail; qu'il en est de même en ce qui concerne les dommages et intérêts sollicités au titre de la violation de la portabilité de la prévoyance et des dommages et intérêts sollicités au titre de la violation du droit individuel à la formation;

 ALORS QUE pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la Société VICTOIRE SAINT-HONORE du contrat de travail la liant à Mme F..., la Cour d'appel a affirmé que le non paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire dans des proportions importantes et le non respect des dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche constituent des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles ; qu'il en résulte que la cassation encourue sur le premier et le deuxième moyens, entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure du chef du dispositif de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme F... à la Société VICTOIRE SAINT HONORE aux torts exclusifs de celle-ci, compte tenu de l'existence d'un lien de dépendance nécessaire ;

 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, le manquement qui lui est reproché doit avoir été de nature à empêcher le salarié de poursuivre son contrat de travail ; que pour prononcer la résiliation judiciaire aux torts de la société, la Cour d'appel a affirmé que le non paiement par celle-ci de l'intégralité du salaire dans des proportions importantes et le non respect des dispositions relatives au travail le dimanche constituent des manquements graves ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même constaté, d'une part, que Mme F... avait demandé la résiliation judiciaire en réaction à des agissements de harcèlement moral et à la violation de l'obligation de sécurité, mais que ces manquements n'étaient pas constitués et, d'autre part, que Mme F... a pu faire des heures supplémentaires non payées et travailler illégalement plusieurs dimanches pendant deux ans, de mai 2007 à avril 2009 et poursuivre cependant son travail , la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil en s'abstenant de tirer les conséquences de ses propres constatations desquelles il résultait que les seuls manquements établis n'avaient pas empêché Mme F... de poursuivre son contrat de travail.
 Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme F...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame E... F... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non les effets d'un licenciement nul, et de l'avoir, par conséquent, déboutée de ses demandes en paiement de dommages et intérêts sur ce fondement,

 Aux motifs que le non-paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire dans des proportions importantes et le non-respect des dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche constituent des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles ; que ces manquements justifient la résiliation judiciaire ; qu'il convient donc par infirmation du jugement, d'accueillir la demande de résiliation du contrat et travail aux torts de l'employeur qui produira ses effets au jour du licenciement soit le 9 janvier 2010 ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail étant prononcée, il n'y a pas lieu de statuer sur la contestation du licenciement intervenu après la saisine du Conseil de prud'hommes par la salariée ; que la résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci ouvre droit à toutes les indemnités de rupture calculées sur la base de la rémunération que Madame E... F... aurait dû recevoir; que cependant Madame E... F... sera déboutée de sa demande d'indemnisation pour licenciement nul, le licenciement n'ayant pas à être examiné par la Cour en raison de la résiliation prononcée, étant observé que la salariée ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

 Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article 5 du Code de procédure civile, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé ; que dans ses écritures d'appel, Madame F... sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, se fondant sur les articles L.1152-1 et L.1152-4 du Code du travail, ensemble les articles L.4121-1 et R.4624-10 du même code, et démontrant tant les agissements de harcèlement moral que la violation de l'obligation de sécurité (Conclusions d'appel, p. 20 à 28 inclus); qu'en application de ces textes, elle déduisait que la résiliation judiciaire de son contrat de travail devait être prononcée aux torts de l'employeur et produire les effets d'un licenciement nul, sollicitant à ce titre le versement de dommages et intérêts ; qu'il en résulte qu'en se bornant à énoncer que le non paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire dans des proportions importantes et le non-respect des dispositions légales ou réglementaires relatives au travail le dimanche constituaient des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles, justifiant la résiliation judiciaire, la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans se prononcer sur les griefs invoqués par la salariée au soutien de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, laquelle devait dès lors produire les effets d'un licenciement nul, justifiant la condamnation de son employeur à payer des dommages et intérêts sur ce fondement, la Cour d'appel qui ne s'est pas prononcée sur l'entier litige a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

 Alors, d'autre part, que Madame F... réclamait devant la Cour d'appel la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et le paiement d'une somme de 59.143,05 euros sur ce fondement (Conclusions d'appel, « Par ces motifs » : p.33 et 34); que partant, en énonçant que « la salariée ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail », la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame E... F... de ses demandes en paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la violation, par la société VICTOIRE SAINT HONORE, de l'obligation de portabilité de la prévoyance de la salariée, et de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation, par la société VICTOIRE SAINT-HONORE, du droit à la formation,

 Aux motifs que Madame E... F... sera déboutée de sa demande d'indemnisation pour licenciement nul, le licenciement n'ayant pas à être examiné par la cour en raison de la résiliation prononcée, étant observé que la salariée ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il en est de même en ce qui concerne les dommages et intérêts sollicités au titre de la violation de la portabilité de la prévoyance et des dommages et intérêts sollicités au titre de la violation du droit individuel à la formation ;

 Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article 14 de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008 relatif à la portabilité des droits en matière de prévoyance et frais de soins de santé, entré en vigueur le 1er juillet 2009, le salarié dont le contrat de travail est rompu bénéficie du maintien des garanties de prévoyance frais de santé du contrat dont il bénéficiait en tant que salarié ; que la salariée invoquait sa radiation au 1er janvier 2010 du régime de prévoyance et de soins de santé, avant toute rupture de son contrat de travail, et réclamait des dommages et intérêts sur ce fondement ; qu'en énonçant « que le licenciement n'ayant pas à être examiné par la cour en raison de la résiliation judiciaire », « il en est de même en ce qui concerne les dommages et intérêts sollicités au titre de la violation de la portabilité de la prévoyance », sans expliquer en quoi le fait de ne pas avoir eu à se prononcer sur le licenciement de la salariée privait cette dernière de l'examen de sa demande et du paiement de dommages et intérêts, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

 Alors, qu'en tout état de cause, ayant été privé avant même la rupture de son contrat de travail des garantie de prévoyance et frais de santé auxquels elle avait droit, la salariée avait nécessairement subi un préjudice dont elle était fondée à réclamer réparation ; qu'en s'abstenant de lui accorder des dommages et intérêts à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

 Alors, par ailleurs, que l'employeur doit informer le salarié, dans la lettre de licenciement, de la possibilité de demander pendant le préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation ; que Madame F... démontrait que la lettre de licenciement qui lui avait été notifiée le 9 janvier 2010 ne faisait aucune mention de ce droit individuel à la formation ; qu'en décidant que « le licenciement n'ayant pas à être examiné par la cour en raison de la résiliation judiciaire », « il en est de même en ce qui concerne (…) des dommages et intérêts sollicités au titre de la violation du droit individuel à la formation », alors que la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée par arrêt du 3 juillet 2014 aux torts exclusifs de l'employeur avec effet au 9 janvier 2010, date de la notification du licenciement, n'excluait pas le versement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation d'informer la salariée, dans la lettre de licenciement, de la portabilité de son droit individuel à la formation, la Cour d'appel a violé les articles L.6323-17 et suivants du Code du travail ;

 Alors, enfin, qu'en tout état de cause, la salariée ayant été placée dans l'impossibilité d'exercer son droit individuel à la formation par le fait de l'employeur, la Cour d'appel devait lui accorder des dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de chance de faire liquider ses droits acquis en matière de droit individuel à la formation ; qu'en s'abstenant de lui accorder des dommages et intérêts à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.