Cour de Cassation · soc — 26 octobre 2016

SOC.
 
 LM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 octobre 2016
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 1930 FS-D
 
 Pourvoi n° V 15-18.179
 
 Aide juridictionnelle totale en défense
 au profit de Mme [P] épouse [S].
 Admission du bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 7 juillet 2015.
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société LFC Prop, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société CED groupe propreté, société à responsabilité limitée, dont le siège social est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 25 février 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 1), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à Mme [J] [P] épouse [S], domiciliée [Adresse 3],
 
 2°/ à la société AAF La Providence II, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 4],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Mme [P] épouse [S] a formé un pourvoi provoqué et incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi provoqué et incident invoque, à l'appui du premier, trois moyens de cassation et, à l'appui du second, un moyen unique de cassation, également annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 27 septembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Chauvet, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Maron, Déglise, Mmes Farthouat-Danon, Basset, conseillers, Mmes Wurtz, Sabotier, Salomon, Duvallet, M. Le Corre, conseillers référendaires, M. Petitprez, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller, les observations de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de la société LFC Prop, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [P] épouse [S], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société AAF La Providence II, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [P] épouse [S] a été engagée le 20 septembre 1993 en qualité d'agent de propreté par la société La Providence aux droits de laquelle se trouve la société AAF La Providence II et qu'elle se trouvait affectée sur le chantier de nettoyage d'un immeuble appartenant à la société BPCE à Paris ; que le 17 septembre 2010, la société BPCE a informé la société AAF La Providence II qu'elle mettait fin au contrat de nettoyage, ayant décidé de louer les locaux à la préfecture de police, laquelle désirait effectuer des travaux avant de les occuper ; que la préfecture de police a passé un nouveau marché de nettoyage avec la société AAF La Providence II le 1er janvier 2011 jusqu'au 15 avril 2011, avant de confier le marché à la société CED groupe propreté à compter du 18 avril 2011 ; que le 26 avril 2011, la société CED groupe propreté a proposé à la salariée un contrat comportant une période d'essai, que celle-ci a refusé ; qu'invoquant une rupture au cours de la période d'essai, la société CED groupe propreté a mis fin au contrat de travail de la salariée le 9 mai 2011 ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société LFC Prop aux droits de la société CED groupe propreté et sur les deux premiers moyens du pourvoi provoqué de la salariée :
 
 Attendu que la société et la salariée font grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail de la salariée a été rompu par la société CED groupe propreté et de débouter la salariée de sa demande visant à ce que le transfert du 18 avril 2011 du contrat de travail imposé par l'employeur est nul, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'accord du 29 mars 1990 ne prévoit que le transfert des salariés attachés au marché ayant fait l'objet du changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux ; qu'il en résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet et concerner les mêmes locaux ; que la société CED groupe propreté, aux droits de laquelle vient la société LFC Prop, faisait valoir en ses écritures d'appel que la société La Providence, qui assurait jusqu'alors le nettoyage des locaux loués à la [Établissement 1], ne le faisait que pour des prestations ponctuelles ne concernant que des locaux non occupés et non encore totalement livrés à la préfecture de police ; qu'en se bornant à relever que les marchés confiés successivement par la préfecture de police à la société La Providence et à la société CED groupe propreté portaient sur les mêmes locaux, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, s'ils avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord précité, ensemble de l'article 1134 du code civil ;
 
 2°/ qu'en relevant, par motif adopté des premiers juges en application de l'article 955 du code de procédure civile, que « la différence de consistance du marché ne saurait […] être opposée [la salariée défenderesse] tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011 », la cour d'appel a violé l'accord précité, ensemble l'article 1134 du code civil, dont il résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet ;
 
 3°/ que l'accord du 29 mars 1990 ne prévoit que le transfert des salariés attachés au marché ayant fait l'objet du changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux ; qu'il en résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet et concerner les mêmes locaux ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que la société AAF La Providence II, à la suite de la résiliation au 31 décembre 2010 du marché de nettoyage de l'immeuble [Adresse 5] passé avec la banque BPCE, propriétaire d'un budget de 52 000 euros mensuels concernant une quinzaine de salariés, avait conclu un nouveau marché avec la préfecture de police, locataire d'un budget de 1 600 euros mensuels concernant deux salariées, en sorte que le transfert du contrat de travail de ces salariées ne pouvait avoir eu lieu faute d'identité d'objet entre les deux marchés de nettoyage s'étant succédé dans les mêmes locaux ; qu'en retenant, pour dire que le contrat de travail de la salariée a été transféré à la société CED groupe propreté à compter du 18 avril 2011, que les marchés confiés successivement par la [Établissement 1] à la société AAF La Providence II et à la société CED groupe propreté portaient sur les mêmes locaux, sans avoir égard à la circonstance pourtant constatée que la société AAF La Providence II avait signé un nouveau contrat de nettoyage avec la [Établissement 1] pour une durée de trois mois et demi en ne maintenant sur le site que deux salariées pour une prestation plus réduite, énonçant en outre que la différence de consistance du marché ne saurait être opposé à la salariée tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011, la cour d'appel a violé l'accord du 29 mars 1990 et l'article 1134 du code civil ;
 
 4°/ qu'en ne s'expliquant pas davantage sur la consistance des deux marchés confiés successivement par la [Établissement 1] à la société AAF La Providence II à partir du 1er janvier 2011 et à la société CED groupe propreté à compter du 18 avril 2011, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 et de l'article 1134 du code civil ;
 
 5°/ que si la cassation devait intervenir sur le pourvoi de LFC Prop, elle s'étendrait, par application de l'article 624 du code de procédure civile, aux chefs de l'arrêt critiqués par le présent moyen ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé que les sociétés La Providence et AAF La Providence II avaient effectué successivement les prestations de nettoyage dans les mêmes locaux au profit de la société BPCE puis de la [Établissement 1], peu important l'étendue réduite des prestations pendant trois mois et demi, que la salariée était demeurée affectée à ces prestations de nettoyage durant cette période temporaire de réduction de l'étendue du marché et qu'elle remplissait les conditions prévues à l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990, la cour d'appel, qui a constaté que les prestations de nettoyage étaient exécutées par la société CED groupe propreté, en a déduit à bon droit que le contrat de travail de la salariée avait été transféré à cette dernière et que la rupture du contrat de travail était sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :
 
 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de condamnation de la société CED groupe propreté à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et psychologique causé par l'absence de tout paiement depuis le 8 mai 2011, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'employeur est tenu de réparer le préjudice qu'il a causé au salarié en raison de la violation de la réglementation qui s'applique au contrat de travail ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de réparation du préjudice subi du fait du non-respect de l'accord du 29 mars 1990 par la société CED groupe propreté, génératrice d'une privation d'allocation chômage du fait d'une attestation d'emploi non conforme à la situation issue de l'application de cet accord et distinct du préjudice résultant de la perte d'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'accord du 29 mars 1990 ;
 
 2°/ qu'en tout état de cause, en ne recherchant pas le préjudice, distinct du préjudice résultant de la perte d'emploi, consécutif au refus du transfert du contrat de travail précédent en vertu de l'accord du 29 mars 1990 par la société CED groupe propreté qui a, partant, délivré une attestation Pôle emploi visant une période travaillée du 26 avril au 9 mai 2011 générant une privation d'allocation chômage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'accord du 29 mars 1999 ;
 
 Mais attendu que, sous le couvert du grief de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande qui ne peut donner lieu à ouverture à cassation et peut être réparée dans les conditions prévues à l'article 463 du code de procédure civile ; que le moyen est irrecevable ;
 
 Mais sur le troisième moyen du pourvoi provoqué de la salariée :
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que pour rejeter la demande de la salariée en paiement de la prime de qualité, l'arrêt retient qu'elle ne produit aucun élément de preuve quant à sa demande ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée produisait des éléments de preuve sur lesquels il lui appartenait de se prononcer, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la salariée en paiement de la prime de qualité, l'arrêt rendu le 25 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société LFC Prop
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le contrat de travail de la salariée défenderesse avait été rompu le 9 mai 2011 par la SARL CED Groupe Propreté, d'avoir dit que cette rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société CED Groupe Propreté, aux droits de laquelle vient la société LFC Prop, à payer à la salariée défenderesse diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, indemnité de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappel de salaire et congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs propres que Mme [S] a été engagée le 20 septembre 1993 en qualité d'agent de propreté par la société La Providence aux droits de laquelle sont venues successivement les sociétés AAF la Providence et AAF la Providence II ; que Mme [S] était affectée sur le chantier de nettoyage de l'immeuble [Adresse 5], propriété de la BPCE qui occupait les locaux ; qu'en dernier lieu son salaire moyen mensuel brut s'élevait à 1 258,53 euros, la convention collective applicable aux relations contractuelles étant celle des entreprises de nettoyage ; que le 17 septembre 2010, la BPCE a informé la société La Providence II qu'elle mettait fin au contrat de nettoyage de l'immeuble qui était loué à [Établissement 1], laquelle avant de l'occuper allait réaliser des travaux ; que la Préfecture de Paris a lancé un appel d'offre pour l'attribution d'un marché de nettoyage, conclu un contrat de nettoyage avec la société La Providence II du 1er janvier au 28 février 2011, contrat qui a été renouvelé du 1er au 31 mars 2011 puis du 1er au 15 avril 2011 ; que Mme [S] a continué dans le cadre de ces contrats à travailler dans l'immeuble « [Adresse 5] » avec une de ses collègues, Mme [L] ; que le marché du nettoyage de cet immeuble a été confié par la Préfecture de Paris à compter du 18 avril 2001 [sic] à la société CED Groupe Propreté ; que le 28 avril 2011, la société CED Groupe Propreté a proposé à Mme [S] un contrat de travail à durée indéterminée avec période d'essai que cette dernière n'a pas signé ; que le 9 mai 2011, la société CED Groupe Propreté a mis fin au contrat de travail de Mme [S] au motif suivant : « rupture de contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur pendant la période d'essai » ; que la société CED Groupe Propreté et Mme [S] font valoir que l'accord du 29 mars 1990 (ancienne annexe 7), alors en vigueur, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ne s'applique pas au contrat de travail de la salariée ; que l'article 1 de cet l'accord prévoit le champ d'application suivant : « Les présentes dispositions s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 87-08, qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public » ; qu'en l'espèce, il résulte de la chronologie contrats conclus pour le nettoyage de l'immeuble « Le Ponant 1 » entre d'une part, la société La providence et la BPCE jusqu'au 31 décembre 2010, la société La Providence II et la Préfecture de Paris du 1er janvier 2011 au 15 avril 2011 et d'autre part, entre la société CED Groupe Propreté et la Préfecture de Paris à compter du 18 avril 2011, que ces deux entreprise se sont succédées pour des travaux exécutées dans les mêmes locaux au sens de l'article 1 précité ; qu'en effet, la société La Providence ayant réalisé, sans discontinuer, les prestations de nettoyage sur le site « Le Ponant 1 » jusqu'au 15 avril 2011, il importe peu que celle-ci ait signé un nouveau contrat de nettoyage avec la Préfecture de Paris pour une durée trois mois et demi en ne maintenant sur le site que deux salariées, la garantie d'emploi du personnel affecté à ce marché n'étant pas soumise à des conditions de forme, de durée du contrat et d'étendue des prestations dès lors que le changement de prestataire est intervenu pour des travaux effectués dans les mêmes locaux de l'immeuble « [Adresse 5] » ; que l'article 2 de l'accord précité prévoit que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A - Appartenir expressément : - soit à la filière d'emplois « ouvriers » de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; - soit à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; B - Être titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat ; cette condition ne s'applique pas aux salariés en congé maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a)." ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces produites que Mme [S] qui appartenait à la filière d'emplois "ouvriers" et était titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée était affectée depuis le mois de septembre 2002 sur le site « [Adresse 5] » pour la totalité de ses heures de travail ; que lors de la reprise de ce site par la Préfecture de Paris et au cours des travaux, Mme [S] a continué à travailler sur ledit site pour l'ensemble de ses heures travaillées, effectuant sur le marché concerné plus de 30 % de son temps de travail au titre du contrat de travail la liant à la société La Providence II, avec une ancienneté de plus de 6 mois et aucune absence de plus de 4 mois ; qu'en conséquence, les conditions d'application des articles 1 et 2 de l'accord du 29 mars 1990 (ancienne annexe 7) étant remplies, le contrat de travail de Mme [L] a été transféré à la société CED Groupe propreté à compter du 18 avril 2011 étant précisé que Mme [S] a fourni une prestation de travail pour cette société qui l'a licenciée le 9 mai 2011 ; qu'en raison du transfert du contrat de travail, la société CED Groupe Propreté qui devait reprendre l'ensemble des clauses attachées à ce dernier ne pouvait le rompre au motif qu'elle avait proposé à Mme [S] un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec période d'essai ; que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 Et aux motifs, le cas échéant repris des premiers juges, que l'accord du 29 mars 1990 édicte :
 « Article 1er : Les présentes dispositions s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissement exerçant une activité relevant des activités placées sous le numéro de code APE 87-08 qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public.
 Article 2 : Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :
 A - Appartenir expressément :
 - soit à la filière d'emplois "ouvriers" de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ;
 - soit…
 B - Être titulaire :
 a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public, ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat... » ; que cet accord précise en point II :
 « Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée… » ; qu'en l'espèce, il sera rappelé à la cour la chronologie des relations contractuelles de façon à apprécier les conditions d'application ou non de cet accord à la situation de Madame [J] [P] épouse [S] : - jusqu'au 31 décembre 2010, il existe un contrat de nettoyage de l'ensemble de l'immeuble [Adresse 5] entre la BPCE et la SAS La Providence II qui nécessitait, au vu des éléments produits, la présence d'une douzaines d'employés ; que ce contrat a pris fin le 31 décembre 2010 ; qu'à compter du 1er janvier 2011, il existait un contrat de nettoyage plus réduit sur cet immeuble eu égard à des travaux de rénovation en cours ; que ce contrat liant la Préfecture de Paris et la SAS La Providence II, conclu pour une période du 1er janvier au 28 février 2011, allait faire l'objet d'une premier prolongation du 1er mars au 31 mars 2011 puis d'une seconde prolongation du 1er avril au 15 avril 2011 ; que ce contrat était destiné à assurer le lien avec l'entreprise qui serait retenue dans le cadre d'un appel d'offres public qu'était tenue de lancer la Préfecture de Paris ; qu'à compter du 15 avril 2011, un contrat de nettoyage pour l'ensemble de l'immeuble a été conclu entre la SARL CED Groupe Propreté et la Préfecture de Paris ; qu'au niveau de l'emploi des salariés, il sera relevé que Madame [J] [P] épouse [S] : - était affectée sur le nettoyage de l'immeuble [Adresse 5] depuis son engagement et notamment pendant toute la durée du contrat ayant lié la SAS La Providence et la BPCE, - est restée affectée avec sa collègue, Madame [L], sur le nettoyage de cet immeuble lorsque la surface du marché a été réduite, - a été reprise dans les conditions sus-rappelées par la SARL CED Groupe Propreté qui a mis fin à son contrat ; qu'il sera également relevé que, suite à une interrogation de cette dernière société sur l'affectation réelle de Madame [J] [P] épouse [S] sur cet immeuble [Adresse 5], Madame [J] [P] épouse [S] va confirmer à la barre avoir toujours travaillé sur cet immeuble, y compris pendant la période des travaux ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a eu au niveau des préposés affectés au nettoyage de cet immeuble deux situations bien différentes que la SAS La Providence II a cherché à masque pour tenter de faire reprendre par la SARL CED Groupe Propreté une douzaine d'employés : - d'une part se trouvait Madame [J] [P] épouse [S] et Madame [L] qui ont toujours travaillé sur l'immeuble [Adresse 5] dans le cadre des différents contrats qui se sont succédé jusqu'au 15 avril 2011, - d'autre part les autres salariés qui ont cessé progressivement vers la fin de l'année 2010 d'y travailler et qui ne sont pas intervenus dans les contrats ayant lié la SAS La Providence II à la Préfecture de Paris ; qu'il est incontestable que, pour ces salariés qui ne travaillaient plus sur ce chantier depuis plus de quatre mois, les dispositions de l'accord sus-rappelé ne pouvaient trouver à s'appliquer et que c'est à tort que la SAS La Providence II a tenté de les faire transférer chez la SARL CED Groupe Propreté, créant ainsi une confusion regrettable en l'espèce ; que par contre Madame [J] [P] épouse [S], il sera relevé qu'elle remplissait toutes les conditions requises par l'accord sus-rappelé pour être reprise par la SARL CED Groupe Propreté étant observé que : - la SAS La Providence II l'avait conservée, comme Madame [L], à compter du 1er janvier 2011 sur ce chantier ; - la différence de consistance du marché ne saurait lui être opposée tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011 ; qu'il sera conclu en conséquence que le transfert de Madame [J] [P] épouse [S] ne saurait être déclaré comme nul et que la société se devait de reprendre Madame [J] [P] épouse [S] dans les conditions de l'accord dit annexe 7 à la convention collective nationale des entreprises de propreté ;
 
 Alors, d'une part, que l'accord du 29 mars 1990 ne prévoit que le transfert des salariés attachés au marché ayant fait l'objet du changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux ; qu'il en résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet et concerner les mêmes locaux ; que la société CED Groupe Propreté, aux droits de laquelle vient la société LFC Prop, faisait valoir en ses écritures d'appel que la société La providence qui assurait jusqu'alors le nettoyage des locaux loués à la [Établissement 1], ne le faisait que pour des prestations ponctuelles ne concernant que des locaux non occupés et non encore totalement livrés à la Préfecture ; qu'en se bornant à relever que les marchés confiés successivement par la préfecture à la société La Providence et à la société CED Groupe Propreté, portaient sur les mêmes locaux, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, s'ils avaient le même objet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord précité, ensemble de l'article 1134 du code civil ;
 
 Et alors, d'autre part, le cas échéant, qu'en relevant par motif adopté des premiers juges en application de l'article 955 du code de procédure civile, que « la différence de consistance du marché ne saurait […] être opposée [la salariée défenderesse] tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011 », la Cour d'appel a violé l'accord précité, ensemble l'article 1134 du code civil, dont il résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet ;Moyens produits au pourvoi provoqué et incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [P] épouse [S]
 
 
 
 POURVOI PROVOQUE
 
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande de voir juger que le transfert du contrat de travail du 18 avril 2011 imposé par l'employeur est nul et non avenu et condamner la société AAF La Providence II à poursuivre le contrat de travail à compter du 18 avril 2011 sous astreinte et à lui payer des rappels de salaires du 18 avril 2011 au 15 décembre 2014 et à parfaire selon la date du prononcé de l'arrêt, ainsi que l'indemnité de congés payés afférentes avec remise des bulletins de paie conformes sous astreinte, ainsi que de sa demande de voir prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la société AAF La Providence II à la date de l'arrêt et de condamner celle-ci à payer à la salariée diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, indemnité de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappel de salaire et congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme [S] a été engagée le 20 septembre 1993 en qualité d'agent de propreté par la société La Providence aux droits de laquelle sont venues successivement les sociétés AAF la Providence et AAF la Providence II ; que Mme [S] était affectée sur le chantier de nettoyage de l'immeuble [Adresse 5], propriété de la BPCE qui occupait les locaux ; qu'en dernier lieu son salaire moyen mensuel brut s'élevait à 1 939,11 euros, la convention collective applicable aux relations contractuelles étant celle des entreprises de nettoyage ; que le 17 septembre 2010, la BPCE a informé la société La Providence II qu'elle mettait fin au contrat de nettoyage de l'immeuble qui était loué à [Établissement 1], laquelle avant de l'occuper allait réaliser des travaux ; que la Préfecture de Paris a lancé un appel d'offre pour l'attribution d'un marché de nettoyage, conclu un contrat de nettoyage avec la société La Providence II du 1er janvier au 28 février 2011, contrat qui a été renouvelé du 1er au 31 mars 2011 puis du 1er au 15 avril 2011 ; que Mme [S] a continué dans le cadre de ces contrats à travailler dans l'immeuble "[Adresse 5]" avec une de ses collègues, Mme [S] ; que le marché du nettoyage de cet immeuble a été confié par la Préfecture de Paris à compter du 18 avril 2001 à la société CED Groupe Propreté ; que le 28 avril 2011, la société CED Groupe Propreté a proposé à Mme [S] un contrat de travail à durée indéterminée avec période d'essai que cette dernière n'a pas signé ; que le 9 mai 2011, la société CED Groupe Propreté a mis fin au contrat de travail de Mme [S] au motif suivant : « rupture de contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur pendant la période d'essai » ; que la société CED Groupe Propreté et Mme [S] font valoir que l'accord du 29 mars 1990 (ancienne annexe 7), alors en vigueur, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ne s'applique pas au contrat de travail de la salariée ; que l'article 1 de cet l'accord prévoit le champ d'application suivant : « Les présentes dispositions s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 87-08, qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public » ; qu'en l'espèce, il résulte de la chronologie des contrats conclus pour le nettoyage de l'immeuble « Le Ponant 1 » entre d'une part, la société La providence et la BPCE jusqu'au 31 décembre 2010, la société La Providence II et la Préfecture de Paris du 1er janvier 2011 au 15 avril 2011 et d'autre part, entre la société CED Groupe Propreté et la Préfecture de Paris à compter du 18 avril 2011, que ces deux entreprise se sont succédées pour des travaux exécutées dans les mêmes locaux au sens de l'article 1 précité ; qu'en effet, la société La Providence ayant réalisé, sans discontinuer, les prestations de nettoyage sur le site "Le Ponant 1" jusqu'au 15 avril 2011, il importe peu que celle-ci ait signé un nouveau contrat de nettoyage avec la Préfecture de Paris pour une durée trois mois et demi en ne maintenant sur le site que deux salariées, la garantie d'emploi du personnel affecté à ce marché n'étant pas soumise à des conditions de forme, de durée du contrat et d'étendue des prestations dès lors que le changement de prestataire est intervenu pour des travaux effectués dans les mêmes locaux de l'immeuble « [Adresse 5] » ; que l'article 2 de l'accord précité prévoit que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A - Appartenir expressément : - soit à la filière d'emplois « ouvriers » de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; - soit à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; B - Être titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat ; cette condition ne s'applique pas aux salariés en congé maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a)." ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces produites que Mme [S] qui appartenait à la filière d'emplois "ouvriers" et était titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée était affectée depuis le mois de septembre 2002 sur le site « [Adresse 5] » pour la totalité de ses heures de travail ; que lors de la reprise de ce site par la Préfecture de Paris et au cours des travaux, Mme [S] a continué à travailler sur ledit site pour l'ensemble de ses heures travaillées, effectuant sur le marché concerné plus de 30 % de son temps de travail au titre du contrat de travail la liant à la société La Providence II, avec une ancienneté de plus de 6 mois et aucune absence de plus de 4 mois ; qu'en conséquence, les conditions d'application des articles 1 et 2 de l'accord du 29 mars 1990 (ancienne annexe 7) étant remplies, le contrat de travail de Mme [S] a été transféré à la société CED Groupe propreté à compter du 18 avril 2011 étant précisé que Mme [S] a fourni une prestation de travail pour cette société qui l'a licenciée le 9 mai 2011 ; qu'en raison du transfert du contrat de travail, la société CED Groupe Propreté qui devait reprendre l'ensemble des clauses attachées à ce dernier ne pouvait le rompre au motif qu'elle avait proposé à Mme [S] un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec période d'essai ; que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'accord du 29 mars 1990 édicte : « Article 1er : Les présentes dispositions s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissement exerçant une activité relevant des activités placées sous le numéro de code APE 87-08 qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public. Article 2 : Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A - Appartenir expressément : soit à la filière d'emplois "ouvriers" de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; soit B - Être titulaire : Soit d'un contrat à durée indéterminée et justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public, ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat... » ; que cet accord précise en point II : « Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée… » ; qu'en l'espèce, il sera rappelé à la cour la chronologie des relations contractuelles de façon à apprécier les conditions d'application ou non de cet accord à la situation de Mme [S] : - jusqu'au 31 décembre 2010, il existe un contrat de nettoyage de l'ensemble de l'immeuble [Adresse 5] entre la BPCE et la SAS La Providence II qui nécessitait, au vu des éléments produits, la présence d'une douzaine d'employés ; que ce contrat a pris fin le 31 décembre 2010 ; qu'à compter du 1er janvier 2011, il existait un contrat de nettoyage plus réduit sur cet immeuble eu égard à des travaux de rénovation en cours ; que ce contrat liant la Préfecture de Paris et la SAS La Providence II, conclu pour une période du 1er janvier au 28 février 2011, allait faire l'objet d'une premier prolongation du 1er mars au 31 mars 2011 puis d'une seconde prolongation du 1er avril au 15 avril 2011 ; que ce contrat était destiné à assurer le lien avec l'entreprise qui serait retenue dans le cadre d'un appel d'offres public qu'était tenue de lancer la Préfecture de Paris ; qu'à compter du 15 avril 2011, un contrat de nettoyage pour l'ensemble de l'immeuble a été conclu entre la SARL CED Groupe Propreté et la Préfecture de Paris ; qu'au niveau de l'emploi des salariés, il sera relevé que Mme [S] : - était affectée sur le nettoyage de l'immeuble [Adresse 5] depuis son engagement et notamment pendant toute la durée du contrat ayant lié la SAS La Providence et la BPCE, - est restée affectée avec sa collègue, Mme [L], sur le nettoyage de cet immeuble lorsque la surface du marché a été réduite, - a été reprise dans les conditions sus-rappelées par la SARL CED Groupe Propreté qui a mis fin à son contrat ; qu'il sera également relevé que, suite à une interrogation de cette dernière société sur l'affectation réelle de Mme [S] sur cet immeuble [Adresse 5], Mme [S] va confirmer à la barre avoir toujours travaillé sur cet immeuble, y compris pendant la période des travaux ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a eu au niveau des préposés affectés au nettoyage de cet immeuble deux situations bien différentes que la SAS La Providence II a cherché à masque pour tenter de faire reprendre par la SARL CED Groupe Propreté une douzaine d'employés : - d'une part se trouvait Mme [S] et Madame [L] qui ont toujours travaillé sur l'immeuble [Adresse 5] dans le cadre des différents contrats qui se sont succédé jusqu'au 15 avril 2011, - d'autre part les autres salariés qui ont cessé progressivement vers la fin de l'année 2010 d'y travailler et qui ne sont pas intervenus dans les contrats ayant lié la SAS La Providence II à la Préfecture de Paris ; qu'il est incontestable que, pour ces salariés qui ne travaillaient plus sur ce chantier depuis plus de quatre mois, les dispositions de l'accord sus-rappelé ne pouvaient trouver à s'appliquer et que c'est à tort que la SAS La Providence II a tenté de les faire transférer chez la SARL CED Groupe Propreté, créant ainsi une confusion regrettable en l'espèce ; que par contre Mme [S], il sera relevé qu'elle remplissait toutes les conditions requises par l'accord sus-rappelé pour être reprise par la SARL CED Groupe Propreté étant observé que : la SAS La Providence II l'avait conservée, comme Madame [S], à compter du 1er janvier 2011 sur ce chantier, la différence de consistance du marché ne saurait lui être opposée tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011 ; qu'il sera conclu en conséquence que le transfert de Mme [S] ne saurait être déclaré comme nul et que la société se devait de reprendre Mme [S] dans les conditions de l'accord dit annexe 7 à la convention collective nationale des entreprises de propreté ; QUE sur la rupture du contrat de travail, il convient d'observer en conséquence de ce qui précède que cette rupture concerne la SARL CED GROUPE PROPRETE ; que cette société avance qu'elle a rompu le contrat de travail de Mme [S] à la demande de cette dernière mais elle ne rapporte aucun élément à l'appui de cette affirmation ; qu'il est par contre établi que, après avoir établi un contrat de travail écrit que Mme [S] a refusé de signer, la SARL CED GROUPE PROPRETE a mis fin à ce contrat sans motiver sa décision ; qu'il importe peu de rechercher si le projet de cette société d'inclure une période d'essai dans le contrat proposé était légal eu égard aux dispositions de l'accord sus rappelé puisque, le contrat n'ayant pas été signé, il n'y avait pas de période d'essai ; que la rupture du contrat de Mme [S] doit en conséquence s'analyser comme ayant les conséquences d'un licenciement et il sera alloué à Mme [S] : - une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois, dans la limite de la demande présentée, soit la somme 3 878,22 € et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente soit la somme de 387,22 €, une indemnité légale de licenciement de 9 480,07 € prenant en compte l'ancienneté acquise par Mme [S] sur le chantier ; qu'en outre, eu égard aux circonstances dans lesquelles est intervenue la rupture à l'initiative de la société, il convient de faire application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail ; Mme [S] ne rapporte pas d'éléments faisant apparaître qu'elle a, comme elle l'avance, effectué des recherches en vue de trouver un nouvel emploi et de difficultés particulières dans un domaine d'activité où les sociétés recherchent des préposés ;
 
 ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990 ne prévoit que le transfert des salariés attachés au marché ayant fait l'objet du changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux ; qu'il en résulte que le marché dévolu au nouveau prestataire doit avoir le même objet et concerner les mêmes locaux ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que la société AAF La Providence II à la suite de la résiliation au 31 décembre 2010 du marché de nettoyage de l'immeuble "[Adresse 5]" à Paris 15ème arrondissement passé avec la banque BPCE propriétaire d'un budget de 52 000 euros mensuels concernant une quinzaine de salariés, avait conclu un nouveau marché avec la Préfecture de Police locataire d'un budget de 1 600 euros mensuels concernant deux salariés en sorte que le transfert du contrat de travail de ces salariées ne pouvait avoir eu lieu faute d'identité d'objet entre les deux marchés de nettoyage s'étant succédés dans les mêmes locaux ; qu'en retenant pour dire que le contrat de travail de la salariée a été transféré à la société CED Groupe Propreté à compter du 18 avril 2011, que les marchés confiés successivement par la Préfecture de Paris à la société AAF La Providence II et à la société CED Groupe Propreté, portaient sur les mêmes locaux sans avoir égard à la circonstance pourtant constaté, que la société AAF La Providence II avait signé un nouveau contrat de nettoyage avec la Préfecture de Paris pour une durée de trois mois et demi en ne maintenant sur le site que deux salariées pour une prestation plus réduite, énonçant en outre que la différence de consistance du marché ne saurait être opposé à la salariée tant au 1er janvier qu'au 15 avril 2011, la cour d'appel a violé l'accord du 29 mars 1990 et de l'article 1134 du code civil ;
 
 ALORS en tout état de cause QU'en ne s'expliquant pas davantage sur la consistance des deux marchés confiés successivement par la Préfecture de Paris à la société AAF La Providence II à partir du 1er janvier 2011 et à la société CED Groupe Propreté à compter du 18 avril 2011, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 et de l'article 1134 du code civil ;
 
 ET ALORS en tout cas QUE si la cassation devait intervenir sur le pourvoi de la société LFC PROP, elle s'étendrait par application de l'article 624 du code de procédure civile aux chefs de l'arrêt critiqués par le présent moyen ;
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société AAF La Providence II à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et psychologique causé par le transfert frauduleux de son contrat de travail et l'absence de tout paiement depuis le 8 mai 2011 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES énoncés au premier moyen ;
 
 ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef ici querellé en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande de condamnation de société AAF La Providence II à lui payer la somme 600 euros avec les congés afférents à titre de rappel de prime de qualité due de janvier à avril 2011 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES que Mme [S] ne produit aucun élément de preuve quant à la prime qualité demandée ;
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme [S] n'établit pas son droits aux primes qu'elle réclame ;
 
 ALORS QUE le juge est tenu de se prononcer sur les éléments de preuve versés aux débats au soutien de leur prétention ; qu'en déboutant la salariée faute d'élément de preuve produit sans se prononcer sur les pièces 3 et 4 relatives aux bulletins de salaires des années 2010 et 2011 faisant apparaître un salaire brut mensuel de 1 939,11 euros en 2010 ramené à 1 547 euros en 2010 et la suppression de la prime qualité, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile.
 
 
 POURVOI INCIDENT
 
 
 MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE (contre la société LFC aux droits de CED)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de sa demande de condamnation de la société CED Groupe Propreté, formée à titre subsidiaire pour le cas où l'accord du 29 mars 1999 serait jugé applicable, à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et psychologique causé par l'absence de tout paiement depuis le 8 mai 2011 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES énoncés au premier moyen du pourvoi provoqué ;
 
 ALORS QUE l'employeur est tenu de réparer le préjudice qu'il a causé au salarié en raison de la violation de la réglementation qui s'applique au contrat de travail ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de réparation du préjudice subi du fait du non respect de l'accord du 29 mars 1999 par la société CED Groupe Propreté génératrice d'une privation d'allocation chômage du fait d'une attestation d'emploi non conforme à la situation issue de l'application de cet accord et distinct du préjudice résultant de la perte d'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ensemble l'accord du 29 mars 1999 ;
 
 ALORS QU'en tout état de cause, en ne recherchant pas le préjudice, distinct du préjudice résultant de la perte d'emploi, consécutif au refus du transfert du contrat de travail précédent en vertu de l'accord du 29 mars 1999 par la société CED Groupe Propreté qui a partant délivré une attestation Pôle Emploi visant une période travaillée du 26 avril au 9 mai 2011 générant d'une privation d'allocation chômage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ensemble l'accord du 29 mars 1999.