Cour de Cassation · soc — 4 novembre 2016

SOC.

 JT



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 4 novembre 2016




 Cassation partielle


 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 1986 F-D

 Pourvoi n° Q 15-18.956







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. W... G..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 3 avril 2015 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Labo MD, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La société Labo MD a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 4 octobre 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, M. Ludet, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. G..., de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société Labo MD, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. G..., engagé par la société Labo MD (la société) en tant que VRP le 1er mars 2005, a démissionné le 3 janvier 2011 et quitté son travail après avoir perçu la contrepartie financière d'une clause de non concurrence ; que l'employeur, soutenant que cette clause n'avait pas été respectée, a saisi la juridiction prud'homale ;

 Sur le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié :

 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de 10 000 euros au titre du préjudice subi en raison de la clause d'exclusivité abusive, alors, selon le moyen qu'au terme de l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, un voyageur représentant placier peut bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ; que si l'application de la déduction forfaitaire spécifique est subordonnée à la condition que le ou les salariés ou leurs représentants, préalablement consultés, ne s'y soient pas expressément opposés, l'employeur conserve néanmoins la faculté d'appliquer la déduction forfaitaire spécifique ou d'y renoncer ; qu'en se bornant, par motifs adoptés, a énoncé que « la société Labo MD et M. G... avaient convenu l'application de la déduction forfaitaire, dès le contrat de travail initial et la signature d'un avenant en 2005 prévoit une rémunération uniquement sur commissions » pour en déduire qu'« il convient en conséquence de faire droit à la demande de M. G..., dans la limite de la prescription quinquennale (soit pour la période du 30 septembre 2006 à décembre 2009) et du plafond annuel », sans rechercher, comme elle y était invitée, si les parties n'avait pas choisi d'appliquer un autre système d'indemnisation des frais professionnels consistant dans le remboursement direct des frais engagés avant décembre 2009, nonobstant ce que prévoyait le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2009 (NOR: SANS0224282A) et de la circulaire ministérielle DSS/SDFSS/5 B n° 2005-376 du 4 août 2005 ;

 Mais attendu qu'ayant relevé que la clause contenue au contrat empêchait seulement le salarié de travailler pour un concurrent de la société et ne limitait pas sa liberté de travailler, dans le cadre du temps partiel dont il disposait, pour un autre employeur, à condition de ne pas concurrencer la société Labo MD, la cour d'appel en a, sans dénaturation, exactement déduit que la demande n'était pas fondée ; que le moyen ne peut être accueilli ;

 Mais, sur le premier moyen du même pourvoi :

 Vu les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, L. 1121-1 du code du travail et 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants et placiers du 3 octobre 1975 ;

 Attendu que, pour déclarer la clause de non concurrence valable et condamner le salarié à verser à la société des sommes perçues en contrepartie de cette clause, l'arrêt énonce que celle-ci, insérée au contrat, fait interdiction au salarié d'exercer directement ou indirectement, que ce soit pour son compte personnel ou pour le compte d'un autre employeur ou producteur, une activité similaire portant sur des produits identiques ou similaires à ceux qui lui ont été confiés par la société, sur son secteur et dans les départements où il a exercé une activité et ce pendant une période de six mois, limitée dans le temps et l'espace, au secteur d'activité territorial qu'il connaît parfaitement ; que cette partie de la clause est donc licite ;

 Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le champ de l'obligation correspondait au secteur tel qu'il avait été modifié par l'avenant du 15 avril 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

 Sur les deuxième et troisième moyens du même pourvoi :

 Vu les articles 2242 du code civil, L. 3245-1 et R. 1452-1 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;

 Attendu que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ;

 Attendu que, pour déclarer prescrite une partie de la demande en rappel des cotisations, l'arrêt énonce que cette demande, formulée pour la première fois par des conclusions du 31 juillet 2012, est irrecevable pour la période antérieure au 31 juillet 2007 ;

 Attendu que, pour déclarer prescrite une partie de la demande en rappel des retenues opérées sur le salaire au titre des cadeaux effectués aux clients entre le mois d'octobre 2006 et le mois de mai 2010, l'arrêt énonce que cette demande, présentée pour la première fois en mai 2014, est atteinte par la prescription triennale ;

 Qu'en statuant ainsi, alors que la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 30 septembre 2011 même si certaines demandes avaient été présentées en cours d'instance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 Et, sur le pourvoi incident de l'employeur :

 Vu l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts ;

 Attendu que, pour condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme au titre des frais professionnels, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que les parties avaient convenu de l'application de la déduction forfaitaire et qu'il convient, pour calculer le montant de la créance du salarié, de déduire chaque mois 30 % du salaire brut et de recalculer sur la masse restante les cotisations sociales dues, le surplus devant être reversé au salarié ;

 Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les parties n'avaient pas choisi un autre système d'indemnisation des frais professionnels consistant dans le remboursement direct des frais engagés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare valable la clause de non concurrence et condamne M. W... G... à payer à la Sarl Labo MD la somme de 2 409,04 euros au titre des sommes versées en contrepartie du respect de la clause y compris les charges patronales et la somme de 34 529,56 euros au titre de la clause pénale pour non respect de la clause de non concurrence, en ce qu'il déboute M. W... G... de sa demande relative aux cadeaux effectués aux clients et en ce qu'il confirme le jugement sur le rappel des cotisations sauf à indiquer que la somme due est 9 465,56 euros et condamne la Sarl Labo MD à payer cette somme à M. W... G..., l'arrêt rendu le 3 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;

 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. G..., demandeur au pourvoi principal

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la clause de non concurrence valable et d'avoir condamné Monsieur G... à verser à la société Labo MD une somme de 2.409,04 euros au titre des sommes versées en contrepartie du respect de la clause y compris les charges patronales et une somme de 34.529,56 euros au titre de la clause pénale pour non-respect de la clause de non concurrence ;

 AUX MOTIFS QUE : « 2 - sur la validité de la clause de non concurrence La clause de non concurrence insérée au contrat liant les parties fait interdiction au salarié "en raison notamment de la formation reçue par lui et des techniques particulières de ventes acquises par lui auprès de la société, d'exercer directement ou indirectement, que ce soit pour son compte personnel ou pour le compte d'un autre employeur ou producteur, une activité similaire portant sur des produits identiques ou similaires à ceux qui lui ont été confiés par la société, sur son secteur et dans les départements où le représentant a exercé une activité et ce pendant une période de six mois". Limitée dans le temps et l'espace, celui-ci étant son secteur d'activité territorial qu'il connaît parfaitement, et nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise, ce dont ne disconvient pas le salarié, cette partie de la clause de non concurrence est licite. La clause prévoit encore, conformément à la loi et à la convention collective applicable une contrepartie financière à la charge de l'employeur, dont il est indiqué qu'elle "sera égale au tiers du mois ; ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture du contrat de représentation consécutive à une démission". Monsieur G... soutient qu'il s'agit là d'une contrepartie financière dérisoire suivi en cela par les premiers juges qui ont relevé que si son montant était fixé conformément aux dispositions de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP, elle devait être considérée comme dérisoire au regard des secteurs d'activités sur lesquels s'étend l'interdiction de concurrence, la gamme de produits et du montant de la clause pénale en cas de manquement du salarié. Contrairement à ce que soutient Monsieur G..., et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, dans l'hypothèse où il est considéré que la contrepartie financière est dérisoire, ou dans celle, comme en l'espèce où cette contrepartie est minorée en cas de rupture imputable au salarié et non pas dans les autres hypothèses de rupture, seules ces stipulations doivent être réputées non écrites et non pas la clause déclarée nulle ou non écrite dans sa totalité. En l'occurrence seule la stipulation du montant de la contrepartie financière due en cas de démission du salarié doit être réputée non écrite le reste de la clause de non concurrence restant valable. Le jugement sera en conséquence réformé en ce qu'il a considéré non écrite la clause de non concurrence. » ;

 ET AUX MOTIFS QUE : « 4 - sur les conséquences du non respect de la clause de non concurrence Ainsi que le réclame la société Labo MD, elle est bien fondée à demander tout d'abord le remboursement des sommes qu'elle a été amenée à verser à Monsieur G... du fait du respect par ses soins de ladite clause, soit la somme totale de 2 409,04 € qu'elle lui a payée postérieurement à son départ laquelle somme comprend le montant des cotisations y compris patronales que la société a été amenée à verser à tort du fait des agissements fautifs de son salarié qui doit en assumer l'intégralité des conséquences préjudiciables. La clause de non concurrence insérée au contrat liant les parties fixe le montant de la clause pénale exigée en cas de non respect de la clause de la façon suivante : "en cas d'infraction à cette clause, et pendant toute la durée de l'infraction, le montant de la pénalité sera égale à celui des rémunérations brutes versées par l'employeur durant les six derniers mois ou pendant la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure". En application de cette stipulation la SARL Labo MD réclame le paiement de la somme de 34 529,56 € dont le montant et le calcul ne sont pas discutés par Monsieur G..., lequel ne prétend pas non plus qu'en application des dispositions de l'article 1152 du code civil ce montant serait manifestement excessif et pourrait être modéré par la cour. Il y a lieu de faire droit à cette demande » ;

 ALORS, DE PREMIERE PART, QU'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; qu'il en résulte qu'une clause de non concurrence dont le secteur géographique d'application excède le secteur géographique d'activité confié au salarié est nulle ; que Monsieur G... démontrait dans ses écritures (p.9-11) que son secteur d'activité délimité par le contrat de travail initial au département de la Nièvre avait été restreint par un avenant au contrat du 15 avril 2005 à certaines circonscriptions administratives seulement de ce département, sans pour autant que le périmètre de la clause de non concurrence ne soit restreint, de sorte que le champ géographique prévu dans cette clause de non concurrence excédait le secteur d'activité qui lui était confié au moment de la rupture du contrat de travail; que la cour d'appel, qui a constaté que la clause contractuelle interdisait au salarié de mener une activité concurrente « sur son secteur et dans les départements où le représentant a exercé une activité », en a à tort déduit que « limitée dans le temps et l'espace, celui-ci étant son secteur d'activité territorial qu'il connaît parfaitement, […] cette partie de la clause de non concurrence est licite » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le champ de l'obligation correspondait au secteur tel qu'il avait été modifié par l'avenant du 15 avril 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;

 ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 prévoit que l'interdiction de non concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat ; que le contrat de travail d'un salarié ne peut comporter une clause de non concurrence dont le champ d'application est plus étendu que celui défini par la convention collective applicable ; qu'en l'espèce, la clause contractuelle interdisait au salarié d'exercer une activité concurrente « sur son secteur et dans les départements où le représentant a exercé une activité » alors que l'obligation de non concurrence prévue à l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 ne s'applique qu'au secteur d'activité confié au salarié « au moment de la notification de la rupture du contrat » ; qu'il en résultait que le secteur géographique prévu par la clause contractuelle excédait celui prévu par la convention collective, de sorte que la cour d'appel aurait dû prononcer, ainsi qu'il lui était demandé, la nullité de la clause contractuelle ; qu'en jugeant que « limitée dans le temps et l'espace, celui-ci étant son secteur d'activité territorial qu'il connaît parfaitement, […] cette partie de la clause de non concurrence est licite », la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;

 ALORS, DE TROISIEME PART, QU'une contrepartie dérisoire à la clause de non concurrence équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle ; qu'en l'espèce, Monsieur G... faisait valoir dans ses écritures (pp.8-13) le caractère dérisoire de la contrepartie financière prévue par son contrat de travail ; qu'en refusant de rechercher si la contrepartie financière à l'obligation de non concurrence à la charge de Monsieur G... ne présentait pas un caractère dérisoire, au motif inopérant selon lequel « en l'occurrence seule la stipulation du montant de la contrepartie financière due en cas de démission du salarié doit être réputée non écrite le reste de la clause de non concurrence restant valable », la cour d'appel a violé l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, et l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement sur le rappel des cotisations sauf à indiquer que la somme due est 9.465,56 euros et d'avoir condamné la société Labo MD à verser à Monsieur G... une somme limitée à ce montant ;

 AUX MOTIFS QUE : « 6- sur les demandes reconventionnelles de Monsieur G... a) sur la demande en rappel de cotisations En l'absence de moyen nouveau et de pièces nouvelles, c'est par des motifs que la cour adopte que les premiers juges ont retenu que la société Labo MD devait rembourser à Monsieur G... les cotisations indûment perçues au titre de frais professionnels, dans la limite de la prescription quinquennale. Cependant cette demande de Monsieur G... n'ayant été formulée pour la première fois que par ses conclusions du 31 juillet 2012 il est irrecevable à demander un remboursement pour la période antérieure du 31 juillet 2007. Ainsi il n'est fondé pour l'année 2007 qu'à solliciter remboursement de 1 858,42 €, outre les montants retenus pour les premiers juges pour les années 2008 et 2009, soit au total 9 465,56 € Le jugement sera confirmée de ce chef sauf à indiquer que la somme due est 9 465,56 €. » ;

 ALORS QUE si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur a saisi le conseil des prud'hommes par requête déposée au greffe le 30 septembre 2011 (arrêt, p.2, al.9) ; que pour limiter à une certaine somme le rappel de cotisations dues à Monsieur G..., la cour d'appel a retenu que « cette demande de Monsieur G... n'ayant été formulée pour la première fois que par ses conclusions du 31 juillet 2012 il est irrecevable à demander un remboursement pour la période antérieure du 31 juillet 2007 » (arrêt, p.10, al. 1) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 30 septembre 2011, même si les demandes reconventionnelles, procédant du même contrat de travail ayant lié les parties, avaient été présentées par le salarié en cours d'instance, la cour d'appel a violé les articles 2242 du code civil, L. 3245-1 et R. 1452-1 du code du travail.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur G... de sa demande relative aux retenues opérées sur son salaire au titre des cadeaux effectués aux clients entre le mois d'octobre 2006 et le mois de mai 2010 ;

 AUX MOTIFS QUE : e) sur les retenues opérées sur le salaire au titre des cadeaux accordés aux clients Monsieur G... effectue pour la première fois par ses conclusions déposées au mois de mai 2014 une demande au titre de ces cadeaux depuis le mois d'octobre 2006 jusqu'au mois de mai 2010. En application des dispositions nouvelles en matière de prescription, la demande, présentée pour la première fois par conclusions de mai 2014 se trouve atteinte par la prescription triennale. Monsieur G... en sera débouté » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur a saisi le conseil des prud'hommes par requête déposée au greffe le 30 septembre 2011 (arrêt, p. 2, al. 9) ; que pour juger prescrite la demande présentée par Monsieur G... relative aux retenues opérées sur son salaire au titre des cadeaux accordés aux clients entre le mois d'octobre 2006 et le mois de mai 2010, la cour d'appel a considéré qu' « en application des dispositions nouvelles en matière de prescription, la demande, présentée pour la première fois par conclusions de mai 2014 se trouve atteinte par la prescription triennale » (arrêt, p.11, al.2) ; qu'en statuant ainsi, alors que la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 30 septembre 2011, même si les demandes reconventionnelles, procédant du même contrat de travail ayant lié les parties, avaient été présentées par le salarié en cours d'instance, la cour d'appel a violé les articles 2242 du code civil, L. 3245-1 et R. 1452-1 du code du travail ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, prévoyait un délai quinquennal de prescription de l'action en paiement du salaire ; que si la loi du 14 juin 2013 a modifié l'article L. 3245-1 du code du travail pour instaurer une prescription triennale, l'article V de l'article 21 de la loi a prévu des dispositions transitoires aux termes desquels « lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne » ; qu'il en résulte que le nouveau délai de prescription ne peut pas être antérieur à la date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013 ; qu'en l'espèce, l'employeur a saisi le conseil des prud'hommes par requête déposée au greffe le 30 septembre 2011 (arrêt, p.2, al.9) ; que pour juger prescrite la demande présentée par Monsieur G... relative aux retenues opérées sur son salaire au titre des cadeaux accordés aux clients entre le mois d'octobre 2006 et le mois de mai 2010, la cour d'appel a considéré qu' « en application des dispositions nouvelles en matière de prescription, la demande, présentée pour la première fois par conclusions de mai 2014 se trouve atteinte par la prescription triennale » (arrêt, p.11, al.2) ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'en application des dispositions transitoires prévues par la loi du 14 juin 2013, la prescription quinquennale continuait à s'appliquer, la cour d'appel a violé les articles 2242 du code civil, L. 3245-1 et R. 1452-1 du code du travail, ainsi que les dispositions transitoires prévues à l'article 21 de la loi du 14 juin 2013.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur G... de sa demande en paiement d'une indemnité de 10.000 euros au titre du préjudice subi en raison de la clause d'exclusivité abusive ;

 AUX MOTIFS QUE : « f) sur la validité de la clause d'exclusivité C'est à juste titre que les premiers juges ont débouté Monsieur G... de la demande en paiement de dommages et intérêts relativement à la stipulation convenue à ce titre dans son contrat de travail à temps partiel, en retenant notamment que les clauses d'exclusivité et de non concurrence ne poursuivaient effectivement pas le même objet. Cependant la clause contenue au contrat empêchait seulement Monsieur G... de travailler pour un concurrent de la société Labo MD, ce qui est parfaitement licite et ne limitait pas sa liberté de travailler, dans le cadre du temps partiel dont il disposait, pour un autre employeur, à condition de ne pas concurrencer la société Labo MD, ce qui est un impératif légitime de l'entreprise. Cette clause ne peut donc s'analyser en un clause d'exclusivité interdite en matière de contrat à temps partiel. Par cette substitution de motifs le jugement sera confirmé » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE la clause d'un contrat de travail par laquelle un salarié s'engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ne peut lui être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité professionnelle ; que le salarié est fondé à obtenir la réparation du préjudice ayant résulté pour lui de cette clause illicite ; qu'en l'espèce, le contrat de VRP de Monsieur G... du 15 février 2005 stipulait une durée de travail de 32 heures hebdomadaire (article 8, en production) ; que ce contrat stipulait néanmoins que « Le REPRESENTANT exercera ses fonctions de façon exclusive et constante au nom et pour le compte de la SOCIETE et sous les clauses et conditions suivantes que le REPRESENTANT déclare accepter » (contrat, p.1) ; que l'article 5 dudit contrat intitulé « Exclusivité/ Obligations » stipulait que « Pendant toute la durée du présent contrat, le Représentant s'engage à exercer son activité exclusivement pour le compte de la Société » ; que la cour d'appel a reconnu dans ses propres constatations que Monsieur G... avait été embauché par la société Labo MD en qualité de « VRP exclusif à durée indéterminée à temps partiel » (arrêt, p.2, al.5) ; qu'en considérant pourtant que la clause d'exclusivité contenue à l'article 5 du contrat de travail de Monsieur G... « empêchait seulement le salarié de travailler pour un concurrent de la société Labo MD », de sorte que « cette clause ne peut donc s'analyser en une clause d'exclusivité interdite en matière de contrat à temps partiel », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond ont l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le contrat de VRP de Monsieur G... du 15 février 2005 stipulait que « Le REPRESENTANT exercera ses fonctions de façon exclusive et constante au nom et pour le compte de la SOCIETE et sous les clauses et conditions suivantes que le REPRESENTANT déclare accepter » ; que l'article 5 dudit contrat intitulé « Exclusivité/Obligations » stipulait que « Pendant toute la durée du présent contrat, le Représentant s'engage à exercer son activité exclusivement pour le compte de la Société » ; que pour juger valide cette clause intégré au sein d'un contrat à temps partiel et débouter Monsieur G... de sa demande d'indemnité à ce titre, la cour d'appel a considéré que cette clause « empêchait seulement le salarié de travailler pour un concurrent de la société Labo MD », de sorte que « cette clause ne peut donc s'analyser en une clause d'exclusivité interdite en matière de contrat à temps partiel »; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a dénaturé les stipulations précitées et violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe susvisé.Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Labo MD, demanderesse au pourvoi incident

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement sur le rappel des cotisations sauf à indiquer que la somme due est 9.465,56 euros au titre des frais professionnels et d'AVOIR condamné la société Labo MD à verser à Monsieur G... cette somme.

 AUX MOTIFS QU'en l'absence de moyen nouveau et de pièces nouvelles, c'est par des motifs que la cour adopte que les premiers juges ont retenu que la société Labo MD devait rembourser à M. G... les cotisations indûment perçues au titre de frais professionnels, dans la limite de la prescription quinquennale ; que cependant cette demande de M. G... n'ayant été formulée pour la première fois que par ses conclusions du 31 juillet 2012 il est irrecevable à demander un remboursement pour la période antérieure du 31 juillet 2007 ; qu'ainsi il n'est fondé pour l'année 2007 qu'à solliciter remboursement de 1 858,42 euros, outre les montants retenus pour les premiers juges pour les années 2008 et 2009, soit au total 9 465,56 euros ; que le jugement sera confirmée de ce chef sauf à indiquer que la somme due est 9 465,56 euros ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. G... fait valoir que son employeur n'a pas appliqué l'abattement forfaitaire de 30 % sur le salaire brut pour frais professionnels qu'à compter du mois de décembre 2009 et qu'il est dès lors fondé à demander le remboursement des cotisations sociales indûment prélevées ; que la société Labo MD précise qu'il y a lieu de limiter la demande de M. G... à la prescription quinquennale et qu'en l'espèce jusqu'en août 2009, M. G... disposait d'un véhicule de société pour lequel il bénéficiait d'un remboursement direct des frais professionnels et ne pouvait dès lors pas avoir une déduction forfaitaire de 30 % ; qu'il ressort des éléments transmis par les parties que le contrat de travail de M. G... prévoit dans l'article 10 que « la société appliquerait l'abattement évalué forfaitairement à 30 % sur le salaire brut pour frais professionnels jusqu'au montant du plafond en vigueur. Le représentant accepte expressément cette disposition. Il a cependant la possibilité d'y renoncer en le notifiant à la société par lettre recommandée avec AR » ; qu'également, il apparaît que l'employeur a fait l'objet d'un rappel par l'URSSAF dans la mesure où il a pu certaines années appliquer les deux régimes de prise en compte des frais professionnels pour un même salarié (déduction forfaitaire des frais réels) ; qu'en l'espèce, la société Labo MD et M. G... avaient convenu l'application de la déduction forfaitaire, dès le contrat de travail initial et la signature d'un avenant en 2005 prévoit une rémunération uniquement sur commissions ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de M. G..., dans sa limité de la prescription quinquennale (soit pour la période du 30 septembre 2006 à décembre 2009) et du plafond annuel ; qu'il convient en conséquence de déduire chaque mois un abattement de 30 % du salaire brut et de recalculer sur la masse restante les cotisations sociales salariales dues, le surplus devant être reversé au salarié ; que la société Labo MD sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 10 951,14 euros au titre des cotisations indûment perçues qui se décomposent comme il suit : 3344 euros pour l'année 2007, étant précisé que le plafond d'abattement était éteint à compter d'avril 2007, 3 662,99 euros pour l'année 2008 étant précisé que le plafond d'abattement était atteint à compter d'avril 2008, 3 944,15 euros pour l'année 2009 ; que pour l'année 2006, les parties n'ont pas fourni l'ensemble des bulletins de paie de la période mais il apparaît que l'abattement de 30 % était appliqué sur les salaires bruts des mois de janvier à avril 2006, M. G... devant vraisemblablement atteindre le plafond en 2006 ; que ne fournissant pas les éléments au soutien de sa demande pour cette année précise, il sera débouté de sa demande.

 ALORS QU'au terme de l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, un voyageur représentant placier peut bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ; que si l'application de la déduction forfaitaire spécifique est subordonnée à la condition que le ou les salariés ou leurs représentants, préalablement consultés, ne s'y soient pas expressément opposés, l'employeur conserve néanmoins la faculté d'appliquer la déduction forfaitaire spécifique ou d'y renoncer ; qu'en se bornant, par motifs adoptés, a énoncé que « la société Labo MD et M. G... avaient convenu l'application de la déduction forfaitaire, dès le contrat de travail initial et la signature d'un avenant en 2005 prévoit une rémunération uniquement sur commissions » (jugement, p. 8) pour en déduire qu'« il convient en conséquence de faire droit à la demande de M. G..., dans la limite de la prescription quinquennale (soit pour la période du 30 septembre 2006 à décembre 2009) et du plafond annuel » (jugement, p.8), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, pp. 18 et suiv.), si les parties n'avait pas choisi d'appliquer un autre système d'indemnisation des frais professionnels consistant dans le remboursement direct des frais engagés avant décembre 2009, nonobstant ce que prévoyait le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2009 (NOR:SANS0224282A) et de la circulaire ministérielle DSS/SDFSS/5 B no 2005-376 du 4 août 2005.