Cour de Cassation · soc — 8 décembre 2016

SOC.

 CF



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 8 décembre 2016




 Cassation partielle sans renvoi


 M. FROUIN, président



 Arrêt n° 2290 FS-D

 Pourvois n° X 14-10.265
 Z 14-10.267 JONCTION


 
 
 

 

 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur les pourvois n°s X 14-10.265 et Z 14-10.267 formés par l'association OGEC Saint Joseph, dont le siège est [...] ,

 contre deux arrêts rendus le 20 novembre 2013 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans les litiges l'opposant :

 1°/ à M. U... F..., domicilié [...] ,

 2°/ à M. R... S..., domicilié [...] ,

 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de chacun de ses recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 8 novembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Huglo, conseiller rapporteur, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mme Slove, conseillers, Mmes Wurtz, Sabotier, Salomon, Depelley, Duvallet, Barbé, M. Le Corre, Mmes Prache, Chamley-Coulet, conseillers référendaires, M. Weissmann, avocat général référendaire, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Huglo, conseiller, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de l'association OGEC Saint Joseph, l'avis de M. Weissmann, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu leur connexité, joint les pourvois n° X 14-10.265 et Z 14-10.267 ;

 Attendu, selon les arrêts attaqués, que MM. F... et S..., enseignants comme maîtres contractuels au sein de l'association Institution Saint Joseph, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, délégués du personnel et membres titulaires du comité d'entreprise, ont saisi le 9 juillet 2009 la juridiction prud'homale d'une demande en paiement des heures de délégation accomplies en dehors de leur temps de travail de juin 2004 à juin 2009 ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que l'association OGEC Saint-Joseph fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux maîtres d'enseignement les heures de délégation litigieuses, ainsi que des dommages-intérêts pour le retard de paiement de ces sommes et le défaut de déclaration aux organismes sociaux des cotisations de sécurité sociale afférentes ainsi qu'à la remise d'une fiche annexée aux bulletins de salaire alors, selon le moyen, que le mandat syndical détenu par un salarié est nécessairement adossé au contrat de travail qu'il a conclu avec son employeur et que les maîtres de l'enseignement privé, en leur qualité d'agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, ce dont il résulte que la rémunération qui leur est due pour les heures de délégation qu'ils effectuent dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que ce soit dans leur temps de travail ou en-dehors de celui-ci, ne peut incomber à l'établissement de sorte qu'en condamnant l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. F... et à M. S... la somme de 17 941,26 euros représentant le montant brut des créances à caractère salarial qu'il détenait contre elle au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, outre des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le refus ou le retard de paiement de ladite somme, mais aussi par le défaut de déclaration aux organismes sociaux concernés que le défaut de versement des cotisations dues à ces organismes sur les créances à caractère salarial dont il était titulaire à son encontre, au motif que les premiers juges avaient considéré que les heures de délégation et de séance au comité d'entreprise donnaient lieu, à une créance de nature salariale soumise à cotisations sociales, les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise avaient le caractère de salaires et ouvraient donc droit à congés payés, étant indifférent à cet égard que l'association OGEC Saint-Joseph ne soit pas l'employeur de MM. F... et S..., la cour d'appel a violé par fausse application la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, le principe constitutionnel de participation prévu au 8e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ainsi que, par refus d'application, l'article L. 442-5 du code de l'éducation ensemble les articles L. 1221-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et suivants et L. 2143-13 du code du travail ;

 Mais attendu qu'il résulte des arrêts et des conclusions de l'association devant les juges du fond que celle-ci reconnaissait devoir le paiement des heures de délégation des maîtres d'enseignement prises en dehors du temps de travail et faisait valoir que ces sommes avaient le caractère de rémunérations soumises aux cotisations de sécurité sociale ; que le moyen contraire à la position prise par l'association devant les juges du fond, est irrecevable ;

 Sur le second moyen, pris en sa première branche :

 Attendu que l'association fait grief aux arrêts de lui ordonner de remettre aux intéressés les fiches afférentes à ces sommes, visées à l'article R. 3243-4 du code du travail, sous astreinte, alors, selon le moyen, que le salarié est celui qui accomplit son travail dans un lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, et que le titulaire d'un mandat syndical n'est aucunement placé, dans l'exercice dudit mandat dans un lien de subordination vis-à-vis de l'entreprise au sein de laquelle il l'exerce, si bien qu'en qualifiant de salaires les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise et MM. F... et S... de salariés de l'association OGEC Saint-Joseph et en ordonnant également à l'association OGEC Saint-Joseph de leur remettre des fiches ayant le même régime juridique qu'un bulletin de paie, quand l'exercice d'un tel mandat est exclusif d'un lien de subordination et que l'association OGEC Saint-Joseph n'était pas son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et suivants et L. 2143-13 et R. 3243-4 du code du travail ;

 Mais attendu que les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ayant la nature juridique de rémunérations, c'est à bon droit que la cour d'appel a condamné l'association à la remise de la fiche annexée aux bulletins de travail visée par l'article R. 3243-4 du code du travail, dès lors qu'aux termes de l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 intégré à l'article L. 442-5 du code de l'éducation, nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants bénéficient des institutions représentatives du personnel dans les conditions prévues par le code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

 Vu l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 intégré à l'article L. 442-5 du code de l'éducation ;
 
 Attendu que, pour condamner l'association à verser aux maîtres de l'enseignement les heures de délégation en brut, l'arrêt retient que les cotisations sociales prélevées sur les salaires pour le compte du salarié appartiennent à celui-ci jusqu'à leur versement effectif aux organismes sociaux concernés et qu'elles ne peuvent en aucune manière être conservées par le débiteur des sommes ayant le caractère de salaires, qu'il appartenait à l'association de rechercher quels étaient les organismes sociaux concernés et de se mettre en rapport avec eux pour verser à chacun d'eux les cotisations légalement exigibles au titre des sommes à caractère salarial dont elle est redevable, que, faute pour l'association de justifier de ce qu'elle a réglé les cotisations sociales prélevées par elle sur les sommes dues au titre des heures de délégation et des séances du comité d'entreprise aux organismes sociaux concernés, elle doit verser aux maîtres contractuels l'intégralité des sommes brutes à caractère salarial dont elle leur est redevable ;

 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des textes susvisés que les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ayant la nature juridique de rémunérations, elles doivent donner lieu à cotisations de sécurité sociale versées aux unions de recouvrement en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, nonobstant l'absence de contrat de travail, et que la cour d'appel ne pouvait condamner l'association au paiement des sommes brutes qu'à charge pour l'établissement d'enseignement privé de déduire les cotisations de sécurité sociale de ces sommes et de les verser aux unions de recouvrement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 Et vu l'article 627 du code de procédure civile, les parties en ayant été avisées ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent l'association OGEC Saint Joseph à verser à MM. S... et F... le montant brut de leurs créances à caractère salarial au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, les arrêts rendus le 20 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

 Dit que le montant brut des condamnations litigieuses devra donner lieu à déduction des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui seront versées par l'association aux unions de recouvrement compétentes ;

 Condamne MM. S... et F... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour l'association OGEC Saint Joseph, demanderesse au pourvoi n° X 14-10.265.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt, partiellement confirmatif attaqué, d'avoir condamné l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. F... la somme de 17.941,26 € en deniers ou quittances, représentant le montant brut des créances à caractère salarial qu'il détenait contre elle au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le refus ou le retard de paiement de ladite somme, la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé tant par le défaut de déclaration aux organismes sociaux concernés que le défaut de versement des cotisations dues à ces organismes sur les créances à caractère salarial dont il était titulaire à l'encontre de ladite association et d'avoir ordonné à celle-ci de remettre à l'intéressé les fiches afférentes à ces sommes, visées à l'article R 3243-4 du code du travail, sous astreinte,

 AUX MOTIFS QUE

 « U... F... exerce les fonctions de professeur au sein de l'association OGEC SAINT-JOSEPH, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat ;

 il bénéficie du statut d'agent public de l'Etat et qu'en cette qualité il perçoit un traitement servi par la Trésorerie Générale du Rhône ;

 il est délégué du personnel et membre titulaire du comité d'entreprise de l'association ;

 le 9 juillet 2009 U... F... a saisi la juridiction du Travail en lui demandant de condamner l'association OGEC SAINT-JOSEPH à lui payer :

 1° la somme de 1.750 € au titre du temps passé aux réunions du comité d'entreprise de décembre 2007 à mai 2009 ainsi que celle de 175 € pour les congés payés y afférents,

 2° la somme de 18.852 € au titre des heures de délégation de juin 2004 à juin 2009 ainsi que celle de 1.885,20 € pour les congés payés y afférents,

 3° la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts ;

 par jugement du 4 octobre 2011 le Conseil de Prud'hommes de LYON a

 - dit que la rémunération des heures de délégation due à U... F... s'analyse en une dette salariale à la charge de l'association OGEC SAINT-JOSEPH,

 - condamné en conséquence ladite association à payer à U... F... l'équivalent en salaires nets des salaires bruts suivants

 * 26.774,99 €, au titre des heures de délégation,

 * 2.677,49 € pour les congés payés y afférents,

 ce avec intérêts légaux depuis le 9 juillet 2009 dans la limite des salaires échus à cette date,

 - ordonné à l'association OGEC SAINT-JOSEPH de remettre à U... F... les fiches annexes afférentes à ces sommes telles que prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail,

 - débouté les parties de toutes autres prétentions ;

 l'association OGEC SAINT-JOSEPH a régulièrement relevé appel de cette décision le 24 octobre 2011 ;

 elle fait essentiellement valoir à l'appui de sa contestation que les premiers juges n'ont pas tenu compte de la totalité des sommes qu'elle a consenti à verser à U... F... malgré le litige qui les opposait, de sorte qu'il ne reste plus rien dû à l'intimé ;

 par d'excellents motifs que la Cour adopte, les premiers juges ont considéré que les heures de délégation et de séance au comité d'entreprise donnaient lieu, au profit de U... F... contre l'association OGEC SAINT-JOSEPH, à une créance de nature salariale soumise à cotisations sociales ;

 les sommes brutes dues au titre des séances au comité d'entreprise s'élèvent à 1.530,80 € ;

 les sommes brutes dues au titre des heures de délégation s'élèvent à 34.329,99 € ;

 les sommes brutes dues à ces deux titres représentent donc un total de 35.860,79 € auquel il convient d'ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 3.586,07 €, de sorte que la créance salariale de U... F... à l'encontre de l'association appelante est d'un montant de 39.446,86 € ;

 en effet, les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise ont le caractère de salaires et qu'elles ouvrent donc droit à congés payés, étant indifférent à cet égard que l'association OGEC SAINT-JOSEPH ne soit pas l'employeur de U... F... ;

 sur les versements effectués par l'association devant venir en déduction de la créance de l'intimé, que l'appelante soutient qu'il ne peut revenir à ce dernier que des sommes nettes après retenue des cotisations salariales, de sorte que les sommes qui lui ont été versées en cours de procédure représentant des sommes nettes, il convient en réalité de déduire du total brut de la créance la somme brute sur la base de laquelle ont été calculées les sommes nettes versées à l'intéressé ;

 l'intimé fait observer que l'association appelante ne reversant pas le montant des cotisations sociales aux organismes sociaux mais le conservant par devers elle, elle lui est redevable des sommes brutes constituant sa créance salariale ;

 l'association appelante indique avoir adressé le montant des cotisations sociales prélevées sur les salaires au rectorat qui, bien évidemment, lui a retourné les versements en question qu'il n'a pas qualité pour encaisser ;

 les cotisations sociales prélevées sur les salaires pour le compte du salarié appartiennent à celui-ci jusqu'à leur versement effectif aux organismes sociaux concernés et qu'elles ne peuvent en aucune manière être conservées par le débiteur des sommes ayant le caractère de salaires ;

 en l'espèce, il appartenait à l'association appelante de rechercher quels étaient les organismes sociaux concernés et de se mettre en rapport avec eux pour verser à chacun d'eux les cotisations légalement exigibles au titre des sommes à caractère salarial dont elle est redevable envers U... F... ;

 faute par l'association appelante de justifier de ce qu'elle a réglé les cotisations sociales prélevées par elle sur les sommes dues au salarié au titre des heures de délégation et des séances du comité d'entreprise aux organismes sociaux concernés, elle doit verser à l'intimé l'intégralité des sommes brutes à caractère salarial dont elle lui est redevable ;

 il est constant et non contesté qu'en cours de procédure, l'association appelante a versé à l'intimé la somme totale de 21.505,60 € ;

 elle reste donc redevable envers lui de la somme de 17.941,26 € ;

 l'association appelante déclare avoir effectué, quelques jours avant l'audience, un versement complémentaire de 5.169,86 € ;

 le conseil de l'intimé indique n'avoir pas reçu ce versement qu'il n'y a donc pas lieu de déduire le versement complémentaire allégué du solde restant dû, mais de condamner l'association appelante à payer à U... F... la somme de 17.941,26 € en deniers ou quittances ;

 sur la demande de dommages et intérêts pour non payement des sommes à caractère salarial qui étaient dues à l'intimé, que ce dernier a nécessairement subi un préjudice du fait du refus de payement qui lui a d'abord été opposé par l'association puis par l'extrême retard avec celle-ci a commencé à régulariser la situation de manière très incomplète ;

 compte tenu de l'importance des sommes dues, le défaut, puis le retard de règlement ont eu des incidences évidentes sur les revenus de l'intéressé et sur son mode de vie comme celui de sa famille ;

 l'association appelante sera donc condamnée à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ;

 sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-déclaration aux organismes de prévoyance, que la carence de l'association va contraindre l'intimé à des démarches délicates pour faire régulariser sa situation envers lesdits organismes même s'il sera en mesure de produire les fiches annexes prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail,

 il sera alloué à ce titre à U... F... la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts »,

 ET AUX MOTIFS, PARTIELLEMENT ADOPTES, QUE

 « Sur la nature des sommes dues au titre de l'activité représentative et le montant dû de ce chef

 L'article L 442-5 du code de l'éducation dispose que :

 "Les établissements d'enseignement privés du premier et du second degré peuvent demander à passer avec l'Etat un contrat d'association à l'enseignement public, s'ils répondent à un besoin scolaire reconnu qui doit être apprécié en fonction des principes énoncés aux articles L. 141-2, L. 151-1 et L. 442-1.

 Le contrat d'association peut porter sur une partie ou sur la totalité des classes de l'établissement. Dans les classes faisant l'objet du contrat, l'enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l'enseignement public. Il est confié, en accord avec la direction de l'établissement, soit à des maîtres de l'enseignement public, soit à des maîtres liés à l'Etat par contrat. Ces derniers, en leur qualité d'agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, dans le cadre de l'organisation arrêtée par le chef d'établissement, dans le respect du caractère propre de l'établissement et de la liberté de conscience des maîtres.

 Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent sont, pour l'application des articles L. 2141-11, L. 2312-8, L. 2322-6, L. 4611-1 à L. 4611-4 et L. 4611-6 du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l'établissement, tel que prévu à l'article L. 1111-2 du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail. Les rémunérations versées par l'Etat à ces personnels sont prises en compte pour le calcul de la masse salariale brute, tel que prévu aux articles L. 2325-12 et L. 2325-43 du même code, et la détermination du rapport entre la contribution aux institutions sociales et le montant global des salaires, mentionné à l'article L. 2323-86 du même code".

 Un arrêt de la cour de cassation a été rendu le 31 mai 2009 (N° de pourvoi: 08-40408) est rédigé comme il suit :

 "Le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement".

 L'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH reconnaît devoir paiement des dites heures.

 Le litige porte à titre principal sur la nature de ces sommes et l'existence de charges sociales afférentes.

 En effet, Monsieur U... F... considère que faute de lien salarial avec l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH et de lien de subordination, il ne saurait être considéré que cette rémunération s'analyse en un salaire et dès lors, il ne saurait être retenu une quelconque cotisation salariale.

 Cependant, il sera rappelé que les heures de délégation litigieuses sont celles accomplies en sus des heures de travail, des heures d'enseignement rétribuées par l'Etat.

 Par ailleurs, l'exercice des mandats représentatifs est effectué dans l'intérêt de la communauté de travail de l'établissement scolaire. Le bénéficiaire de cette activité est bien l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH, ce qui fonde son obligation de paiement.

 Monsieur U... F... a exercé son mandat dans le cadre de la représentation de personnels salariés de l'établissement scolaire défendeur à la présente instance et ainsi cette activité comme celle de tout représentant du personnel ou syndical d'une entreprise de droit privé doit être assimilée à du temps de travail effectif rémunéré en salaire (Soc 18/05/2011, 10-14121).

 En conséquence, l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH soutient à juste titre que ces sommes de nature salariale ouvrent droit à cotisations sociales.

 Monsieur U... F... sera débouté de ses demandes formées à titre principal.

 S'agissant de ses demandes subsidiaires, les parties s'opposent en premier lieu sur les montants dus.

 L'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH reconnaît dans ses écritures que le montant en brut des sommes dues au titre de la présence aux réunions du comité d'entreprise s'arrête à 1 108,15 euros mais la demande en justice est limitée à la somme de 998,80 euros.

 S'agissant des heures de délégation, les parties s'entendent sur le nombre d'heures effectuées.

 Au regard des comptes produits par Monsieur F..., il est reconnu de ce chef une créance salariale en brut s'arrête à la somme de 26.022,56 euros. La demande est pourtant limitée à la somme de 25.776,19 euros.

 La créance totale de Monsieur U... F... s'élèverait donc à la somme totale de 27.130,71 euros outre congés payés, mais il ne sera fait droit à sa demande que dans la limite des sommes réclamées, soit 26.774,99 euros outre 2.677,49 euros au titre des congés payés afférents,

 Les intérêts de droit sur ces sommes courront de l'introduction de cette instance.

 Enfin, l'article R 3243-4 du Code du Travail impose à l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH de remettre à Monsieur U... F... une fiche qui ayant le même régime juridique qu'un bulletin de paie reprend mention de la nature et du montant des rémunérations de l'activité de représentation précitée.

 Le demandeur sera reçu en sa demande de ce chef »,

 ALORS QUE le mandat syndical détenu par un salarié est nécessairement adossé au contrat de travail qu'il a conclu avec son employeur et que les maitres de l'enseignement privé, en leur qualité d'agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, ce dont il résulte que la rémunération qui leur est due pour les heures de délégation qu'ils effectuent dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement, que ce soit dans leur temps de travail ou en-dehors de celui-ci, ne peut incomber à l'établissement de sorte qu'en condamnant l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. F... la somme de 17.941,26 € représentant le montant brut des créances à caractère salarial qu'il détenait contre elle au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le refus ou le retard de paiement de ladite somme, mais aussi par le défaut de déclaration aux organismes sociaux concernés que le défaut de versement des cotisations dues à ces organismes sur les créances à caractère salarial dont il était titulaire à son encontre, au motif que les premiers juges avaient considéré que les heures de délégation et de séance au comité d'entreprise donnaient lieu, à une créance de nature salariale soumise à cotisations sociales, les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise avaient le caractère de salaires et ouvraient donc droit à congés payés, étant indifférent à cet égard que l'association OGEC Saint-Joseph ne soit pas l'employeur de U... F..., la cour d'appel a violé par fausse application la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, le principe constitutionnel de participation prévu au 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 13 ainsi que, par refus d'application, l'article L 442-5 du code de l'éducation ensemble les articles L 1221-1, L 2315-3, L 2325-6 et suivants et L 2143-13 du code du travail.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Le moyen reproche à l'arrêt, partiellement confirmatif attaqué, d'avoir condamné l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. F... la somme de 17 941,26 € en deniers ou quittances, représentant le montant brut des créances à caractère salarial qu'il détenait contre elle au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le refus ou le retard de paiement de ladite somme, la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé tant par le défaut de déclaration aux organismes sociaux concernés que le défaut de versement des cotisations dues à ces organismes sur les créances à caractère salarial dont il était titulaire à l'encontre de l'association et d'avoir ordonné à ladite association de remettre à l'intéressé les fiches afférentes à ces sommes, visées à l'article R 3243-4 du code du travail, sous astreinte,

 AUX MOTIFS QUE

 « U... F... exerce les fonctions de professeur au sein de l'association OGEC SAINT-JOSEPH, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat ;

 il bénéficie du statut d'agent public de l'Etat et qu'en cette qualité il perçoit un traitement servi par la Trésorerie Générale du Rhône ;

 il est délégué du personnel et membre titulaire du comité d'entreprise de l'association ;

 le 9 juillet 2009 U... F... a saisi la juridiction du Travail en lui demandant de condamner l'association OGEC SAINT-JOSEPH à lui payer :

 1° la somme de 1.750 € au titre du temps passé aux réunions du comité d'entreprise de décembre 2007 à mai 2009 ainsi que celle de 175 € pour les congés payés y afférents,

 2° la somme de 18.852 € au titre des heures de délégation de juin 2004 à juin 2009 ainsi que celle de 1.885,20 € pour les congés payés y afférents,

 3° la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts ;

 par jugement du 4 octobre 2011 le Conseil de Prud'hommes de LYON a

 - dit que la rémunération des heures de délégation due à U... F... s'analyse en une dette salariale à la charge de l'association OGEC SAINT-JOSEPH,

 - condamné en conséquence ladite association à payer à U... F... l'équivalent en salaires nets des salaires bruts suivants

 * 26.774,99 €, au titre des heures de délégation,

 * 2.677,49 € pour les congés payés y afférents,

 ce avec intérêts légaux depuis le 9 juillet 2009 dans la limite des salaires échus à cette date,

 - ordonné à l'association OGEC SAINT-JOSEPH de remettre à U... F... les fiches annexes afférentes à ces sommes telles que prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail,

 - débouté les parties de toutes autres prétentions ;

 l'association OGEC SAINT-JOSEPH a régulièrement relevé appel de cette décision le 24 octobre 2011 ;

 elle fait essentiellement valoir à l'appui de sa contestation que les premiers juges n'ont pas tenu compte de la totalité des sommes qu'elle a consenti à verser à U... F... malgré le litige qui les opposait, de sorte qu'il ne reste plus rien dû à l'intimé ;

 par d'excellents motifs que la Cour adopte, les premiers juges ont considéré que les heures de délégation et de séance au comité d'entreprise donnaient lieu, au profit de U... F... contre l'association OGEC SAINT-JOSEPH, à une créance de nature salariale soumise à cotisations sociales ;

 les sommes brutes dues au titre des séances au comité d'entreprise s'élèvent à 1.530,80 € ;

 les sommes brutes dues au titre des heures de délégation s'élèvent à 34.329,99 € ;

 les sommes brutes dues à ces deux titres représentent donc un total de 35.860,79 € auquel il convient d'ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 3.586,07 €, de sorte que la créance salariale de U... F... à l'encontre de l'association appelante est d'un montant de 39.446,86 € ;

 en effet, les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise ont le caractère de salaires et qu'elles ouvrent donc droit à congés payés, étant indifférent à cet égard que l'association OGEC SAINT-JOSEPH ne soit pas l'employeur de U... F... ;

 sur les versements effectués par l'association devant venir en déduction de la créance de l'intimé, que l'appelante soutient qu'il ne peut revenir à ce dernier que des sommes nettes après retenue des cotisations salariales, de sorte que les sommes qui lui ont été versées en cours de procédure représentant des sommes nettes, il convient en réalité de déduire du total brut de la créance la somme brute sur la base de laquelle ont été calculées les sommes nettes versées à l'intéressé ;

 l'intimé fait observer que l'association appelante ne reversant pas le montant des cotisations sociales aux organismes sociaux mais le conservant par devers elle, elle lui est redevable des sommes brutes constituant sa créance salariale ;

 l'association appelante indique avoir adressé le montant des cotisations sociales prélevées sur les salaires au rectorat qui, bien évidemment, lui a retourné les versements en question qu'il n'a pas qualité pour encaisser ;

 les cotisations sociales prélevées sur les salaires pour le compte du salarié appartiennent à celui-ci jusqu'à leur versement effectif aux organismes sociaux concernés et qu'elles ne peuvent en aucune manière être conservées par le débiteur des sommes ayant le caractère de salaires ;

 en l'espèce, il appartenait à l'association appelante de rechercher quels étaient les organismes sociaux concernés et de se mettre en rapport avec eux pour verser à chacun d'eux les cotisations légalement exigibles au titre des sommes à caractère salarial dont elle est redevable envers U... F... ;

 faute par l'association appelante de justifier de ce qu'elle a réglé les cotisations sociales prélevées par elle sur les sommes dues au salarié au titre des heures de délégation et des séances du comité d'entreprise aux organismes sociaux concernés, elle doit verser à l'intimé l'intégralité des sommes brutes à caractère salarial dont elle lui est redevable ;

 il est constant et non contesté qu'en cours de procédure, l'association appelante a versé à l'intimé la somme totale de 21.505,60 € ;

 elle reste donc redevable envers lui de la somme de 17.941,26 € ;

 l'association appelante déclare avoir effectué, quelques jours avant l'audience, un versement complémentaire de 5.169,86 € ;

 le conseil de l'intimé indique n'avoir pas reçu ce versement qu'il n'y a donc pas lieu de déduire le versement complémentaire allégué du solde restant dû, mais de condamner l'association appelante à payer à U... F... la somme de 17.941,26 € en deniers ou quittances ;

 sur la demande de dommages et intérêts pour non payement des sommes à caractère salarial qui étaient dues à l'intimé, que ce dernier a nécessairement subi un préjudice du fait du refus de payement qui lui a d'abord été opposé par l'association puis par l'extrême retard avec celle-ci a commencé à régulariser la situation de manière très incomplète ;

 compte tenu de l'importance des sommes dues, le défaut, puis le retard de règlement ont eu des incidences évidentes sur les revenus de l'intéressé et sur son mode de vie comme celui de sa famille ;

 l'association appelante sera donc condamnée à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ;

 sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-déclaration aux organismes de prévoyance, que la carence de l'association va contraindre l'intimé à des démarches délicates pour faire régulariser sa situation envers lesdits organismes même s'il sera en mesure de produire les fiches annexes prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail »,

 ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE

 « Sur la nature des sommes dues au titre de l'activité représentative et le montant dû de ce chef

 L'article L 442-5 du code de l'éducation dispose que :

 "Les établissements d'enseignement privés du premier et du second degré peuvent demander à passer avec l'Etat un contrat d'association à l'enseignement public, s'ils répondent à un besoin scolaire reconnu qui doit être apprécié en fonction des principes énoncés aux articles L. 141-2, L. 151-1 et L. 442-1.

 Le contrat d'association peut porter sur une partie ou sur la totalité des classes de l'établissement. Dans les classes faisant l'objet du contrat, l'enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l'enseignement public. Il est confié, en accord avec la direction de l'établissement, soit à des maîtres de l'enseignement public, soit à des maîtres liés à l'Etat par contrat. Ces derniers, en leur qualité d'agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, dans le cadre de l'organisation arrêtée par le chef d'établissement, dans le respect du caractère propre de l'établissement et de la liberté de conscience des maîtres.

 Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent sont, pour l'application des articles L. 2141-11, L. 2312-8, L. 2322-6, L. 4611-1 à L. 4611-4 et L. 4611-6 du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l'établissement, tel que prévu à l'article L. 1111-2 du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail. Les rémunérations versées par l'Etat à ces personnels sont prises en compte pour le calcul de la masse salariale brute, tel que prévu aux articles L. 2325-12 et L. 2325-43 du même code, et la détermination du rapport entre la contribution aux institutions sociales et le montant global des salaires, mentionné à l'article L. 2323-86 du même code".

 Un arrêt de la cour de cassation a été rendu le 31 mai 2009 (N° de pourvoi: 08-40408) est rédigé comme il suit :

 "Le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement".

 L'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH reconnaît devoir paiement des dites heures.

 Le litige porte à titre principal sur la nature de ces sommes et l'existence de charges sociales afférentes.

 En effet, Monsieur U... F... considère que faute de lien salarial avec l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH et de lien de subordination, il ne saurait être considéré que cette rémunération s'analyse en un salaire et dès lors, il ne saurait être retenu une quelconque cotisation salariale.

 Cependant, il sera rappelé que les heures de délégation litigieuses sont celles accomplies en sus des heures de travail, des heures d'enseignement rétribuées par l'Etat.

 Par ailleurs, l'exercice des mandats représentatifs est effectué dans l'intérêt de la communauté de travail de l'établissement scolaire. Le bénéficiaire de cette activité est bien l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH, ce qui fonde son obligation de paiement.

 Monsieur U... F... a exercé son mandat dans le cadre de la représentation de personnels salariés de l'établissement scolaire défendeur à la présente instance et ainsi cette activité comme celle de tout représentant du personnel ou syndical d'une entreprise de droit privé doit être assimilée à du temps de travail effectif rémunéré en salaire (Soc 18/05/2011, 10-14121).

 En conséquence, l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH soutient à juste titre que ces sommes de nature salariale ouvrent droit à cotisations sociales.

 Monsieur U... F... sera débouté de ses demandes formées à titre principal.

 S'agissant de ses demandes subsidiaires, les parties s'opposent en premier lieu sur les montants dus.

 L'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH reconnaît dans ses écritures que le montant en brut des sommes dues au titre de la présence aux réunions du comité d'entreprise s'arrête à 1 108,15 euros mais la demande en justice est limitée à la somme de 998,80 euros.

 S'agissant des heures de délégation, les parties s'entendent sur le nombre d'heures effectuées.

 Au regard des comptes produits par Monsieur F..., il est reconnu de ce chef une créance salariale en brut s'arrête à la somme de 26.022,56 euros. La demande est pourtant limitée à la somme de 25.776,19 euros.

 La créance totale de Monsieur U... F... s'élèverait donc à la somme totale de 27.130,71 euros outre congés payés, mais il ne sera fait droit à sa demande que dans la limite des sommes réclamées, soit 26.774,99 euros outre 2.677,49 euros au titre des congés payés afférents,

 Les intérêts de droit sur ces sommes courront de l'introduction de cette instance.

 Enfin, l'article R 3243-4 du Code du Travail impose à l'Association INSTITUTION SAINT JOSEPH de remettre à Monsieur U... F... une fiche qui ayant le même régime juridique qu'un bulletin de paie reprend mention de la nature et du montant des rémunérations de l'activité de représentation précitée.

 Le demandeur sera reçu en sa demande de ce chef »,

 ALORS, D'UNE PART, QUE le salarié est celui qui accomplit son travail dans un lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, et que le titulaire d'un mandat syndical n'est aucunement placé, dans l'exercice dudit mandat dans un lien de subordination vis-à-vis de l'entreprise au sein de laquelle il l'exerce, si bien qu'en qualifiant de salaires les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise et M. F... de salarié de l'association OGEC Saint-Joseph et en ordonnant également à l'association OGEC Saint-Joseph de lui remettre des fiches ayant le même régime juridique qu'un bulletin de paie, quand l'exercice d'un tel mandat est exclusif d'un lien de subordination et que l'association OGEC Saint-Joseph n'était pas son employeur, la cour d'appel a violé les articles L 1221-1, L 2315-3, L 2325-6 et suivants et L 2143-13 et R 3243-4 du code du travail,

 ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions mentionnées aux articles L. 136-1 du code de la sécurité sociale, L. 14-10-4 du code de l'action sociale et des familles et 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale, si bien qu'en condamnant l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. F..., à titre d'heures supplémentaires incluant les congés payés, la somme 17 941 ,26 € bruts, quand cette condamnation ne pouvait être prononcée que nette des charges sociales susvisées, la cour d'appel a violé l'article L 242-1-4 du code de la sécurité sociale.Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour l'association OGEC Saint Joseph, demanderesse au pourvoi n° Z 14-10.267.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt, partiellement confirmatif attaqué, d'avoir condamné l'association OGEC Saint-Joseph à payer à M. S... la somme de 15.070,38 € en deniers ou quittances, représentant le montant brut des créances à caractère salarial qu'il détenait contre elle au titre des séances du comité d'entreprise et des heures de délégation, de 4.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qui lui avait été causé par le refus ou le retard de payement de ladite somme, outre celle de 1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé tant par le défaut de déclaration aux organismes sociaux concernés que le défaut de versement des cotisations dues à ces organismes sur les créances à caractère salarial dont il était titulaire à l'encontre de l'association et d'avoir ordonné à ladite association de remettre à l'intéressé les fiches afférentes à ces sommes, visées à l'article R 3243-4 du code du travail, sous astreinte,

 AUX MOTIFS QUE « R... S... exerce les fonctions de professeur au sein de l'association OGEC SAINT-JOSEPH, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat ;

 il bénéficie du statut d'agent public de l'Etat et qu'en cette qualité il perçoit un traitement servi par la Trésorerie Générale du Rhône ;

 il est délégué du personnel et membre titulaire du comité d'entreprise de l'association ;

 le 9 juillet 2009 R... S... a saisi la juridiction du Travail en lui demandant de condamner l'association OGEC SAINT-JOSEPH à lui payer :

 1° la somme de 1.683 € au titre du temps passé aux réunions du comité d'entreprise de décembre 2007 à mai 2009 outre celle de 168,30 € au titre des congés payés afférents, et 10.000€ à titre de dommages et intérêts pour pratique discriminatoire,

 2° la somme de 10.417 € au titre des heures de délégation de juin 2004 à juin 2009 ainsi que celle de 1.041,70 € pour les congés payés y afférents,

 3° la somme de 10.000€ à titre de dommages et intérêts ;

 par jugement du 4 octobre 2011 le Conseil de Prud'hommes de LYON a

 - dit que la rémunération des heures de délégation due à R... S... s'analyse en une dette salariale à la charge de l'association OGEC SAINT-JOSEPH,

 - condamné en conséquence ladite association à payer à R... S... l'équivalent en salaires nets des salaires bruts suivants

 * 12.647,55 €, au titre des heures de délégation,

 * 1.264,57 € pour les congés payés y afférents,

 ce avec intérêts légaux depuis le 9 juillet 2009 dans la limite des salaires échus à cette date,

 - ordonné à l'association OGEC SAINT-JOSEPH de remettre à R... S... les fiches annexes afférentes à ces sommes telles que prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail,

 - débouté les parties de toutes autres prétentions ;

 l'association OGEC SAINT-JOSEPH a régulièrement relevé appel de cette décision le 24 octobre 2011 ;

 elle fait essentiellement valoir à l'appui de sa contestation que les premiers juges n'ont pas tenu compte de la totalité des sommes qu'elle a consenti à verser à R... S... malgré le litige qui les opposait, de sorte qu'il ne reste plus rien dû à l'intimé ;

 par d'excellents motifs que la Cour adopte, les premiers juges ont considéré que les heures de délégation et de séance au comité d'entreprise donnaient lieu, au profit de R... S... contre l'association OGEC SAINT-JOSEPH, à une créance de nature salariale soumise à cotisations sociales ;

 les sommes brutes dues au titre des séances au comité d'entreprise s'élèvent à 1.734,38 € ;

 les sommes brutes dues au titre des heures de délégation s'élèvent à 21.161,30 € ;

 les sommes brutes dues à ces deux titres représentent donc un total de 22.895,68 € auquel il convient d'ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 2.289,56 €, de sorte que la créance salariale de R... S... à l'encontre de l'association appelante est d'un montant de 25.185,24 € ;

 en effet, les rémunérations dues au titre des heures de délégation ou des séances au comité d'entreprise ont le caractère de salaires et qu'elles ouvrent donc droit à congés payés, étant indifférent à cet égard que l'association OGEC SAINT-JOSEPH ne soit pas l'employeur de R... S... ;

 sur les versements effectués par l'association devant venir en déduction de la créance de l'intimé, que l'appelante soutient qu'il ne peut revenir à ce dernier que des sommes nettes après retenue des cotisations salariales, de sorte que les sommes qui lui ont été versées en cours de procédure représentant des sommes nettes, il convient en réalité de déduire du total brut de la créance la somme brute sur la base de laquelle ont été calculées les sommes nettes versées à l'intéressé ;

 l'intimé fait observer que l'association appelante ne reversant pas le montant des cotisations sociales aux organismes sociaux mais le conservant par devers elle, elle lui est redevable des sommes brutes constituant sa créance salariale ;

 l'association appelante indique avoir adressé le montant des cotisations sociales prélevées sur les salaires au rectorat qui, bien évidemment, lui a retourné les versements en question qu'il n'a pas qualité pour encaisser ;

 les cotisations sociales prélevées sur les salaires pour le compte du salarié appartiennent à celui-ci jusqu'à leur versement effectif aux organismes sociaux concernés et qu'elles ne peuvent en aucune manière être conservées par le débiteur des sommes ayant le caractère de salaires ;

 en l'espèce, il appartenait à l'association appelante de rechercher quels étaient les organismes sociaux concernés et de se mettre en rapport avec eux pour verser à chacun d'eux les cotisations légalement exigibles au titre des sommes à caractère salarial dont elle est redevable envers R... S... ;

 faute par l'association appelante de justifier de ce qu'elle a réglé les cotisations sociales prélevées par elle sur les sommes dues au salarié au titre des heures de délégation et des séances du comité d'entreprise aux organismes sociaux concernés, elle doit verser à l'intimé l'intégralité des sommes brutes à caractère salarial dont elle lui est redevable ;

 il est constant et non contesté qu'en cours de procédure, l'association appelante a versé à l'intimé la somme totale de 10.114,75 € ;

 elle reste donc redevable envers lui de la somme de 15.070,49 € ;

 l'association appelante déclare avoir effectué, quelques jours avant l'audience, un versement complémentaire de 6.946,56 € ;

 le conseil de l'intimé indique n'avoir pas reçu ce versement qu'il n'y a donc pas lieu de déduire le versement complémentaire allégué du solde restant dû, mais de condamner l'association appelante à payer à R... S... la somme de 15.070,38 € en deniers ou quittances, la Cour ne pouvant statuer ultra petita ;

 sur la demande de dommages et intérêts pour non payement des sommes à caractère salarial qui étaient dues à l'intimé, que ce dernier a nécessairement subi un préjudice du fait du refus de payement qui lui a d'abord été opposé par l'association puis par l'extrême retard avec celle-ci a commencé à régulariser la situation de manière très incomplète ;

 compte tenu de l'importance des sommes dues, le défaut, puis le retard de règlement ont eu des incidences évidentes sur les revenus de l'intéressé et sur son mode de vie comme celui de sa famille ;

 l'association appelante sera donc condamnée à lui payer la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts ;

 sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-déclaration aux organismes de prévoyance, que la carence de l'association va contraindre l'intimé à des démarches délicates pour faire régulariser sa situation envers lesdits organismes même s'il sera en mesure de produire les fiches annexes prévues par l'article R 3243-4 du Code du Travail,

 il sera alloué à ce titre à R... S... la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts »,

 ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE

 « Sur la nature des sommes dues au titre de l'activité représentative et le montant dû de ce chef

 L'article L 442-5 du code de l'éducation dispose que :

 "Les établissements d'en