Cour de Cassation · soc — 7 décembre 2016

SOC.

 LM



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 7 décembre 2016




 Rejet


 Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 2306 F-D

 Pourvoi n° V 15-20.502







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par Mme C... N..., domiciliée [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 24 avril 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale - prud'hommes), dans le litige l'opposant à la société KPMG Audit Nord, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société DMV,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 9 novembre 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme N..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société KPMG Audit Nord, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 24 avril 2015), que Mme N... a été engagée en juin 1977 par M. B... en qualité d'assistante technique comptable, son contrat étant transféré de 1978 à 1988 à la société Sovalec ; qu'après une interruption des relations contractuelles pendant laquelle Mme N... a travaillé à son compte, elle a été réengagée par la société Sovalec à compter du 9 mars 1992, un contrat de travail étant signé entre les parties le 2 mai 1996 ; que par avenant du 25 mars 1998, la salariée a été informée que la société Sovalec avait été absorbée par la société DMV, aux droits de laquelle vient désormais la société KPMG ; que par avenant du 22 janvier 2001, le temps de travail de la salariée a été annualisé sur 217 jours, le montant de sa rémunération demeurant inchangé ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 2 octobre 2002 ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter le moyen tiré de la prescription des faits et statuant sur la base de ceux-ci, de dire son licenciement justifié par une faute grave et de la débouter de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen :

 1°/ qu'un fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que Mme N... avait soutenu que les faits constitués de notes de frais et de notes d'honoraires, toutes antérieures à juillet 2002, étaient prescrits puisque l'employeur effectuait et contrôlait intégralement la facturation des frais et des honoraires sur la base de fiches remises par la salariée ; qu'en écartant le moyen tiré de la prescription au motif que la révélation à l'employeur des faits reprochés pour le plus grand nombre d'entre eux est intervenue moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, alors pourtant que l'employeur avait expliqué dans la lettre de licenciement qu'il avait noté une augmentation non justifiée des honoraires pouvant nuire à l'image du cabinet et se traduire par une perte de clientèle, ce dont il s'évinçait qu'il avait une connaissance du comportement reproché dans toute son ampleur, indépendamment de toute révélation ultérieure de tiers, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;

 2°/ subsidiairement qu'un fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que Mme N... avait soutenu que les faits constitués de notes de frais et de notes d'honoraires, toutes antérieures à juillet 2002, étaient prescrits puisque l'employeur effectuait et contrôlait intégralement la facturation des frais et des honoraires comme cela résultait des explications mêmes de la lettre de licenciement ; qu'en écartant le moyen tiré de la prescription au motif que la révélation à l'employeur des faits reprochés pour le plus grand nombre d'entre eux est intervenue moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, sans s'expliquer sur la circonstance que l'employeur avait connaissance des faits au fur et à mesure de leur contrôle en raison du système de facturation mis en place indépendamment des lettres ultérieures des tiers versées aux débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;

 Mais attendu que sous le couvert de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont constaté que les faits reprochés à la salariée avaient été révélés à l'employeur dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le deuxième moyen :

 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de paiement de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents, du salaire de la mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

 1°/ que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en l'espèce, le licenciement a été prononcé en raison de la perte de clientèle ; qu'en retenant que par courrier du 1er août 2002, la société Sodexco a informé la société DMV qu'elle était désormais chargée de la présentation des comptes annuels de plusieurs clients dont Mme N... s'occupait soit seize entreprises du groupe auquel appartenait la société CCTAH, sans rechercher si ce fait était avéré alors qu'il résulte du débat contradictoire des parties et notamment des lettres du 17 septembre 2002 que ces sociétés n'ont pas quitté la société DMV, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 2°/ que Mme N... contestait la matérialité de la remise en espèces de la somme de 13 500 francs en trois versements de la part de M. D'K..., gérant de la société La Croix blanche en paiement d'honoraires dus à la société DVM ; qu'en se contentant pour preuve de ce vol d'espèces, qui n'a pourtant fait l'objet d'aucune plainte pénale, de la lettre du gérant en date du 15 septembre 2002 intervenue après la liquidation judiciaire de cette société et la faillite personnelle de son gérant, sans rechercher la matérialité des remises de fonds prétendument effectuées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 3°/ qu'en retenant que les lettres des 17 septembre 2002 de sociétés clientes établissent que la salarié n'a pas travaillé le samedi contrairement à la facturation émise et contestée sans relever aucun élément de nature à établir que les prestations ont été effectuées à un autre moment, alors pourtant que la salariée faisait valoir que le samedi avait été choisi avec Mme A... car le travail de contrôle était plus facile et efficace sans les appels téléphoniques, le trafic routier et la précipitation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 4°/ que le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments de preuve versés aux débats par les parties en soutien de leur moyen ; qu'en se contentant d'énoncer, pour écarter les moyens de défense de la salariée relativement à ses notes de frais, que ses contestations portent sur des points purement factuels insusceptibles de remettre en cause la réalité des griefs reprochés sans procéder à une analyse même sommaire desdits éléments de preuve versés aux débats, statuant ainsi par voie de pure affirmation, alors que de surcroît le grief a lui-même été retenu au seul visa des pièces versées aux débats par l'employeur sans aucune analyse, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 5°/ que le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient et ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en énonçant que les pièces 43, 44/1, 45/1, 48 et 49 du défendeur viennent confirmer la pratique de la déclaration des horaires supérieurs au temps de travail réellement effectué seulement déduite des lettres du 17 septembre 2002 sans s'expliquer même succinctement sur cette affirmation et lesdites pièces, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes articles ;

 Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a constaté que les facturations erronées de la salariée, pour des prestations ne correspondant pas à un travail effectivement réalisé, étaient établies, a pu décider que le comportement de la salariée rendait impossible son maintien dans l'entreprise et constituait une faute grave ; que le moyen, irrecevable comme contraire aux prétentions d'appel en sa troisième branche et nouveau, mélangé de fait et de droit en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

 Sur le troisième moyen :

 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour repos compensateur, alors, selon le moyen :

 1°/ que la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen ou du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier devant au préalable produire des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande et permettant à l'employeur de répondre ; que le juge ne peut diminuer la réclamation du salarié ou la rejeter en son intégralité que si sa décision résulte de l'examen des éléments que l'employeur est tenu de fournir ; qu'en l'espèce, Mme N... a versé aux débats l'intégralité des fiches de temps et des fiches de frais de 1997 à 2001, l'employeur ayant versé aux débats les fiches de temps pour 2002 ; que ces fiches obligatoires ont été contrôlées et visées par l'employeur en sorte que la réclamation reposait sur des éléments suffisamment précis auquel l'employeur pouvait répondre ; qu'en rejetant l'intégralité de la demande pour la période de 1997 à 2002 au motif que certaines fiches de temps concernant les clients [...] , CCTAH et Garage Gaudion étaient erronées concernant le samedi matin alors que ce constat ressortait des courriers du 17 septembre 2002 de ces trois clients et non d'éléments fournis par l'employeur de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 3°/ qu'en rejetant la demande au motif que les fiches de temps sont manuscrites et élaborés par la salariée sans expliquer en quoi les fiches de temps remplies à la demande de l'employeur, visés et contrôlés par ce dernier n'étaient pas suffisamment précises pour permettre d'étayer la demande et permettre à l'employeur de répondre et de fournir ses propres éléments, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 4°/ qu'en retenant que le contrat de travail du 2 mai 1996 prévoit que la rémunération correspond à l'horaire collectif en vigueur et tient compte de tous les dépassements individuels d'horaires que la salariée serait amené à effectuer sans relever le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération forfaitaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 5°/ que Mme N... avait exposé que l'avenant du 22 janvier 2001, qui a fixé à 217 jours le nombre de journées de travail, avait été signé en réalité le 28 août 2002, en sorte que les anciennes dispositions contractuelles s'appliquaient ; qu'en retenant que l'avenant était en date du 22 janvier 2001 au vu de la seule mention portée sur le document sans rechercher si effectivement les parties avaient effectivement fait application d'un forfait jour à compter de cette date, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 Mais attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

 Et attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les fiches de temps manuscrites produites par la salariée à l'appui de sa demande comportant des informations dont était établi par l'employeur le caractère erroné de certaines, notamment celles mentionnant des interventions le samedi, n'étaient pas de nature à permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de se livrer à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a estimé, sans encourir les griefs du moyen, que la salariée n'étayait pas sa demande de rappel d'heures supplémentaires ;

 D'où il suit que le moyen, sans objet en sa première branche et irrecevable comme nouveau, mélangé de fait et de droit en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne Mme N... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme N...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le moyen tiré de la prescription des faits et statuant sur la base de ceux-ci, d'avoir dit le licenciement de Madame N... justifié par une faute grave et de l'avoir déboutée de ses demandes de paiement de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents, du salaire de la mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement pour faute grave du 2 octobre 2002 qui délimite les termes du litige est ainsi rédigée : « (...) Notre attention a été attirée ces dernières semaines sur la facturation que vous avez établie, pour certains clients, relativement à l'exercice 2001. Nous avons été surpris de constater, pour certains d'entre eux, une forte augmentation des honoraires facturés, qui ne semblaient pas correspondre, dans certains cas, à la lettre de mission ou aux accords convenus avec eux, sans que des événements justifient cette augmentation. Nous avions attiré votre attention sur le risque de réclamation qui pouvait se traduire par une perte de clientèle et une dégradation de l'image du Cabinet. Cette crainte est confirmée par des réclamations reçues, relatives aux horaires facturés, ainsi que par un courrier de l'un de nos confrères nous indiquant qu'il prenait notre succession chez des clients dont nous n'avions aucune raison de penser qu'ils nous quitteraient. Après avoir pris contact avec les intéressés qui nous ont exposé leurs doléances, nous avons été amenés à procéder à la vérification de la conformité entre la facturation et le temps pointé par vos soins sur les dossiers concernés. Nous avons eu la surprise de constater que des pointages de temps non justifiés avaient été effectués auprès des clients concernés afin de justifier une facturation qui ne correspondait pas à du travail réellement effectué. D'autres investigations ont été réalisées, lesquelles nous ont amenés à constater, avec surprise, que vous avez présenté des notes de frais qui étaient totalement injustifiées et sans rapport avec votre activité professionnelle, qu'il s'agisse de notes de restaurant ou de remboursement de frais kilométriques. Concomitamment, nous avons été stupéfaits d'apprendre, le 15 septembre dernier, que vous aviez réclamé et obtenu d'un client le versement de fonds en espèces à plusieurs reprises, lesquels ne sont jamais venus en déduction de la facturation qui a été effectuée, car ils ne nous ont jamais été remis. Cette situation nous conduit à devoir tenter de rétablir la confiance perdue de nos clients, et à établir des avoirs pour des montants importants. Vous comprendrez aisément que ces faits sont d'une gravité exceptionnelle qui ne nous permet pas de maintenir la confiance que nous avions en vous. (...) »; qu'il résulte des pièces versées aux débats par l'employeur que les notes de frais non justifiés sont avérées ainsi qu'il suit ; client L... : repas du 21 avril 2002 et fausses indemnités kilométriques, client Ers : repas du 19 avril 2002, client Orvbie : repas du 7 mai 2002, client CCTAH : repas du 27 avril 2002 ; que de même, des demandes de remboursements kilométriques indus ont été présentés notamment les 21 avril 2002, 20 mai 2002 et 16 juin 2002 ; que, par courrier daté du 15 septembre 2002 adressé à Mme N..., M. D'K..., dirigeant de la société La Croix Blanche s'est interrogé sur le fait qu'il lui avait remis trois versements en espèces pour un total de 13.500 francs sans que ces paiements se retrouvent sur les factures d'honoraires émises postérieurement ; que, contrairement à ce que soutient la salariée, l'employeur peut se prévaloir de cette situation même s'il n'a pas porté plainte pour vol ; que par courriers du 17 septembre 2012 (lire 2002), les clients [...] , CCTAH et Garage Gaudion ont informé le cabinet DMV que des prestations facturées par Mme N... ne correspondaient pas à un travail effectivement réalisé ; qu'ils exposent notamment que, leur établissement étant fermé le samedi, les facturations afférentes à ce jour là sont nécessairement erronées ; que, par courrier du 1er août 2002, la société Sodexco a informé la société DMV qu'elle était désormais chargée de la présentation des comptes annuels de plusieurs clients dont Mme N... s'occupait (garages R... et Gaudion) ; que les faits dénoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits au sens de l'article L. 1332-4 du code du travail, puisque, ainsi que ci-dessus relevé, leur révélation à l'employeur pour le plus grand nombre d'entre eux est intervenue moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires ; que, concernant les notes de frais injustifiées, que si les trois courriers des clients garage R..., CCTAH et garage Gaudion du 29 juillet 2002 présentent des similitudes troublantes, il convient de relever, indépendamment de l'ordonnance de non lieu prononcée le 18 novembre 2011 du chef de faux et usage, que les courriers de ces mêmes sociétés en date du 17 septembre 2002 sont plus individualisé et circonstanciés même s'ils mentionnent tous la fermeture de leur établissement le samedi ; que, pour le surplus, les contestations de Mme N... portent sur des points purement factuels insusceptibles de remettre en cause la réalité des griefs qui lui sont reprochés ; qu'il se déduit de ce qui précède que l'employeur a été fondé à considérer que les fautes commises par Mme N... ne permettaient pas la poursuite du contrat de travail même pendant la période de préavis ; que le jugement déféré qui a débouté Mme N... de toutes ses demandes relatives au licenciement doit être confirmé doit être confirmé ;

 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE selon les courriers adressés par la SA DMV, en date du 10/09/2002, à la SARL Gaudion, la SARL [...], au CCTAH (pièces 24, 25 et 21 du défendeur) et que selon les réponses datées du 17/09/2002 de ces mêmes clients, il apparaît que Mme N... a déclaré des horaires supérieurs au temps de travail réellement effectué ; que les pièces 43, 44/1, 45/1, 48 et 49 du défendeur viennent confirmé cette pratique ; que même si les déclarations de Mme N... étaient contrôlées, et éventuellement rectifiées, il n'en demeure pas moins qu'il y avait tentative de fraude ; que la pièce 3 du défendeur reprend un justificatif de frais de repas, daté du 19/04/2000, sans entête ni cachet du restaurant ; que le justificatif de repas du 27/04/2002 (pièce 8 du défendeur) ne comporte ni entête ni cachet du restaurant et que selon courrier du 16/11/2002 (pièce 6 du défendeur), le client informe l'employeur que Mme N... ne s'est pas rendu chez lui le 27/04/2002 et qu'il n'en est pas découlé de repas payé par cette même personne ; que selon la pièce 5 du défendeur, Mme N... a présenté un justificatif de repas pour elle-même et Mme I... lors d'une visite chez le client Orbie et que selon courrier du 15/11/2002 (pièce 7 du défendeur) Mme I... reconnaît avoir été invitée au restaurant La Tourtière mais affirme ne pas être allée ce jour-là chez le client Orbie ; que le courrier adressé en date du 15/09/2002 par [...] à Mme N... reprend « je suis étonné de ne pas avoir reçu de vos nouvelles concernant les fonds en espèce que je vous ai remis (4 500 Francs) devant Mme A... par trois fois, soit un total de 13 500 Francs. Etant donné que toutes les factures que votre cabinet comptable m'a adressées ont été réglées sans faire apparaître ses acomptes… » ; que selon les pièces 4, 18/2, 18/3, 18/4 et 18/5 du défendeur, Mme N... a réclamé des remboursements de frais kilométriques pour des déplacements qu'elle n'a pas effectués ; que selon les pièces 15, 21 et 22 du défendeur, certains clients ont décidé de ne plus travailler avec Mme N... ; que de plus selon courrier en date du 1/08/2002 (pièce 16 du défendeur), un expert-comptable concurrent (le cabinet Sodexco) informait la SA DMV qu'il reprenait l'ensemble des dossiers du groupe auquel appartenait la société Cctah soit 16 entreprises ; qu'il découle de tout ce qui précède une perte de confiance de la clientèle et de l'employeur vis-à-vis de Mme N... ayant pour conséquence des risques importants pour l'entreprise ; que le contrat de travail signé par Mme N... dispose en son article 2 que la « nature spécifique de votre activité implique une relation de confiance entre vous-même et les experts-comptables du cabinet, membres de l'ordre. Dans la mesure où cette confiance viendrait à disparaître, la poursuite de notre collaboration professionnelle deviendrait impossible » ; que le conseil dit que le licenciement repose sur une faute grave ;

 ALORS QU'un fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que l'exposante avait soutenu que les faits constitués de notes de frais et de notes d'honoraires, toutes antérieures à juillet 2002, étaient prescrits puisque l'employeur effectuait et contrôlait intégralement la facturation des frais et des honoraires sur la base de fiches remises par l'exposante ; qu'en écartant le moyen tiré de la prescription au motif que la révélation à l'employeur des faits reprochés pour le plus grand nombre d'entre eux est intervenue moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, alors pourtant que l'employeur avait expliqué dans la lettre de licenciement qu'il avait noté une augmentation non justifiée des honoraires pouvant nuire à l'image du cabinet et se traduire par une perte de clientèle, ce dont il s'évinçait qu'il avait une connaissance du comportement reproché dans toute son ampleur, indépendamment de toute révélation ultérieure de tiers, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;

 ALORS subsidiairement QU'un fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que l'exposante avait soutenu que les faits constitués de notes de frais et de notes d'honoraires, toutes antérieures à juillet 2002, étaient prescrits puisque l'employeur effectuait et contrôlait intégralement la facturation des frais et des honoraires comme cela résultait des explications mêmes de la lettre de licenciement ; qu'en écartant le moyen tiré de la prescription au motif que la révélation à l'employeur des faits reprochés pour le plus grand nombre d'entre eux est intervenue moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, sans s'expliquer sur la circonstance que l'employeur avait connaissance des faits au fur et à mesure de leur contrôle en raison du système de facturation mis en place indépendamment des lettres ultérieures des tiers versées aux débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame N... de ses demandes de paiement de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents, du salaire de la mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES énoncés au premier moyen ;

 ALORS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en l'espèce, le licenciement a été prononcé en raison de la perte de clientèle ; qu'en retenant que par courrier du 1er août 2002, la société Sodexco a informé la société DMV qu'elle était désormais chargée de la présentation des comptes annuels de plusieurs clients dont Mme N... s'occupait soit 16 entreprises du groupe auquel appartenait la société CCTAH, sans rechercher si ce fait était avéré alors qu'il résulte du débat contradictoire des parties et notamment des lettres du 17 septembre 2002 que ces sociétés n'ont pas quitté la société DMV, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 ALORS ENCORE QUE l'exposante contestait la matérialité de la remise en espèces de la somme de 13 500 francs en trois versements de la part de M. D'K..., gérant de la société La Croix Blanche en paiement d'honoraires dus à la société DVM ; qu'en se contentant pour preuve de ce vol d'espèces qui n'a pourtant fait l'objet d'aucune plainte pénale, de la lettre du gérant en date du 15 septembre 2002 intervenue après la liquidation judiciaire de cette société et la faillite personnelle de son gérant, sans rechercher la matérialité des remises de fonds prétendument effectuées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 ALORS QU'en retenant que les lettres des 17 septembre 2002 de sociétés clientes établissent que la salarié n'a pas travaillé le samedi contrairement à la facturation émise et contestée sans relever aucun élément de nature à établir que les prestations ont été effectuées à un autre moment, alors pourtant que la salariée faisait valoir que le samedi avait été choisi avec Mme A... car le travail de contrôle était plus facile et efficace sans les appels téléphoniques, le trafic routier et la précipitation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 ALORS QUE le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments de preuve versés aux débats par les parties en soutien de leur moyen ; qu'en se contentant d'énoncer pour écarter les moyens de défense de la salariée relativement à ses notes de frais que ses contestations portent sur des points purement factuels insusceptibles de remettre en cause la réalité des griefs reprochés sans procéder à une analyse même sommaire desdits éléments de preuve versés aux débats, statuant ainsi par voie de pure affirmation, alors que de surcroît le grief a lui-même été retenu au seul visa des pièces versées aux débats par l'employeur sans aucune analyse, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 ALORS QUE le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient et ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en énonçant que les pièces 43, 44/1, 45/1, 48 et 49 du défendeur viennent confirmer la pratique de la déclaration des horaires supérieurs au temps de travail réellement effectué seulement déduite des lettres du 17 septembre 2002 sans s'expliquer même succinctement sur cette affirmation et lesdites pièces, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes articles.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame N... de sa demande de condamnation de la société Kpmg Audit Nord à lui payer les sommes de 35 673,82 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, de 3 567,38 euros à titre de congés payés afférents et de 13 740,74 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur ;

 AUX MOTIFS QUE Mme N... réclame 35 673,82 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 3 567,38 euros pour congés payés afférents pour la période d'octobre 1997 à octobre 2002 ; que si la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient à l'employeur d'apporter des éléments afin de démontrer les horaires réalisés par le salarié, ce dernier doit préalablement produire des éléments précis pour étayer sa demande ; que, outre le fait que Mme N... verse aux débats des fiches de temps manuscrites dont elle est l'auteur et qui comportent des informations dont le caractère erroné de certaines a déjà été relevé notamment des interventions le samedi matin chez les clients garage R..., CCTAH et garage Gaudion, il doit être relevé que le contrat de travail signé par Mme N... le 2 mai 1996 par lequel elle est engagée en qualité de cadre prévoit que sa rémunération, qui constitue la contrepartie de son activité au sein du cabinet, « correspond à l'horaire collectif en vigueur mais tient compte de tous les dépassements individuels d'horaires que vous seriez amené à effectuer » ; qu'ensuite, l'avenant du 22 janvier 2001 a fixé à 217 jours le nombre de journées de travail en application de l'accord d'entreprise du 26 décembre 2000 et a stipulé que la rémunération versée à la salariée « est forfaitaire et rémunère l'exercice de la mission qui lui est confiée, dans la limite de jours fixés par l'accord » ; qu'il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme N... de sa demande au titre des heures supplémentaires et, par voie de conséquence de ses prétentions pour repos compensateur ;

 AUX MOTIFS ADOPTES QUE d'une part l'article 3 du contrat de travail signé par Mme N..., intitulé « rémunération » dispose que « votre rémunération brute mensuelle, calculée sur un horaire hebdomadaire de 39 h est de 13 050 F. Cette rémunération est la contrepartie de votre activité au sein du cabinet. Elle correspond à l'horaire collectif en vigueur mais tient compte de tous les dépassements individuels d'horaires que vous seriez amenée à effectuer » ; d'autre part l'avenant du 22/1/2001 au contrat de travail dispose que « il est expressément convenu que la rémunération versée à Mme N... est forfaitaire et rémunère l'exercice de la mission qui lui est confiée, dans la limite du nombre de jours fixé par l'accord » ; que de plus, les seules pièces fournies pour justifier la demande sont des déclarations manuscrites de Mme N... ; que la faute grave a été retenue contre Mme N..., en partie parce qu'elle établissait des déclarations d'horaires non conformes au temps de travail réellement effectué ; que le conseil dit que ces pièces ne peuvent être retenues et en conséquence, ne fait pas droit à la demande ; que le conseil ne fait pas droit à la demande d'heures supplémentaires, l'indemnité de repos compensateur devient sans objet ;

 ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen ou du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile.

 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier devant au préalable produire des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande et permettant à l'employeur de répondre ; que le juge ne peut diminuer la réclamation du salarié ou la rejeter en son intégralité que si sa décision résulte de l'examen des éléments que l'employeur est tenu de fournir ; qu'en l'espèce l'exposante a versé aux débats l'intégralité des fiches de temps et des fiches de frais de 1997 à 2001, l'employeur ayant versé aux débats les fiches de temps pour 2002 ; que ces fiches obligatoires ont été contrôlées et visées par l'employeur en sorte que la réclamation reposait sur des éléments suffisamment précis auquel l'employeur pouvait répondre ; qu'en rejetant l'intégralité de la demande pour la période de 1997 à 2002 au motif que certaines fiches de temps concernant les clients [...] , CCTAH et Garage Gaudion étaient erronées concernant le samedi matin alors que ce constat ressortait des courriers du 17 septembre 2002 de ces trois clients et non d'éléments fournis par l'employeur de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 ALORS ENCORE QU'en rejetant la demande au motif que les fiches de temps sont manuscrites et élaborés par la salariée sans expliquer en quoi les fiches de temps remplies à la demande de l'employeur, visés et contrôlés par ce dernier n'étaient pas suffisamment précises pour permettre d'étayer la demande et permettre à l'employeur de répondre et de fournir ses propres éléments, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 ALORS ENSUITE QU'en retenant que le contrat de travail du 2 mai 1996 prévoit que la rémunération correspond à l'horaire collectif en vigueur et tient compte de tous les dépassements individuels d'horaires que la salariée serait amené à effectuer sans relever le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération forfaitaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

 ALORS ENFIN QUE l'exposante avait exposé que l'avenant du 22 janvier 2001 qui a fixé à 217 jours le nombre de journées de travail, avait été signé en réalité le 28 août 2002, en sorte que les anciennes dispositions contractuelles s'appliquaient ; qu'en retenant que l'avenant était en date du 22 janvier 2001 au vu de la seule mention portée sur le document sans rechercher si effectivement les parties avaient effectivement fait application d'un forfait jour à compter de cette date, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.