Cour de Cassation · soc — 15 juin 2016

SOC.

 CF



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 juin 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10547 F

 Pourvoi n° B 14-26.806



 






 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par Mme D... R..., épouse B..., domiciliée [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à la société [...] , société par actions simplifiée, anciennement dénommée [...] , dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 11 mai 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme B..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société [...] ;

 Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne Mme B... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme B....

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame D... B... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour préjudice distinct.

 AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions de l'article L1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; qu'en vertu des dispositions de l'article L.1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée le 13 octobre 2011 par Monsieur W..., Président de la [...] , est motivée de la manière suivante : «Vous avez été convoquée à un entretien préalable au licenciement que j'envisageais de prononcer à votre encontre. Cet entretien était prévu pour le 7 octobre 2011 mais vous ne vous y êtes pas rendue. Après avoir procédé à un dernier examen de votre dossier, je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour faute grave pour les raisons détaillées ci-après. Je vous rappelle que vous êtes employée en qualité de directrice de l'[...] , depuis le 8 septembre 1993. Ayant personnellement constaté une nette détérioration de la qualité de votre travail et, surtout de vos relations avec vos interlocuteurs naturels, notamment le service juridique, vous avez été convoquée à un premier entretien préalable en vue d'un licenciement pour le juin 2011. A cette occasion, et alors que je vous reprochais, notamment, des méthodes de gestion particulièrement anarchiques, vous vous êtes alors engagée à assurer la gestion de l'[...] conformément aux préconisations de votre hiérarchie. Compte tenu de cet engagement, vous n ‘avez été finalement sanctionnée que par un avertissement qui, je vous rappelle, était quand même le second figurant dans votre dossier. Malgré les engagements pris envers moi aucune amélioration n'a finalement été constatée. Le sentiment de ne plus vous contrôler ne faisant qu'accroître, Monsieur F..., directeur général de la Société, s'est rendu sur place dès le 16 septembre 2011. C ‘est depuis cette date, jour après jour, qu'il a pu relever des manquements graves et répétés dans l'exécution de vos fonctions de direction de la V.... 1 / Concernant, tout d'abord, votre comportement, vous continuez à vous comporter de maniéré incontrôlable, notamment en vous absentant quand vous en avez envie et en discutant voire en ignorant les directives et demandes qui vous sont adressées par votre hiérarchie. J'en veux, pour exemples, les points et faits suivants : - Lorsque Monsieur F... s'est présenté à la V... pour vous rencontrer le Vendredi 16 septembre 2011 votre assistante, Mademoiselle X..., lui a indiqué que vous étiez de repos. Monsieur F... lui a alors demandé de lui présenter un planning en bonne et due forme mais elle n ‘a pas été en mesure de le faire. C'est une situation anormale rendant impossible un vrai contrôle, en temps réel, de votre emploi du temps et de celui des salariés en poste. Vous ne pouvez ignorer qu'en cas de contrôle de l'établissement par l'administration, notamment, l'inspection du travail, l'impossibilité de présenter un planning régulier pourrait nous être reproché. - Le 20 septembre 2011, Monsieur F... a découvert en faisant examiner l'ordinateur de votre bureau par un informaticien, que vous vous connectiez, à tout moment sur des sites qui, à l'évidence, n ‘ont rien à voir avec les fonctions que vous occupez. Je vous rappelle que n ‘êtes pas employée et payée pour cela. L'examen de votre ordinateur a même révélé que vous vous étiez connectée le 17 septembre 2011 à 2 heures 33 du matin soit le lendemain de ma venue, pour effacer les fichiers temporaires figurant sur votre ordinateur. Ces fichiers temporaires auraient permis d'obtenir, sur vos connexions internet, plus de détails sur me plus longue période. A l'évidence, avant appris que Monsieur F... comptait venir régulièrement dans l'établissement et partager votre bureau, vous avez pris le soin d'effacer ces fichiers pour empêcher de contrôler l'utilisation que vous faites de l'outil informatique mis à votre disposition par l'entreprise. Une fois de plus et comme pour les plannings, je constate que tout est fait pour qu'il soit impossible de contrôler votre travail, que ce soit en termes de temps de travail comme en terme de contenu. - Le 18 septembre dernier, alors que vous aviez une conversation téléphonique avec Monsieur F... pendant laquelle vous vous êtes systématiquement opposée à ses dires et avez détourné la nature de ses propos, il s'est rendu compte que vous n'avez même pas pris la peine, alors que votre devoir de discrétion et de réserve le commandaient, de tenir vos propos hors la vue et l'audition des résidents et de leurs familles. Le ton véhément que vous avez sciemment employé a amené Monsieur A... I..., membre de la famille d'un résident, qui ne pouvait qu'entendre vos propos, a vouloir intervenir dans la conversation et parler à Monsieur F.... Ce que je vous reproche, c'est donc, avant tout, le fait que vous ayez manifesté votre désaccord en présence de résidents et/ou de membres de leur famille, au mépris de votre obligation évidente de discrétion et de réserve. - Pour veiller à rester en conformité avec la législation sur les cotisations sociales. Monsieur G..., Responsable Hygiène, vous a demandé si des salariés de votre établissement bénéficiaient de repas gratuits au sein de la résidence. Vous lui aviez répondu par la négative. Or, Monsieur F... a découvert, lors de son arrivée en septembre, que des repas gratuits non déclarés étaient au contraire pris, notamment lors des formations, Vous avez, une nouvelle fois, dissimulé la vérité, mais cette fois en mentant délibérément. Ce genre de comportement vous avait pourtant déjà été reproché lors de votre 2nd avertissement mais vous n'en avez pas tenu compte. Compte tenu des fonctions que vous occupez et des rappels à l'ordre dont vous avez déjà fait l'objet mais dont vous n'avez visiblement pas tenu compte, de tels manquements constituent, à eux seuls un comportement suffisamment grave pour justifier votre licenciement. 2 / Concernant la gestion du personnel, je déplore de nombreux manquements : - En termes d'organisation, de contrôle du temps de travail et gestion des absences : Compte tenu de l'impossibilité dans laquelle Mademoiselle X... s'était trouvé, lors de l'arrivée de Monsieur F..., de lui présenter un planning permettant de vérifier votre emploi du temps et celui des autres salariés, Monsieur F... a approfondi ses investigations. Il a alors constaté que vous vous désintéressiez de cet aspect de votre travail au point de ne pas veiller à ce que le planning du personnel soit régulier et affiché ou de ne pas informer les salariés de leur décompte de congés pavés. Il a pu rapidement s'apercevoir que vous n ‘organisiez ni ne contrôliez la gestion du temps de travail du personnel. En effet, en discutant avec votre assistante Melle X..., celle cl a avoué gérer seule, sans suivi de votre part, les plannings, les absences et le personnel en général. De mon côté, j'ai appris par Monsieur C..., directeur budgétaire et relations tutelles, que Melle X... estimait qu'un plan d'action était nécessaire pour pallier aux dysfonctionnements constatés en matière de gestion du personnel. C'est de vous et non de votre assistante qu'aurait du venir cette suggestion et ce fait démontre que vous vous êtes complètement désintéressée de cet aspect de vos fonctions. Au niveau de la gestion des absences, le constat est tout aussi négatif puisque je constate que le recours à l'intérim, solution de facilité particulièrement onéreuse pour l'entreprise, n'a pas cessé malgré votre 2nd avertissement du 17 juin dernier, même pour des remplacements prévisibles (ex. les absences de Mme S...). - En termes de gestion administrative : Dans ce domaine votre immobilisme est flagrant puisque force est de constater que la majorité des irrégularités de l'audit juridique du 16 mai 2005 n'ont pas été levées (A titre d'exemples : le règlement intérieur, les dossiers du personnel et les contrats de travail ne sont toujours pas à jour. Il en est de même du registre du personnel depuis le 1er septembre 2011). D'autre part, en faisant vérifier la composition du matériel de l'établissement, Monsieur F... s'est aperçu que n'y figuraient pas une centrale vapeur et un nettoyeur qui ont pourtant été réglés par la comptabilité pour un montant total de 577 euros. L'homme d'entretien, Monsieur Q..., la lingère, Madame J... et la cuisinière, Madame N... n'ont jamais vu la centrale à vapeur. Concernant le nettoyeur vapeur, la cuisinière l'a vu une fois mais elle ne sait pas où il est. Si vous aviez fait correctement votre travail, vous auriez dû, après vous être rendue compte de ces anomalies, prévenir votre hiérarchie et rechercher les causes de cette disparition. Or, vous n'avez rien fait, cette disparition n'ayant probablement aucune importance à vos yeux. - En termes de relations avec les instances représentatives du personnel. Vous n'avez plus adressé les comptes rendus de réunions des délégués du personnel et procèsverbaux des réunions CE depuis le 7.07.11 et les réunions obligatoires ne sont plus organisées régulièrement comme le prévoie pourtant la Loi. Toutes vos carences et manquements en matière de gestion du personnel ne sont pas sans conséquences. Ces conséquences se manifestent, tout d'abord, sur la situation budgétaire et financière de la résidence puisque nous constatons des dépassements du budget prévues pour les postes des salaires ASH, AS et IDE ainsi qu'un résultat net total négatif constaté au 31.08.11 s'élevant à 136.101,60 € (alors que le résultat prévisionnel net était de 45.631,42 € au 31.08, soit un écart s'élevant à -181.733,02.6). Elles ont, également, des effets négatifs sur le climat social au sein de l'établissement puisque, à titre d'exemples ; - Monsieur H..., directeur remplaçant, a été menacé par l'épouse d'une salariée qui n'avait toujours par reçu l'original de son contrat de travail ; - Les membres de la Délégation unique du personnel ont d'ailleurs demandé une réunion urgente le 5 octobre 2011 à M. H... avec une demande écrite concernant la réorganisation du travail « Revoir l'organisation et le déroulement du travail». Votre comportement, sur ce terrain, n'est pas celui d'une directrice consciencieuse et responsable. Par sa gravité, il justifie, lui aussi, la rupture immédiate de votre contrat de travail. 3 / Concernant le respect de votre obligation de surveillance, de sécurité et de bien être des, résidents. Vous n'assumez plus vos fonctions de Directrice, et cette carence a eu, notamment, pour conséquences de nuire au bien-être et à la sécurité de nos résidents dont vous ne pouvez ignorer la fragilité ainsi qu'à l'entreprise et à son personnel Dans ce domaine, les manquements que j'ai constatés sont multiples : - Monsieur C..., directeur budgétaire et relations tutelles, a constaté, lors de sa toute première visite au sein de l'établissement, le 20 septembre dernier : « une méconnaissance des règles élémentaires de sécurité, fauteuils roulant dits d'urgence sont rangés (sic) devant les portes d'évacuation incendie, ... Un manque d'entretien/maintenance... Le mauvais état des peintures, l'absence de lunette sur les vc, les barres d'appui arrachées, des stocks sauvages à l'extérieur qui font ressembler l'établissement à une décharge, Monsieur RP... -responsable entretien et sécurité ...ne peut pas donner la date de la visite : les travaux à effectuer pour une remise en état, les travaux planifiés. . . .». Pour ma part, je constate que vous n'avez mis en place aucune solution pérenne et efficace suite aux fugues ayant eu lieu sous votre direction (10 depuis avril 11) dont celle de Mme Y... qui est décédée quelques heures après (sans que je n'ai, d'ailleurs, été averti de ce grave incident/cf. votre 2nd avertissement), Alors que ce malheureux évènement résulte d'un défaut de surveillance, vous avez préféré vous couvrir en demandant des devis de travaux d'issue de secours à M. E.... En réalité, vous auriez dû faire ce que Monsieur H... a fait à votre place. Ce dernier a, en effet, mis en place des actions simples mais efficaces en fermant le petit portillon qui donnait sur la rue, en interrogeant les médecins pour me réadaptation des traitements médicaux et organisant des réunions pour revoir le planning afin d'augmenter le nombre de personnel en surveillance et créer m secteur spécifique pour les résidents déambulant. - Vous ne respectez pas la Loi du 2 janvier 2002 mettant un certain nombre d'obligations spécifiques à la charge des établissements évoluant dans le domaine médico-social. A titre d'exemples, je relève que vous n ‘avez pas mis à jour le dossier de Mme P... résidente ou qu'aucune autre réunion du Conseil de la vie sociale que celle du 19.01.11 n'était programmée alors que trois réunions par an doivent être réalisées (cf. audit juridique du 16.05.11). Autre exemple, les contrats de séjour n'ont pas les avenants obligatoires et réguliers, les projets de vie ne sont pas fait, et vous n ‘avez pas, non plus, relancé votre démarche qualité alors qu'un audit qualité réalisé au sein de l'EHPAD, le 16 mai dernier, relevait déjà ce dysfonctionnement ainsi que votre 2d avertissement du 17 juin 2011. La prise en charge soignante n'est pas organisée comme le préconise la Loi puisque aucun projet de soins individualisés des résidents n ‘a été mise en place. - Enfin, vous n'avez pas suivi les conseils et préconisations des audits pour contrôler l'hygiène des locaux et du bâtiment de la V.... A ce sujet, et encore à titre d'exemple, un constat particulièrement alarmant, photos à l'appui, a été fait le 20 septembre dernier par Monsieur G... et Monsieur C... qui ont été choqués par l'odeur nauséabonde des chambres visitées, par les traces d'excréments et le dépôt de couches souillées dans les poubelles des salles de bains, par les médicaments retrouvés par terre, par le non-respect des protocoles et la détérioration du bâtiment. Je vous rappelle que vous aviez pourtant déjà eu, notamment, maudit, le 27 septembre 2010 ainsi qu'un courrier de ma part du 3 mars 2011, dénonçant déjà un manque de propreté. Une fois de plus vous n'avez pas rempli votre mission au risque, notamment, de nuire à l'état de santé et au bien-être de nos résidents. La nature de ce manquement, justifie, elle aussi une rupture immédiate de votre contrat de travail. Votre conduite met en cause la bonne marche de l ‘entreprise, je vous informe que j'ai, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute. Compte tenu de la gravité de votre comportement, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de la présente, sans indemnité de préavis ni de licenciement.» Rappelant les attributions principales de la directrice telles qu'elles sont mentionnées dans son contrat de travail : - "gestion du personnel nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement, - relations professionnelles avec les pensionnaires, les administrations, les fournisseurs, le personnel, les prestataires de services et plus généralement les partenaires de la maison de retraite, - contrôle de la qualité des prestations fournies par l'établissement (accueil, séjours...), - contrôle du respect des conventions nécessaires au fonctionnement de l'établissement, - suivi de la facturation des prestations", il convient de reprendre les trois griefs principaux de la lettre : I - comportement incontrôlable La salariée indique que l'établissement du planning a pris du retard et qu'il lui a été demandé de sanctionner la secrétaire sur ce point ; elle précise que Mme O..., directrice d'une autre maison de retraite a été sanctionnée également par un licenciement alors que le problème provient directement des absences des personnels que l'intérim permet de gérer. La tâche élémentaire d'établissement des plannings du personnel relevant bien de la responsabilité et de la mission telle que définie au contrat de travail de Mme D... R... épouse B..., elle ne saurait se réfugier derrière des considérations d'ordre général ou sur l'absence de préjudice en ayant résulté pour l'entreprise, pour pallier une évidente carence de sa part à tout le moins dans le contrôle et la surveillance de l'établissement régulier des plannings y compris concernant ses propres absences. La salariée ne nie pas s'être connecté à des sites internet, prétend n'avoir effacé que des fichiers inutiles ou des photos pour disposer de plus d'espace sur son disque dur. II ressort clairement de l'analyse de l'ordinateur faite sur quelques jours du mois de juin 2011 que des effacements de fichiers temporaires en nombre ont été faits correspondant notamment à des connexions sur des sites tels que "ventes privées" ou "e-bay" et il est manifeste que ces visites aux jours précis avaient un objet exclusivement personnel ; de même, il a été établi que la trace de l'utilisation d'un logiciel de photo, concernait principalement des photos à caractère familial et donc une utilisation de l'outil informatique professionnel à titre personnel. Seuls les propos véhéments de Mme D... R... épouse B... sont relatés dans l'attestation de Monsieur L..., produite par la salariée, et démontrent de la part de cette dernière un manque de discrétion et de réserve vis à vis des résidents, alors qu'elle recevait un appel téléphonique de sa hiérarchie, aussi peu amène soit-il. La salariée ne s'explique pas concernant des repas non comptabilisés à des employés alors même que grief était déjà présent dans le second avertissement concernant d'autres personnes. 2- carences en matière de gestion du personnel et gestion administrative La salariée se contente sur ce point de dire que "ces reproches sont en réalité du fait même de l'absence d'intervention de la Direction et de ses carences qui ne donnait pas les moyens nécessaires à Mme B... de pouvoir mener à bien ses missions". Il n'est pas dénié par Mme D... R... épouse B... qu'elle laissait sa secrétaire gérer seule les plannings alors que l'organisation du personnel nécessitait la mise en place d'actions, d'échanges internes que seule la directrice avait le pouvoir et le devoir d'organiser, ce qu'elle n'a pas même initié. La [...] établit également par des éléments précis et concrets que la directrice ne gérait pas au mieux le budget et que notamment le recours à l'intérim a été diminué depuis son départ, de près de 50 % , ayant permis de réduire le coût par résident, et de présenter un projet aux organes de tutelle pour favoriser le recrutement de personnel pérenne, le fait pour Mme D... R... épouse B... de réclamer du personnel sans maîtrise de l'organisation existante et sans action de fond ne correspondant pas à ce que l'on peut attendre de la part d'une directrice chevronnée. La carence de Mme D... R... épouse B... dans la gestion administrative est également patente dans le fait que du matériel acheté et servant au personnel d'entretienne soit pas retrouvé en son absence. Si une pétition a été signée en faveur de la salariée par une partie du personnel et des familles de résidents, démontrant ainsi qu' elle était appréciée, cela n' a pas pour effet de démontrer que Mme D... R... épouse B... remplissait ses obligations comme chef d'établissement (tenue des dossiers du personnel, envoi des compte-rendus...), les attestations produites par l'employeur permettant de constater une gestion anarchique ou à tout le moins un laxisme certain, l'absence de communication avec le service administratif et juridique pour éviter des erreurs ,ayant déjà été noté dans le second avertissement. Enfin, la salariée n'établit pas la nature des moyens (en temps, en formation?) qui lui auraient manqué pour accomplir ses propres tâches, le manque de personnel soignant ne pouvant être en cause en l'espèce. 3- non-respect de l'obligation de surveillance, de sécurité et de bien-être des résidents. La salariée oppose à ce grief: le manque de moyens et de formation malgré ses demandes, précisant que des faits beaucoup plus graves ont eu lieu ailleurs ou que des salariés contre lesquels elle a déposé plainte pour maltraitance n'ont pas eu des sanction sévères ; elle invoque les réunions diverses auxquelles elle a assisté et les lettres de recommandations la concernant. Il convient de souligner le caractère précis et circonstancié du grief résultant notamment de la visite de Monsieur C... et les constats de fugue produits aux débats intervenus depuis avril 2011, auraient dû conduire à la directrice à mener une action spécifique afin d'en réduire les risques ; elle ne justifie pas avoir sensibilisé notamment le personnel sur cette question, alors que cela ne nécessitait aucun moyen supplémentaire. Alors qu'il lui avait déjà été demandé en 2010 puis en mars 2011 et enfin en juin 2011 (dans l'avertissement suite aune visite en mai) d'être attentive à la qualité des prestations, il est manifeste que Mme D... R... épouse B... n'a mis en place aucun contrôle fiable, le constat fait le 29 septembre 2011 démontrant une absence de respect par le personnel des protocoles en matière d'hygiène et de propreté. Il convient de souligner que l'argument soutenu par la salariée relatif à l'absence de formation est dénué de pertinence en l'état de l'avertissement qui lui avait été adressé le 16 juin 2011, l'employeur lui reprochant de tarder à choisir une formation , considérant que "ce refus obstiné d'exécuter ma directive est une faute" et la mettant en demeure d'engager une validation des acquis de l'expérience dès la fin du mois de juin 2011. Les manquements relevés dans la lettre de licenciement, pour leur plus grande partie non contestés par la salariée, constituent des défaillances graves notamment par abstention de la part de Mme D... R... épouse B... dans l'exécution des missions qui lui étaient dévolues dans son contrat de travail, et alors même que la direction avait déjà relevé auparavant des fautes de même nature et lui avait enjoint à deux reprises par les avertissements, de redresser la situation et d'améliorer sa gestion et son comportement selon les préconisations données par le Président de la [...] , afin de demeurer "un interlocuteur de confiance" . En conséquence, confirmant le jugement déféré, il convient de dire que les faits reprochés à Mme D... R... épouse B..., par leur gravité, leur nombre et leur réitération, justifiaient son licenciement et rendaient impossible son maintien dans l'entreprise même pendant la période de préavis. Sur les demandes indemnitaires La faute grave ayant été retenue par la Cour, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme D... R... épouse B... de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de licenciement et de préavis.

 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE une faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement ; que dans le cas d'un licenciement pour faute grave, la charge de la preuve incombe à l'employeur et que ce dernier doit apporter au conseil les éléments précis, objectifs et vérifiables justifiant la sanction ; que l'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, c'est au juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par les parties, et qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utile ; que Madame D... B... a été licenciée pour faute grave pour les motifs suivants exposés dans la lettre de licenciement : "1/ un comportement incontrôlable, notamment en vous absentant quand vous en avez envie et en discutant voire en ignorant les directives et demandes qui vous sont adressées par votre hiérarchie. 2/ des manquements dans la gestion du personnel : en terme d'organisation, de contrôle de temps de travail et gestion des absences, en terme de gestion administrative, ainsi qu'en terme de relations avec les institutions représentatives du personnel 3/ les manquements relatifs au respect de votre obligation de sécurité et de bien être des résidents. " ; que Madame D... B... ne conteste aucun des faits reprochés ; Attendu que Madame D... B... rapporte seulement que même si l'établissement du planning a pris du retard, aucun préjudice n'en résulte et qu'il n'en relève pas de sa responsabilité directe ; Attendu cependant que cette mission s'effectue bien sous la responsabilité, le contrôle et la surveillance de la directrice en la personne de Madame D... B... ; Attendu que Madame D... B... admet avoir effacé des fichiers afin de disposer d'espace libre sur le disque dur sans en avoir référer préalablement à sa hiérarchie et obtenu son accord ; que par ailleurs que Madame D... B... soutient que les carences qui lui sont reprochées en matière de gestion du personnel et administrative ne sont pas de son fait mais relèvent des carences de la direction ; cependant qu'il est rapporté dans un audit réalisé par la SAS IGH, que les dossiers du personnels n'étaient toujours pas à jour malgré les remarques formulées lors du précédent audit et que cette mission appartenait bien à Madame D... B... ; qu'il a enfin été relevés lors d'une visite au sein de l'établissement une méconnaissance des règles élémentaires de sécurité des résidents ainsi qu'un manque d'entretien et de maintenance (absence de lunette de toilette sur les WC, barres d'appui arrachées) ; qu'il relève des missions énoncées dans le contrat de travail que Madame D... B... avait pour responsabilité non seulement la gestion du personnel nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement, les relations professionnelles avec les pensionnaires, le contrôle de la qualité des prestations fournies par l'établissement ainsi que le contrôle du respect des conventions nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement ; Attendu qu'aucun des faits allégués par Madame D... B... à l'encontre de sa direction ne peut atténuer le caractère grave des agissements qui lui sont reprochés et qui ont parfaitement justifiés son éviction immédiate de la SAS [...] ; que le conseil reconnaît la faute grave et dit que le licenciement de Madame D... B... est justifié ; que le conseil déboute en conséquence Madame D... B... de l'ensemble de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 ALORS QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que Mme D... B... exposait que la véritable cause de son licenciement résidait dans la volonté de l'évincer en suite de ses réclamations et de confier sa place à un ami du Président de la société ; qu'en se bornant à dire établie les fautes reprochées à la salariée, la Cour d'appel qui n'a pas recherché si la cause véritable du licenciement n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail.

 ALORS encore QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux motifs qui y sont énoncés ; que lorsqu'il résulte des termes de la lettre de licenciement que l'employeur a reproché au salarié des fautes, et prononcé un licenciement disciplinaire, les juges du fond doivent se prononcer sur le caractère fautif ou non du comportement du salarié ; que ne peuvent recevoir la qualification de faute, les erreurs ou insuffisances du salarié qui ne relèvent pas "d'une mauvaise volonté délibérée" de sa part ; qu'en jugeant fautives des carences de la salariée dans l'établissement des planning et la gestion du personnel et administrative, la Cour d'appel qui n'a aucunement caractérisé la mauvaise volonté délibérée de la salariée, a violé les articles L.1234-1, L.1234-9 et L.1232-1 du Code du travail.

 ET ALORS en toute hypothèse QUE la faute grave, qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, s'apprécie in concreto ; qu'en jugeant justifié le licenciement pour faute grave de Madame D... B... sans caractériser l'impossibilité de maintenir la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis, notamment au regard du comportement de son employeur à son égard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme D... B... de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.

 AUX MOTIFS QUE Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la salariée considère que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; elle estime que les heures supplémentaires peuvent être évaluées en moyenne à 5 heures par semaine x4 semaines x 12 mois x 5 années ; que pour étayer ses dires, Mme D... R... épouse B... produit : - des mails adressés à des heures tardives et/ou pendant ses vacances ou en dehors des horaires normaux, - l'attestation de Mme U... ayant collaboré avec la directrice et relatant la disponibilité de Mme D... R... épouse B... pour "balayer, nettoyer..." en remplacement d'agents de service, - l'attestation de Mme T... , indiquant notamment avoir téléphoné à Mme D... R... après 20 heures voire 22 heures pour prendre des nouvelles de sa mère, alors pensionnaire dans l'établissement, - l'attestation de Mme K..., visiteuse bénévole, décrivant Mme D... R... comme "active, présente et bienveillante auprès de ses résidents et de leurs familles", - l'attestation de Mme M..., aide-soignante, "toujours présente même après 20 heures , très impliquée", - l'attestation de Mme CB..., infirmière, décrivant la présence quotidienne de Mme D... R... matin et soir pendant plusieurs semaines vers avril 2008 et le fait qu'elle était joignable par téléphone même si elle n'était pas de garde pour les week-ends, et relatant dans 2/3 de son témoignage, le "contraste avec le nouveau directeur trentenaire qui confond responsabilité et autorité" et les dysfonctionnements depuis le départ de Mme D... R..., - l'attestation de Mme YR..., aide-soignante de 1991 à 2009 dans l'établissement, indiquant la disponibilité de Mme D... R... en 1991 dotée d'un "tam-tam", le fait qu'elle assurait en 1998 la relève du fait du manque de personnel, les appels de nuit de la directrice pour s'enquérir de la santé d'un malade... Outre le fait que Mme D... R... épouse B... disposait d'une certaine autonomie dans le cadre de l'organisation de son travail et de son temps de travail, comme l'indique le contrat de travail pour justifier un salaire au forfait, il convient d'observer qu'elle résidait sur place et les quelques attestations produites ne sont pas de nature à démontrer que la salariée devait, pour l'accomplissement de sa mission telle que fixée par l'employeur, effectuer des heures supplémentaires au-delà de l'horaire légal prévu, étant précisé qu'elle ne fournit ni plannings, ni agendas de nature à justifier les 5 heures supplémentaires par semaine réclamées, au demeurant sans distinction des semaines où elle prenait des congés ; que les quelques éléments épars produits par Mme D... R... épouse B... ne sont pas de nature à étayer sa demande, à défaut d'un relevé précis des heures effectuées en sus et des circonstances professionnelles l'ayant contrainte à demeurer au service de l'employeur, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande comme non fondée.

 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il n'est pas possible de s'apporter de preuve à soi-même ; qu'à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Madame D... B... produit des éléments ne pouvant être accueillis comme mode de preuve suffisant permettant au juge de forger sa conviction étayant la demande de paiement d'heures supplémentaires ; que la demande est matériellement infondée et que Madame D... B... ne peut de son propre chef s'attribuer des heures supplémentaires ; qu'en conséquence, le conseil déboute Madame D... B... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires.

 ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Madame D... B... produisait aux débats des documents dont il résultait qu'elle travaillait pendant ses vacances et en dehors de horaires normaux, qu'elle était disponible y compris pour assurer des tâches ne relevant pas de ses fonctions en remplacement d'agents de service, qu'elle était présente dans l'établissement même la nuit, qu'elle était en toute hypothèse joignable par téléphone et par « tam-tam », tous éléments dont la précision était suffisante pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en retenant que les éléments produits par la salariée ne lui permettaient pas d'étayer suffisamment sa demande, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L-3171-4 du Code du travail.

 ET ALORS QUE seuls les cadres dirigeants sont exclus du bénéfice des dispositions légales relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires, les autres cadres ayant pour leur part la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait rémunérant les heures supplémentaires ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que Madame D... B... disposait d'une certaine autonomie dans son organisation, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L.3111-2, L.3121-39, L.3121-38 du Code du travail.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame D... B... de sa demande tendant au paiement des congés payés non pris.

 AUX MOTIFS QUE la salariée prétend que 44 jours de congés payés ont disparu sans raison de ses bulletins de salaire et désormais, après solde de tout compte, elle réduit ce nombre à 37, faisant état d'échanges avec la comptabilité sur ce point. L'employeur souligne le fait que Mme D... R... épouse B... produit un tableau remontant à 2001 soit sur des périodes prescrites ; il précise qu'en tout état de cause, le calcul par année civile de la salariée est faux et indique verser les fiches individuelles, lesquelles rapprochées des bulletins de salaire, démontrent qu'il a bien versé l'intégralité de l'indemnité compensatrice de congés payés. Il convient de constater que Mme D... R... épouse B... apporte à l'appui de sa demande deux documents : - un tableau récapitulatif établi par elle, année par année, précisant le nombre de jours de congés payés acquis, ceux pris, ce qui ferait un reste de 58 jours, - un échange de mails datant des 23 et 26 mai 2011 aux termes desquels la salariée souhaite reporter des congés payés en juin et juillet et la réponse de Mme F..., comptable, précisant que n'en ayant pas fait la demande avant le 30 avril, ils sont perdus . Outre que le cumul opéré dans le tableau comprend des périodes atteintes par la prescription, la salariée ne justifie pas de ses calculs tant en nombre de jours (37) que sur la somme de 9082,39 € réclamée. Par ailleurs, les fiches individuelles comportant depuis l'année 2002, chaque mois, les congés payés pris et/ou payés par Mme D... R... épouse B... ne sont pas remises en cause par la salariée et ont permis d'établir le solde de tout compte sur lequel figure la somme de 4247,88 € au titre de l'indemnité de congés payés. Enfin, dans son mail de juillet 2011, la salariée indiquait n'avoir pu prendre des journées de congé en mars et avril du fait d'événements familiaux ce qui démontre que l'employeur n'est pour rien dans la non prise de congés, étant précisé qu'elle n'indiquait pas le nombre à reporter; par ailleurs, qualifiant elle-même de "tardive" l'information donnée qui n'aurait pas été une demande de congés selon ses propres termes, elle ne saurait reprocher à son employeur le rejet d'une demande de report n'étant pas intervenue dans la période du 1er janvier au 30 avril 2011. En conséquence, c'est à juste titre que le conseil des prud'hommes de Marseille a débouté Mme D... R... épouse B... de sa demande sur ce point.

 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la salariée, pour étayer ses demandes au titre des dimanches et congés payés, ne produit aucun élément probant susceptible d'emporter la conviction du conseil.

 ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que la SAS V..., qui reconnaissait dans ses écritures d'appel le report de congés payés dont se prévalait la salariée, se bornait à lui reprocher de ne pas faire la preuve que ces reports auraient été le fait de l'employeur ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à se dispenser du paiement de ces congés non pris sans rechercher s'il avait pris les mesures propres à assurer à la salariée la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé , la Cour d'appel a violé la directive 93/104/CE du Conseil de l'Union européenne, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.