Cour de Cassation · soc — 15 juin 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 juin 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. CHAUVET, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10552 F

 Pourvoi n° Z 15-12.893







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société Meubles Cavagna, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 9 décembre 2014 par la cour d'appel de Riom (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. B... I..., domicilié [...] ,

 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 M. B... I... a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 18 mai 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Farthouat-Danon, Basset, conseillers, M. Petitprez, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Meubles Cavagna, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. B... I... ;

 Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation du pourvoi incident éventuel annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE les pourvois ;

 Condamne la société Meubles Cavagna aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Meubles Cavagna et condamne celle-ci à payer à M. B... I... la somme de 1 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Meubles Cavagna.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit le licenciement de M. B... I... sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Meubles Cavagna à lui payer diverses sommes à ce titre ;

 AUX MOTIFS QUE sur l'obligation de reclassement ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1233-4 du code du travail, il appartient à l'employeur envisageant de licencier un salarié pour motif économique de rechercher préalablement s'il existe des possibilités de reclassement et de proposer à chaque salarié dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, en mettant en oeuvre au besoin des mesures de formation ou d'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi ; que l'obligation qui pèse ainsi sur l'employeur implique des démarches actives de sa part et un examen spécifique de la situation du salarié à reclasser afin de déterminer, à l'issue d'une étude personnalisée tenant compte, à la fois, du parcours de l'intéressé, de ses aptitudes et de ses possibilités d'évolution et à la fois des caractéristiques des postes existants, si un ou plusieurs de ceux-ci pourraient lui être proposés ; que cette recherche doit se faire non seulement au sein de l'entreprise elle-même mais également au sein du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que l'inobservation de l'obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que le reclassement devait être envisagé non seulement au sein de la société Cavagna mais aussi au sein des sociétés détenues par la famille F... qui appartiennent au même groupe ; qu'il a été proposé au salarié, par lettre du 22 avril 2011, un poste de reclassement en qualité de vendeur de meubles à Issoire pour une rémunération mensuelle brute composée d'une partie fixe de 600 € et de commissions ; qu'il est constant que M. I... qui occupait jusqu'alors le poste de directeur de magasin, n'a pas donné suite à cette proposition ; que la lettre de licenciement ne fait pas état d'autres démarches de l'employeur ; qu'il résulte du compte rendu de la réunion de la délégation unique du personnel du 7 avril 2011 que trois postes de vendeur de meubles ont été créés à Issoire (63) et à Riom (63) et que, par ailleurs trois postes ont été identifiés comme pouvant être proposés à titre de reclassement (un poste de vendeur de meuble de meubles à Limoges (87) et à Bozouls (12) ainsi qu'un poste de vendeur de cuisine à Figeac (46) ; que pourtant, à l'exception du poste créé à Issoire, aucun de ces postes n'a été proposé à M. I... ; que le seul fait que celui-ci a refusé le poste proposé ne pouvait dispenser l'employeur de lui proposer les autres postes identifiés comme disponibles ; que par ailleurs, il n'est pas justifié de la moindre démarche de l'employeur pour s'informer des emplois que le salarié a occupé, des travaux qu'il a accomplis et des tâches pouvant lui être confiées en fonction de sa formation, de son expérience et de ses compétences professionnelles ; que l'employeur ne justifie pas davantage avoir envisagé des possibilités d'actions de formation ou d'adaptation ; que l'employeur qui se borne à produire des extraits du registre des entrées et des sorties du personnel de sociétés du groupe, ne verse aux débats aucune pièce relative aux démarches qu'il aurait effectuées auprès de celles-ci et il n'apporte aucun élément permettant d'apprécier les possibilités de reclassement du salarié au sein de l'une ou l'autre des entreprises du groupe ; qu'en l'absence de justification de recherches sérieuses de reclassement répondant aux exigences de l'article L. 1233-4 précité, l'employeur n'a pas satisfait à son obligation, ce qui prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de l'âge du salarié, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de son salaire mensuel et des circonstances du licenciement, le préjudice occasionné à M. I..., du fait de son licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse, sera réparé en lui allouant la somme de 50.000 € à titre de dommages intérêts ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande sur ce point ;

 1) ALORS QUE l'employeur ne peut se voir reproché un manquement à son obligation de reclassement du salarié dont il envisage le licenciement pour motif économique, lorsque l'entreprise ou le groupe ne comporte aucun emploi disponible en rapport avec ses compétences professionnelles ; qu'au cas d'espèce, la société Meubles Cavagna soutenait qu'elle ne disposait d'aucun poste à pourvoir au moment du licenciement de M. I... en rapport avec ses compétences professionnelles ; que pour le démontrer, elle produisait une copie du registre d'entrée et de sortie du personnel de toutes les sociétés du groupe, lequel recensait les mouvements de personnel lors du licenciement de l'intéressé, et dont il ressortait l'absence de poste disponible susceptible d'être proposé au salarié ; qu'en affirmant néanmoins que l'employeur, qui produisait ce registre, n'apportait aucun élément permettant d'apprécier les possibilités de reclassement du salarié au sein de l'une ou l'autre des entreprises du groupe (arrêt, p. 10), sans à aucun moment expliquer les raisons pour lesquelles les mentions de ce registre, témoignant pourtant objectivement des postes disponibles ou non dans les différentes entités du groupe au moment du licenciement, étaient insuffisantes pour lui permettre d'apprécier si des possibilités de reclassement existaient effectivement dans l'entreprise et, le cas échéant dans le groupe, à la date du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ;

 2) ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'un salarié, ancien cadre de l'équipe dirigeante licencié pour motif économique, ne peut valablement reprocher à son ancien employeur une méconnaissance de l'obligation de reclassement en se prévalant de la disponibilité de postes de catégorie inférieure dont la rémunération est équivalente à 20 % seulement de son ancienne rémunération, cependant qu'il a refusé, en réponse à une proposition de reclassement, l'un de ces postes précisément ; qu'en l'espèce, M. I... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues qu'il percevait une rémunération de 3.000 € outre une prime trimestrielle de 3.500 € (conclusions d'appel du salarié, p. 2) ; qu'il ajoutait que s'il avait refusé le poste de vendeur meuble à Issoire c'est parce que cette proposition impliquait « une diminution importante de ses responsabilités et de sa rémunération » (conclusions de M. I..., p. 21) ; qu'il s'évinçait enfin des propres constatations de l'arrêt que le salarié, qui occupait jusqu'alors le poste de directeur de magasin, avait refusé le poste de vendeur de meubles à Issoire pour une rémunération mensuelle composée d'une partie fixe de 600 € et de commissions (arrêt, p. 10) ; qu'en accueillant néanmoins le grief de M. I... selon lequel l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de recherche de reclassement et donc que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, motif pris que les cinq autres postes de vendeur similaires ne lui avaient pas été proposés (arrêt, p. 10), sans rechercher si le salarié n'avait pas manqué à son devoir de bonne foi et de loyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail, ensemble au regard des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

 3) ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que méconnaît ce principe le salarié qui, dans le cadre d'une recherche de reclassement loyale et sérieuse effectuée par l'employeur, refuse une proposition au motif que les fonctions concernées sont trop éloignées de son niveau de qualification, et/ou que la rémunération correspondante est trop inférieure à celle qu'il percevait, avant de reprocher à son employeur, dans le cadre d'un contentieux ultérieurement engagé sur le bien fondé de son licenciement, de ne pas avoir respecté son obligation de reclassement pour ne pas lui avoir proposé d'autres postes présentant exactement les mêmes caractéristiques ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'avait été proposé au salarié un poste de vendeur à Issoire, qu'il avait toutefois refusé en raison du trop grand différentiel de fonctions et de rémunération par rapport au poste qu'il occupait ; qu'en considérant pourtant que le salarié pouvait utilement reprocher à l'employeur un manquement à son obligation de reclassement pour ne pas lui avoir proposé par la suite d'autres postes de vendeurs ayant exactement les mêmes caractéristiques que celui clairement refusé par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail, ensemble le principe suivant lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

 4°) ALORS QUE l'obligation de reclassement qui s'impose à l'employeur dans le cadre d'un licenciement pour motif économique est une obligation de moyens ; que partant, les efforts de reclassement de l'employeur, dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, atteignent leur limite naturelle en l'absence de poste disponible en rapport avec les compétences du salarié dans l'entreprise et, le cas échéant, dans le groupe auquel elle appartient ; qu'au cas d'espèce, en relevant que l'employeur ne justifiait pas d'une démarche pour s'informer des tâches pouvant être confiées au salarié en fonction de sa formation, de son expérience et de ses compétences professionnelles, pour en déduire que la société Meubles Cavagna n'avait pas satisfait à son obligation de recherches sérieuses de reclassement et que le licenciement de M. I... était privé de cause réelle et sérieuse (arrêt, p. 10), quand il ressortait de ses propres constatations qu'aucun poste de niveau équivalent n'était disponible, et que les seuls postes identifiés comme pouvant censément être proposés à l'intéressé relevaient d'une catégorie inférieure soumise à des conditions de rémunération que le salarié avait clairement refusées, de sorte que les éléments relatifs aux compétences professionnelles de M. I... n'auraient rien pu y changer, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et violé l'article L. 1233-4 du code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. B... I... les sommes de 8.332,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 833,32 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante ;

 AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité compensatrice de préavis ; que pour s'opposer à la demande d'indemnité compensatrice de préavis, l'employeur fait valoir que, lorsque le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est réputé rompu d'un commun accord au terme du délai de réflexion, sans préavis ni indemnité compensatrice de préavis ; que toutefois, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur reste tenu à l'obligation de préavis ; que M. I... est, en conséquence, bien fondé à solliciter la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 8 332 € (2 mois de salaire) à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que celle de 833,20 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande ;

 ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. I... était sans cause réelle et sérieuse entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Meubles Cavagna à lui verser les sommes de 8.332 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 833,32 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à payer à M. B... I... la somme de 23.039,74 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires ;

 AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge -forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, M. I..., dont les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, à savoir 43h50 par semaine, non récupérées et non réglées, entre le mois d'avril 2009 et le mois de mai 2011 pour un montant total de 23.039,74 €, il verse aux débats un rapport établi par un comptable qui, pour parvenir à cette somme, a retenu un horaire mensuel de 188h51 (43h50 par semaine) et qui a calculé les sommes dues au titre des heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine en prenant en compte les majorations légales de 25 % et de 50 % ; que M. Q... et Mme X... attestent que les horaires de M. I... au sein de l'entreprise était le lundi de 14 heures à 19 heures, du mardi au samedi de 9h30 à 12 heures et de 14 heures à 19 heures avec deux visites au magasin de Clermont-Ferrand le mardi et le jeudi matin ; que de tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires alléguées ; qu'il incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve ; qu'or, alors que l'employeur doit être en mesure de fournir les documents de décompte du temps de travail qu'il a l'obligation de tenir, la société Cavagna ne produit pas les relevés au moyen desquels elle a comptabilisé les heures de travail du salarié ni aucun document lui ayant servi à contrôler les horaires de celui-ci ; que le fait que le salarié avait la qualité de cadre et qu'il pouvait avoir une certaine latitude dans l'organisation de son travail ne peut suffire à l'exclure du droit au paiement d'heures supplémentaires ni à exonérer l'employeur de son obligation de justifier de ses horaires ; que l'employeur ne saurait se prévaloir de l'avenant au contrat de travail du 30 novembre 1998 précisant que M. I... "gérera la prise de ses propres congés annuels et récupérations" pour laisser entendre qu'il aurait eu toute latitude dans l'organisation de ses horaires alors que la mention de l'avenant précise que la gestion des repos se fera "en accord avec la direction", ce qui démontre que l'employeur a toujours conservé intégralement son pouvoir de contrôle des horaires du salarié ; que la société Cavagna soutient que M. I... se serait livré à des manoeuvres pour obtenir les attestations de M. Q... et de Mme X... mais si ceux-ci attestent que M. I... leur avait demandé une attestation censée être destinée à Pôle emploi, ils ne remettent pas en cause le contenu de leur attestation initiale s'agissant des horaires du salarié ; que Mme X... précise seulement que le matin, M. I... était "souvent" absent et que les jours où il allait à Clermont-Ferrand, il n'arrivait guère avant 10 heures mais compte tenu que les visites à Clermont-Ferrand entraient dans les attributions du salarié comme Mme X... l'a elle-même indiqué dans sa première attestation et qu'aucune précision n'est fournie quant à la fréquence des absences alléguées, ces nouvelles attestations ne peuvent remettre en cause les indications fournies par le salarié ; qu'en l'état des pièces produites, rien ne permet d'établir que le nombre exact d'heures de travail effectuées par M. I... ne correspondrait pas à celui avancé ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Cavagna, le calcul opéré dans le rapport produit par le salarié tient compte des primes versées ; qu'il s'ensuit, en l'absence de tout élément de preuve contraire, que les prétentions du salarié sont établies par les pièces produites, que son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu et que l'employeur doit lui payer la somme de 23.039,74 € au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point ;

 ALORS QUE si le juge a la possibilité de se référer à une expertise versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties, il n'est en revanche jamais lié par les constatations ou les conclusions du technicien à l'égard desquelles il doit exercer son esprit critique ; qu'au cas d'espèce, en se bornant à relater les conclusions de l'expertise comptable réalisée par le cabinet Granda à la demande de M. I... et sur la base des seuls éléments fournis par ce dernier, sans procéder elle-même à l'analyse des éléments du rapport comptable, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. B... I... la somme de 9.652,54 € à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris ;

 AUX MOTIFS QUE sur les repos compensateurs, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel (220 heures dans le cas d'espèce) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 100 % ; qu'il résulte des dispositions de l'article D. 3171-11 du code du travail que les salariés doivent être tenus informés du nombre d'heures de repos porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de salaire ; que dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte, en outre, une mention notifiant l'ouverture du droit et rappelant que le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit ; que le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante ; qu'en l'espèce, le décompte figurant dans le rapport fait apparaître 239 heures supplémentaires hors contingent en 2009 et 240,5 en 2010, représentant au total un salaire de 9.652,54 € ; que la société Cavagna devra donc payer au salarié la somme réclamée et le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté ce dernier sur ce point ;

 1) ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise extra-judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en faisant pourtant droit, au cas d'espèce, aux demandes du salarié au titre des repos compensateurs, en se fondant exclusivement sur le seul rapport d'expertise comptable établi par le cabinet Granda à la demande de M. I..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;

 2) ALORS QUE, en tout état de cause, la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen, en ce qu'il a jugé que le salarié avait le droit au paiement d'un rappel de salaires sur heures supplémentaires entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié au titre des repos compensateurs.

 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. B... I... les sommes de 49,95 € à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, 395,60 € à titre de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche et 1.097,78 € à titre de rappel de salaire durant les salons et soldes ;

 AUX MOTIFS QUE sur les demandes au titre du travail exceptionnel le dimanche, les jours fériés et durant les salons et soldes ; que le rapport d'expertise comptable produit par le salarié comporte le calcul de majorations de salaire au titre : - du travail effectué les dimanches 17 et 24 janvier 2010, 16 et 23 janvier 2011, du travail effectué le 8 mai 2010, jour férié, - du travail effectué à l'occasion de salons et soldes pendant les semaines 2,3, 18 et 35 de 2010, 2 et 3 de 2011 ; que face à ces éléments objectifs et vérifiables, l'employeur se borne à produire le bulletin de salaire de mai 2010 mentionnant le paiement d'une prime exceptionnelle et à soutenir ne pas avoir trouvé de demandes de remboursement de frais au titre de salons ; que de tels éléments n'étant pas de nature à remettre en cause les prétentions du salarié, celles-ci doivent, en l'absence de tout élément de preuve contraire, être accueillies ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes de 49,95 € à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, 395,60 € à titre de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche et 1 097,78 € à titre de rappel de salaire pendant les salons et les soldes ;

 ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise extra-judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en faisant pourtant droit, au cas d'espèce, aux demandes du salarié au titre de majorations de salaire pour travail exceptionnel le dimanche, les jours fériés et durant les salons et les soldes, en se fondant exclusivement sur le seul rapport d'expertise comptable établi par le cabinet Granda à la demande de M. I..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile.

 SIXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. B... I... la somme de 3.787,27 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

 AUX MOTIFS QUE sur les demandes au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, l'indemnité compensatrice de congés payés sur les sommes allouées à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche et à titre de rappel de salaire pendant les salons et les soldes s'établit à 154,32 € et celle sur les heures supplémentaires à 2.303,97 € ; que par ailleurs, il ressort du rapport d'expertise comptable que, pour la période du 1er juin 2008 jusqu'à la date du licenciement, l'application de la règle du 1/10ème pour le calcul de l'indemnité de congés payés aboutit à un montant de 10.056,01 € alors que, pour la même période, le salarié n'a perçu que 8.727 € ; que la méthode la plus favorable au salarié devant être retenue, la demande de M. I... doit être accueillie sans que l'employeur puisse valablement se prévaloir de la transaction intervenue entre les parties le 5 mars 2009 puisque celle-ci ne portait que sur les réclamations du salarié au titre des heures supplémentaires et de l'absence de repos compensateur ; qu'il s'ensuit que la société Cavagna doit payer à M. I..., au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, la somme totale de 3.787,27 €, le jugement devant être infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme inférieure ;

 1) ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise extra-judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en accordant pourtant, au cas d'espèce, une indemnité au salarié au titre des congés payés, en se fondant exclusivement sur le seul rapport d'expertise comptable établi par le cabinet Granda à la demande de M. I..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;

 2) ALORS QUE, en tout état de cause, dès lors que les motifs de l'arrêt ayant alloué des sommes à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche et à titre de rappel de salaire pendant les salons et les soldes ainsi qu'au titre d'heures supplémentaires ne peuvent être regardés comme suffisants, la cassation à intervenir sur le troisième et/ou le cinquième moyen ne peut qu'entraîner, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt ayant accueilli la demande de paiement d'indemnité compensatrice de congés payés formée par M. I..., en application de l'article 625 du code de procédure civile.

 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à rembourser au Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. B... I... pendant six mois ;

 AUX MOTIFS QUE compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant plus de 10 salariés et qu'il a été prononcé à l'encontre d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté, l'employeur devra rembourser au Pôle Emploi Auvergne, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail et compte tenu des pièces justificatives produites, les indemnités chômage versées à M. I... pendant six mois ;

 ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé que l'inobservation de l'obligation de reclassement privait le licenciement de M. I... de cause réelle et sérieuse, entraînera automatiquement en application des articles 624 et 625 du code du travail la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Meubles Cavagna des indemnités de chômage perçues par M. I... dans la limite de 6 mois d'indemnités.Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. B... I....

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. I... était justifié en ce que la réalité des difficultés économiques invoquées par la société MEUBLES CAVAGNA était établie.

 AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L 1233-3 et L 1233-4 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; que la lettre de licenciement adressée le 27 avril 2011 à M. I... fait état d'une diminution constante du chiffre d'affaires et de résultats d'exploitation négatifs depuis l'année 2007 avec notamment une perte de 482 321 € pour l'exercice 2009 et déclenchement d'une procédure d'alerte le 7 septembre 2010 par le commissaire aux comptes mais aussi du fait que malgré les mesures prises la tendance n'a pu être inversée au cours de l'année 2010, le mois de décembre ayant été extrêmement décevant et la diminution des ventes se poursuivant depuis le début de l'année 2011 ; que contrairement à ce que soutient le salarié, les documents comptables de l'entreprise confirment la baisse du chiffre d'affaires et surtout l'existence de résultats d'exploitation négatifs depuis plusieurs exercices, de capitaux propres inférieures au capital social, avec des difficultés persistantes puisque les ventes de décembre 2010 sont apparues en chute de 13% par rapport à l'année précédente et que l'année 2010 s'est terminée avec une perte de 360 000,00 € ; qu'en outre, les ventes des premiers mois de l'année 2011 sont en baisse par rapport à celles enregistrées l'année précédentes ; que par ailleurs, même si l'on devait admettre que les difficultés économiques de la société MEUBLES CAVAGNA sont à apprécier au niveau du groupe constitué par l'ensemble des sociétés dans lesquelles les consorts F... sont détenteurs de parts et qui dépendent du même secteur d'activité, il apparaît que les résultats d'exploitation cumulés desdites sociétés, (296 168 € en 2009 et 168 226 € en 2010) lesquelles sont d'une importance beaucoup plus modeste, ne suffiraient pas à absorber les pertes de la société MEUBLES CAVAGNA ; qu'enfin le salarié ne peut sérieusement prétendre que la réorganisation projetée par l'employeur n'est pas nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise mais a seulement pour but de réaliser des économies dans le seul but d'augmenter les profits de celle-ci ; qu'en effet dans le cadre de cette réorganisation il est prévu la suppression d'emplois correspondant à des activités non rentables et obsolètes de la société, avec en contrepartie la création de nouveaux emplois, notamment dans le secteur de la vente afin de relancer l'activité et d'enrayer la baisse du chiffre d'affaires ; que dans ces conditions la réalité des difficultés économiques invoquées par la société MEUBLES CAVAGNA pour motiver le licenciement apparaît établie ;

 ALORS QUE lorsque l'entreprise appartient à un groupe, la cause économique doit être vérifiée au niveau du secteur d'activité du groupe dont elle relève ; que dans ses conclusions d'appel, Monsieur B... I... soutenait que la société Meubles Cavagna appartenait au groupe [...] ; qu'il se prévalait à cet égard de la gestion centralisée, du regroupement des achats, de la permutabilité du personnel entre les différentes sociétés concernées, ainsi que de divers rapports émanant de la société Meubles Cavagna desquels il ressortait que ses anciens dirigeants s'étaient précisément appuyés sur la solidité de ce groupe pour racheter l'entreprise (conclusions d'appel, pp. 13-14) ; qu'en se dispensant d'examiner ce point, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1233-2 et L.1233-3 du code du travail.

 ALORS encore QUE n'est pas suffisamment motivée la lettre de licenciement qui se borne à évoquer les difficultés économiques de l'entreprise, sans faire référence à la situation du secteur d'activité du groupe dont elle relève ; qu'en jugeant que, même à supposer que les difficultés économiques de la société Meubles Cavagna dussent s'apprécier au niveau du groupe constitué par l'ensemble des sociétés dans lesquelles les consorts F... sont détenteurs de parts et qui dépendent du même secteur d'activité, le licenciement ne devait pas moins être considéré comme justifié du point de vue de son motif, cependant que la lettre de rupture ne faisait aucunement référence à la situation dudit secteur d'activité, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-1 à L. 1233-4, L. 1233-15 et L. 1233-16 du code du travail.

 ALORS en tout cas QU'en se bornant à énoncer que les résultats d'exploitation cumulés des sociétés du groupe « ne suffiraient pas à absorber les pertes de la société Meubles Cavagna », sans aucunement caractériser la réalité des difficultés économiques alléguées au niveau du secteur d'activité du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L.1233-3 du code du travail.