Cour de Cassation · soc — 7 juillet 2016

SOC.

 CGA



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 7 juillet 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10616 F

 Pourvoi n° H 14-20.670







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société Kroely, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 13 mai 2014 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :

 1°/ à Mme X... G..., domiciliée [...] ,

 2°/ au Pôle emploi Alsace, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, M. Ricour, conseillers, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Kroely, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme G... ;

 Sur le rapport de M. Mallard, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société Kroely aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Kroely à payer à Mme G... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Kroely

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SAS KROELY à payer à Madame X... G... la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral,

 Aux motifs qu'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il résulte des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail que si le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mme G... expose que ses conditions de travail se sont considérablement dégradées avec l'arrivée de M. Y... G... en qualité de chef des ventes en mars 2007 ; qu'en premier lieu, elle affirme avoir subi les brimades et propos dégradants, sexistes et insultants de son supérieur hiérarchique qui tenait régulièrement un discours négatif à son égard ; qu'elle se réfère aux témoignages de M. H..., de Mme W..., de Mme L... et de Mme Q... d'où il résulte que M. G..., dès son arrivée au sein de l'entreprise, a traité la salariée de façon "déshonorante" et que celle-ci "semblait être son souffre-douleur", que M. G... l'appelait "l'autre" ou "la princesse" et l'agressait quotidiennement en termes très crus, lui reprochant "de ne pas faire bander ses clients "; qu'il "ne se passait pas une journée sans que celle-ci [Mme G...] ne se fasse réprimander dans des proportions dépassant très largement les convenances " ; qu'en second lieu, la salariée fait valoir que les avertissements non fondés se sont multipliés à compter du mois de septembre 2007 ; qu'elle vise les lettres d'avertissement de M. G... en date du 21 septembre 2007 lui reprochant de ne pas atteindre ses objectifs, du 17 octobre 2007 lui reprochant ses absences au rapport du matin les 10,12 et 17 2 octobre 2007, du 9 novembre 2007 lui reprochant de ne pas avoir atteint ses objectifs du mois d'octobre 2007 et du 16 mai 2008 lui reprochant de s'être présentée en retard à la permanence de midi ; qu'elle invoque aussi la lettre du 12 mars 2008 par laquelle M. G... lui a notifié sa mise à pied immédiate de trois jours pour un retard le jour même ; qu'à tout le moins il a été vu ci-dessus que la sanction de mise à pied doit être annulée, car irrégulière et injustifiée ; qu'en troisième lieu, la salariée fait valoir qu'en raison du comportement inapproprié de M. G..., elle a été amenée à dénoncer ses conditions de travail et les répercussions sur son état de santé au service de la médecine du travail ; qu'elle se réfère à l'attestation du 27 août 2008 du Dr B... médecin du travail qui indique l'avoir reçue en consultation le 5 décembre 2007, puis l'avoir suivie et avoir constaté une altération de sa santé, "conséquence directe, selon les dires de Mme G..., de ses conditions de travail au sein de l'entreprise " ; qu'il résulte de ce qui précède que la salariée a, en particulier, eu à subir les manifestations d'animosité, et les violences verbales et psychologiques en découlant, de son supérieur hiérarchique M. G..., chef des ventes à compter de mars 2007, faits qui sont caractéristiques de harcèlement moral ; que l'employeur est dans l'incapacité de justifier la légitimité des violences verbales réitérées rapportées par les témoins susvisés à l'égard de Mme G... ; que dès lors l'existence du harcèlement moral invoqué doit être retenue ; qu'en conséquence Mme G... est fondée à obtenir l'indemnisation du préjudice qu'elle a nécessairement subi ; qu'au vu des éléments dont dispose la Cour sur l'étendue de son réel préjudice, une exacte évaluation conduit à fixer à 5.000 € le montant des dommages-intérêts qui doivent lui revenir ;

 Alors, d'une part, que le simple usage par l'employeur de son pouvoir de direction consistant à s'adresser à l'ensemble de son personnel ou à lui demander, même de manière peu avenante, d'effectuer correctement les tâches qui lui incombent, ne saurait constituer, à l'encontre de l'un des salariés de l'entreprise, une situation de harcèlement moral, en particulier dans certains milieux professionnels tels que celui de la vente d'automobiles ; qu'en l'espèce, la société KROELY exposait que si le comportement et les méthodes de management du chef des ventes « n'étaient pas empreints de tendresse débordante », il n'y avait absolument aucune volonté de déstabiliser Madame G..., à laquelle il entendait seulement imposer de nouvelles méthodes et un nouveau rythme de travail ; qu'en qualifiant de violences verbales des propos peu amènes et en décidant que l'employeur était dans l'incapacité de justifier la légitimité des violences verbales réitérées, de sorte que l'existence du harcèlement moral invoqué devait être retenue, sans rechercher si, compte tenu du contexte particulier de la vente automobile, les propos mis en cause dénotaient réellement de ceux employés dans ce milieu professionnel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail ;

 Alors, d'autre part, que le juge saisi d'un litige de harcèlement moral doit vérifier que l'employeur s'est livré à un abus sur le salarié qui s'en prétend victime par des actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; qu'en se bornant à procéder à une analyse historique des décisions prises par la société KROELY pour juger que la salariée avait eu à subir des manifestations d'animosité de son supérieur hiérarchique Monsieur G..., chef des ventes à compter de mars 2007, et en considérant que ces éléments permettaient de présumer une situation de harcèlement quand ils ne dénotaient en rien des actes d'acharnement ou de déstabilisation ou encore des pratiques répétées de la part de l'employeur ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de Madame G..., la Cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail ;

 Alors, enfin, que le harcèlement moral ne peut se déduire du seul état dépressif du salarié sans qu'un lien soit établi avec le comportement de l'employeur; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait eu à subir des manifestations d'animosité, et les violences verbales et physiques en découlant, de son supérieur hiérarchique, « faits qui sont caractéristiques de harcèlement moral », à souligner que la salariée avait dénoncé ses conditions de travail au sein de la médecine du travail et produisait au soutien de ses allégations une attestation du Dr B..., médecin du travail, qui indiquait l'avoir reçue en consultation le 5 décembre 2007 puis l'avoir suivie et avoir constaté une altération de sa santé, « conséquence directe, selon les dires de Mme G..., de ses conditions de travail au sein de l'entreprise », tandis que le certificat médical versé aux débats ne faisait que reprendre ses propos sur l'origine de l'altération de son état de santé, en l'absence de toute preuve de lien avec le travail, la Cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Madame X... G... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence condamné la société KROELY à lui payer la somme de 28.000,00 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article L.1235-3 du Code du travail, outre le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage servies à la salariée licenciée, dans la limite de six mois d'indemnités ;

 Aux motifs qu'en application de l'article L.1235-1 du Code du travail, il revient à la Cour d'apprécier, au vu des éléments produits aux débats par l'une et l'autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause de la rupture du contrat de travail, telle que l'employeur l'a présentée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que la lettre du 4 juin 2008 par laquelle la société Kroely a notifié à Mme G... son licenciement est libellée dans les termes suivants :

 « Nous déplorons vos absences de résultats et vos mauvaises performances commerciales récurrentes, malgré nos demandes, et nos mises en garde.

 « Ainsi, en date du 21 septembre 2007, nous avons attiré votre attention sur vos mauvais résultats du mois d'août 2007. Nous vous indiquions aussi que depuis six mois, vos réalisations étaient insuffisantes. Nous avons constaté que vous ne réalisiez vos objectifs qu'à hauteur de 62 %, ...

 « Malgré ce courrier, nous n'avons constaté aucune amélioration, raison pour laquelle le 9 novembre 2007, nous vous avions notifié par courrier notre constat. Ainsi, vous n'avez pas réalisé vos objectifs du mois d'octobre puisque vous avez réalisé 6 ventes sur un objectif de 13 ! alors que toute l'équipe des vendeurs a réalisé les meilleures ventes de l'année 2007 sur les mois de septembre et octobre ...

 « Lors de notre entretien précité du 29 mai, vous évoquez vos résultats depuis le début de l'année 2008 (4 mois) : ces derniers sont tout aussi mauvais puisque vous ne réalisez que 69 % des objectifs. Ainsi, nous avons vu ensemble que, pour les mois de janvier à avril 2008, vous avez réalisé 32 ventes sur un objectif de 46.

 « Nous ne pouvons pas davantage souffrir de votre manque de réalisations commerciales, celles-ci étant préjudiciables aux intérêts de l'entreprise.

 « Vous n'ignorez pas davantage que le constructeur fixe à notre concession des objectifs de vente, lesquels, s'ils ne sont pas réalisés, entraînent des sanctions pécuniaires.

 « Vous nous permettrez de penser que vos manques de performances commerciales ne sont pas sans lien avec votre comportement, et qu'elles s'inscrivent dans un contexte où votre attitude n'est pas irréprochable. " ; que l'employeur ajoute "Nous avons à déplorer également la légèreté avec laquelle vous exercez votre métier : vous venez en retard au rapport, vous vous absentez sans vous soucier si un vendeur est présent..." et se réfère ensuite aux incidents survenus le 9 novembre 2005 (retard à l'heure du rapport des vendeurs), le 10 décembre 2005 (nouvel incident notifié dans un avertissement du 11 décembre 2005), le 17 octobre 2007 (absence au rapport des vendeurs sans explication), le 12 mars 2008 (absence à l'heure prévue dans le cadre d'une permanence), le 16 mai 2008 (absence à la permanence de midi) et le 19 mai 2008 (absence le matin justifiée tardivement ) ; qu'il découle de la lettre de licenciement que l'employeur a entendu reprocher à la salariée son insuffisance de résultats ; que l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'elle peut constituer un motif de licenciement si les objectifs sont réalistes et si les mauvais résultats du salarié procèdent d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle, que l'insuffisance de résultats ne doit reposer ni sur une faute de l'employeur ni sur une autre cause extérieure au salarié ; qu'en l'espèce l'employeur ne se prévaut pas de fait qualifié de fautif à l'appui du licenciement ; qu'il se borne à faire valoir que Mme G... n'atteignait pas les objectifs qui lui étaient demandés de réaliser et à invoquer sa légèreté dans son comportement au travail se traduisant par des absences et retards ; que toutefois en ce qui concerne le comportement de la salariée, l'employeur a précisé en page 22 des conclusions remises le 7 juin 2012 "... les courriers qui ont été adressés à Mme G... s'agissant de ses absences ou retards au rapport des vendeurs étaient largement justifiés. Ils n'ont pas motivé le licenciement mais ils peuvent expliquer les raisons pour lesquelles Mme G... ne réalisait pas ses objectifs : le manque de sérieux et le manque de travail expliquent incontestablement le manque de résultats " ; qu'il s'ensuit que l'employeur lui-même ne retient que l'insuffisance de la salariée tirée de la non-atteinte des objectifs-fixés pour justifier le licenciement ; que par ailleurs en ce qui concerne les objectifs fixés, l'employeur n'invoque pas de faits précis permettant de caractériser l'insuffisance professionnelle ; qu'en premier, l'employeur ne se réfère pas à des objectifs contractuellement fixés, mais aux objectifs de vente fixés chaque mois à la salariée par son supérieur hiérarchique, à l'issue du bilan d'activité, et qui servent à déterminer le montant de la prime sur objectifs ; qu'en deuxième, la salariée admet certes qu'elle n'a pas atteint les objectifs de commande mensuels reconnaissant 86 commandes de véhicules neufs en 2006 pour un objectif de 135, 93 commandes de véhicules neufs en 2007 pour un objectif de 145, et 35 commandes de véhicules neufs au cours de la période de janvier à mai 2008 inclus pour un objectif de 52 ; que pour sa part l'employeur ne justifie pas de manière certaine des objectifs de commande de véhicules neufs assignés à chacun des autres conseillers commerciaux de la société pendant la même période, ni du nombre de commandes réalisé par chacun d'eux, soit des éléments de comparaison utiles propres à démontrer l'insuffisance de l'activité professionnelle ; qu'en outre l'employeur qui ne justifie pas des objectifs assignés et réalisés par la concession Kroely au cours de la période de janvier à mai 2008, ne conteste pas que l'objectif de l'entreprise de 890 commandes en 2006, réalisé à 100 %, a été ramené à 850 puis à 750 en 2007 et réalisé à hauteur de 730 ; qu'il résulte de cette réduction que la non-atteinte dénoncée des objectifs fixés ne peut être exclusivement imputée à une insuffisance dans l'activité professionnelle de la salariée ; qu'enfin Mme G... souligne avec pertinence que le harcèlement moral dont elle a été l'objet de la part de M. G..., chef des ventes, et qui est établi, a nécessairement eu une incidence sur ses résultats au cours de l'année 2007, puis en 2008 ; qu'elle justifie notamment d'un arrêt pour, maladie du 27 septembre au 6 octobre 2007; qu'elle justifie par le témoignage de Mme U... W... , assistante commerciale véhicules neufs au sein de l'entreprise Kroely, des contraintes particulières qui lui étaient imposées, celle-ci attestant non seulement de ce que "Dès l'arrivée de Y... G... avait tout de suite décidé de traiter X... G..., commerciale VN, de façon déshonorante....", mais encore que "En tant que secrétaire je n'avais pas le droit de valider une commande de X... G... sans acompte alors que les autres membres de l'équipe n'avaient pas cette contrainte ; que de manière générale, Y... G... s'adressait à X... G... de façon très dégradante" ;
 qu'ainsi la société Kroely ne démontre pas que l'insuffisance de résultats procédait d'une faute imputable à la salariée ou d'une insuffisance professionnelle ; que, par suite, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de dire que le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

 Alors, d'une part, que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle procède d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la société KROELY soulignait dans la lettre de licenciement et exposait dans ses conclusions d'appel que la non réalisation de ses objectifs par Madame G... s'expliquait par le manque de sérieux et le manque de travail dont elle faisait preuve, ce qui avait fait l'objet de nombreux courriers et avertissements ; qu'en décidant que « l'employeur a précisé en page 22 de ses conclusions remises le 7 juin 2012 « …les courriers qui ont été adressés à Mme G... s'agissant de ses absences ou retards au rapport des vendeurs étaient largement justifiés. Ils n'ont pas motivé le licenciement mais ils peuvent expliquer les raisons pour lesquelles Mme G... ne réalisait pas ses objectifs : le manque de sérieux et le manque de travail expliquent incontestablement le manque de résultats », pour en déduire « que l'employeur lui-même ne retient que l'insuffisance de la salariée tiré de la non-atteinte des objectifs fixés pour justifier le licenciement », alors qu'il s'en déduisait que selon l'employeur, l'insuffisance de résultats trouvait une explication dans l'insuffisance professionnelle de la salariée, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était expressément invitée, si le manque de sérieux et le manque de travail expliquaient incontestablement le manque de résultats, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1232-1 du Code du travail ;

 Alors, d'autre part, que la société KROELY précisait dans ses écritures que les objectifs des commerciaux étaient arrêtés d'un commun accord, mois par mois, en tenant compte de la réalité des ventes et de la situation du marché ; qu'en tout état de cause, les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la salariée admettait ne pas avoir atteint les objectifs de commande pour l'année 2006 (86 commandes de véhicules neufs pour un objectif de 135), pour l'année 2007 (93 commandes de véhicules neufs pour un objectif de 145) et pour la période de janvier à mai 2008 inclus (35 commandes pour un objectif de 52); qu'en ne déduisant pas de ces seules constatations que la salariée n'avait pas atteint ses objectifs contractuels pendant trente mois consécutifs, ce qui justifiait son licenciement pour insuffisance de résultats, et en énonçant que l'employeur ne se référait pas à des objectifs contractuellement fixés, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales que ses constatations imposaient et s'est prononcée par des motifs inopérants, a violé l'article L.1232-1 du Code du travail ;

 Alors, en outre, que pour écarter l'insuffisance de résultats reprochée à la salariée, la Cour d'appel a énoncé que la non-atteinte dénoncée des objectifs fixés à la concession pour l'année 2007 ne pouvait être exclusivement imputée à une insuffisance dans l'activité professionnelle de la salariée ; qu'en se prononçant en ce sens, alors que la lettre de licenciement reprochait à la salariée son manque de réalisations commerciales, sans pour autant lui imputer exclusivement la non réalisation des objectifs fixés à la concession, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a méconnu les termes du litige, violant les dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du Code du travail ;

 Alors, enfin, que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le premier moyen entraînera nécessairement, par application des dispositions de l'article 625, alinéa 2 du Code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué sur le deuxième moyen, en ce qu'il a estimé que « Mme G... souligne avec pertinence que le harcèlement moral dont elle a été l'objet de la part de M. G..., chef des ventes, et qui est établi, a nécessairement eu une incidence sur ses résultats au cours de l'année 2007, puis 2008 ».

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société KROELY à payer à Madame G... une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'utilisation abusive du forfait en jours, Aux motifs que l'article L3121-47 du code du travail, reprenant les dispositions de l'article L212-15-4 (alinéa 2) du même code alors applicables, énonce que "Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise et correspondant à sa qualification."; que subsidiairement Mme G... argue d'une utilisation abusive du forfait annuel et réclame réparation du préjudice qu'elle a subi ; qu'elle affirme avoir réalisé des journées supplémentaires de travail au-delà de son forfait annuel sans compensation ni rémunération et réclame précisément une indemnité de 14.892,03 € se décomposant comme suit :
 - 6.648,33 € au titre de 2007 (93,31 € (taux journalier) x 25 % x 57),
 - 3.376,50 € au titre de 2005 (90,04 € (taux journalier) x 25 % x 30),
 - 4.867,20 € au titre de 2004 (86,53 € (taux journalier) x 25 % x 38),
 en proportion du nombre de jours travaillés au-delà du forfait et de la rémunération minimale majorée de 25 % prévue par la convention collective ;
 qu'elle établit le décompte des jours travaillés au-delà du forfait à partir de l'analyse de ses agendas 2004,2005 et 2007 dont elle ne produit toutefois la photocopie complète que pour les années 2005 et 2007 ; que l'employeur, par l'effet de sa carence dans le contrôle de l'activité de la salariée, n'est pas en mesure de fournir le décompte des jours travaillés ; que dès lors eu égard aux éléments dont dispose la Cour sur l'étendue du préjudice réellement subi par Mme G..., il convient de fixer à la somme de 10.000 € le montant des dommages-intérêts devant lui revenir ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Kroely à payer à Mme G... la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts ;

 Alors, d'une part, que l'article 4 de l'avenant du 15 avril 2002 au contrat de travail de Madame G... stipulait expressément la possibilité pour cette dernière, si elle devait estimer qu'elle ne bénéficiait plus d'une réelle réduction de son temps de travail ou si elle estimait percevoir une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui étaient imposées, d'adresser à son employeur en recommandé une lettre motivée expliquant son point de vue ; que la société KROELY démontrait que la salariée n'avait nullement fait usage de cette possibilité au cours de l'exécution de son contrat de travail ni évoqué une surcharge de travail au cours des entretiens individuels, ou sur l'organisation du temps de travail (Conclusions d'appel, p. 24) ; qu'il s'en déduisait d'emblée l'absence de réalité du préjudice invoqué; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pourtant déterminantes du litige et en énonçant que la salariée établissait le décompte des jours travaillés au-delà du forfait à partir de l'analyse de ses agendas 2004, 2005 et 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

 Alors, d'autre part, que la convention de forfait en jours forfaitise le temps de travail que le salarié va utiliser pour exécuter une prestation qui lui est certes imposée, mais qu'il va gérer, dans le respect des contraintes organisationnelles de l'entreprise, en considération des priorités qu'il attribue aux tâches qui lui sont confiées ; que Madame [...] disposait d'une grande liberté dans la gestion de son emploi du temps, excepté l'obligation d'être au rapport à 8h30 avec ses collègues de travail et celle d'assurer ponctuellement une permanence ; qu'il ne résulte pas des constatations de l'arrêt que son employeur lui ait imposé de travailler davantage que les 217 jours figurant à sa convention de forfait; qu'en se bornant à énoncer que l'employeur, par l'effet de sa carence dans le contrôle de l'activité de la salariée, n'était pas en mesure de fournir le décompte des jours travaillés, alors que cette dernière disposait d'une grande liberté organisationnelle en vertu de la convention de forfait-jours et qu'elle ne démontrait pas s'être vue imposer des jours de travail supplémentaires, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.