Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 septembre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme GOASGUEN, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10723 F

 Pourvoi n° H 15-17.661







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société Solvabilité entreprise, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 10 mars 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à M. D... C..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 5 juillet 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Solvabilité entreprise, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. C... ;

 Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société Solvabilité entreprise aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Solvabilité entreprise à payer à M. C... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Solvabilité entreprise.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solvabilité Entreprise à payer à M. C... la somme de 46.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif, augmenté des intérêts aux taux légal calculé au jour du prononcé du jugement, outre 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 AUX MOTIFS QUE l'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; qu'en application de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse ; que les griefs reprochés à Monsieur D... C... sont ainsi exposés dans la lettre de licenciement notifiée le 18 novembre 2010 qui fixe les limites du litige et lie les parties et le juge: « Après de nombreux entretiens mensuels sur vos performances individuelles commerciales avec vos managers en 2009 (compte rendu que vous possédez en copie) et depuis l'arrivée de votre nouveau hiérarchique Mr H... en supplément de Mr U..., vous avez été alerté sur vos résultats; nous vous recevons donc le 15 novembre pour faire un bilan plus approfondi car de plus en plus alarmant et afin de recueillir vos explications.: ... Soit un objectif en cumulé à atteindre de 142 000 euros sur 10 mois et vous réalisez en cumul sur 10 mois 75 714 euros soit 53% de vos objectifs fixés. Vous avez les mêmes objectifs que votre collègue I... K... (même fonction) et lui sur le même temps, a réalisé 128069 euros soit 90% de son objectif. Vous êtes bien en dessous des objectifs fixés et bien en dessous des performances de votre collègue. L'un de vos collègues a pour objectif 98 450 euros et il réalise à lui seul sur 10 mois 105 394 euros. Nous ne pouvons que constatez votre sous performance pendant la même période. Rappelons tout de même que depuis votre arrivée en juillet 2008, vous avez été vu de façon officielle en entretien par plusieurs hiérarchique et que nos différentes alertes ne vous ont pas permis de vous remettre en cause sur vos méthodes de travail car vous n'avez pas pris en compte nos remarques pour collaborer mais systématiquement vous nous avez envoyé un courrier en lettre recommandée pour nous contredire (courrier du 30 septembre 2009 cf courrier du 12 octobre 2010). De plus maintes fois notre DG vous a écrit par courriel pour se justifier suite à vos interrogations, Tendant de vous remotiver, de vous aider. N'oubliez surtout pas que la signature du compte Kiloutou fut réussi grâce à ses nombreuses interventions auprès du client, sur ce compte vous n'avez même pas identifié seul un potentiel mais après le passage d'un apporteur d'affaires, et l'ensemble de la négociation et la plupart des RDVS furent réalises par notre DG, M. O.... Cependant sur le CA réalise de 80000 euros, nous n'avons pas déduit les différents frais de développement, de frais de gestion, ni de base de données, s'élevant à 70 000 euros. Le DG aurait pu faire le choix strict de vous commissionner sur la plus value se réduisant à 10 000 euros mais nous vous avons été favorable bien que votre investissement réel fût moindre. Lors de votre entretien du 15 novembre 2010, vous prétendez ne pas connaître vos objectifs 2010, ne pas connaître votre plan de commissionnement, et vous remettez en cause le paiement de vos commissions. De ce fait prétendant ignorer vos objectifs, vous ne savez pas justifier votre sous performance, sauf me parler de conflits sociaux en France ne permettant pas la signature de contrats. Mais lors de l'entretien je vous montre les preuves de la communication par écrit de vos objectifs fixés par courriel et transmis le 22 janvier 2010 et votre plan de commissionnement écrit et envoyé à toute l'équipe des commerciaux parisiens dont vous faites partie. Nous faisons même intervenir la gestionnaire de paye pour vous montrer le tableau de suivi des paiements de vos commissions pour enfin vous entendre accepter que les règles et procédures existent et que vous en êtes destinataire. Ce tableau de paiement est consultable sur demande du commercial mais pas en distribution car vous reconnaissez qu'il est juste mais néanmoins compliqué à comprendre, c'est pourquoi la direction accepte depuis toujours de vous communiquer ce type d'information en individuel ou sur demande, ou via votre hiérarchique actuel ou précédent et ce depuis votre arrivée, vous ne pouvez l'ignorer. Dans vos entretiens mensuels de ces derniers mois réalises avec M. H... , en date du 28 septembre 2010, du 19 octobre, du 28 octobre, vous êtes alerte sur vos résultats cités précédemment. De plus votre hiérarchique vous sollicite fortement pour que vous réagissiez face à votre prévisionnel de chiffre d'affaires de fin d'année communique par vos soins a la fois dans les entretiens et dans votre tableau de prévisionnel. En effet en octobre votre prévisionnel annonçait 2 500 euros de CA pour un objectif de 17 000 euros, en novembre un prévisionnel de 0 euro pour un objectif de 17 000 euros et enfin en décembre un prévisionnel de 41 000 euros pour un objectif de 17 000 euros soit un total en prévisionnel sur le dernier trimestre à 43 500 euros pour 51 000 euros d'objectifs fixes. Votre prévisionnel est insuffisant et vous en êtes vivement alerté dans le compte rendu de M. H... le 02 novembre suite à votre dernier entretien du 28 octobre. Des lors vous modifiez votre prévisionnel dans la foulée et celui-ci passe de 0 euro en novembre à 64 000 euros et de 41 000 euros en décembre à 102 000 euros !!! Tout ceci serait cohérent si votre travail en était le fruit, or vous y incluez une proposition du client Parfip pour lequel vous n'avez pas identifié les besoins complets en vous rendant en clientèle. Car suite à votre RDV chez Parfip, votre proposition commerciale se limite à 21 000 euros alors que Me Y... qui gère les comptes clients Belges identifie dans une filiale Parfip des besoins beaucoup plus importants et réalise que l'interlocuteur est le même que celui de votre RDV et refait un travail très important pour lui formuler toute seule une nouvelle proposition s'élevant à 173 700 euros. Cette personne dès lors a pris en charge tout le travail à votre place et vous ne pouvez pas vous attribuer son travail tracé dans W.... Vous auriez du identifier l'ensemble des besoins lors du 1er RDV confié par les équipes de la télévente de Roubaix. Et dans ce cas vous seriez en droit de mettre 50% du Chiffre d'affaires de ce montant, s'agissant d'un RDV portage dans votre prévisionnel. Ici ce n'est tout simplement pas acceptable au vu du manquement de professionnalisme sur ce compte. Votre manque de résultats est manifeste car vous ne pouvez récolter du chiffre d'affaires que si vous prospectez suffisamment et sérieusement or dans le relevé de vos statistiques transmises, comme celle du 12 octobre 2010, vous indiquez 14 appels réussis or, grâce à notre outil de traçabilité interne, nous découvrons que vos codifications en appel ne sont en fait que des messages laissés et non des appels aboutis avec le ou les décisionnaires. Idem pour la journée du 15 octobre où vous déclarez sur 3 minutes avoir réalisé 18 appels. Et enfin sur la journée du 28 septembre 19 appels en 7 minutes ??? Ce peut être une volonté de votre part de nous tromper mais la traçabilité de vos activités nous en dit long sur vos méthodes de travail. Ainsi dans W... (outil de suivi client), on peut voir que vous avez des attentes sur des fiches clients qui sont dépassées et que vous ne gérez pas. La cellule prise de RDV à Roubaix vous trouve des RDVS mais vous ne traitez pas leur suivi (exemple: SIRET 32651971700010, exemple supplémentaire de votre manque de suivi SIRET 44026717700028. Pour résumer vous n'êtes pas au RDV sur les résultats attendus par la société et dans les fonctions que vous occupez actuellement. Vous ne pouvez pas ignorer les performances que nous sommes en droit d'attendre de votre part dans la fonction qui est la vôtre, de par la définition de votre mission reprise notamment dans votre contrat de travail. Cependant vous souhaitez lors de l'entretien ne plus vous expliquer sur chacun des thèmes abordés ensemble. Car vous réfutez tous les éléments présentés en me disant que tout est faux...... De plus, soyez bien conscient que si vous êtes en difficulté de résultats chez Creditsafe, comment raisonnablement, pouvons-nous penser que votre double activité, vous rende plus efficace chez Creditsafè ? Comment pouvez-vous nous prouver que vous êtes totalement investi pour Creditsafe ? Nos alertes ne sont pas entendues ... ... Votre attitude est déplorable, je vous ai signalé que ce n'était pas dans votre intérêt d'agir ainsi. Compte tenu de la nature des faits, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le peu d'éléments que vous nous avez livrés ne nous permettent pas de poursuivre et de croire en une collaboration future et fructueuse pour les 2 parties. Ce sont donc les raisons pour lesquelles nous sommes amenés à vous notifier votre licenciement » ; que Monsieur D... C... a été licencié pour insuffisance professionnelle, notamment non respect de ses objectifs ; que pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle ou de résultats doit être établie par des éléments objectifs, constatés sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l'employeur ; qu'à cet égard, il y a lieu d'analyser les griefs reprochés au salarié, au vu des observations précitées ; qu'en sa qualité de commercial terrain comptes stratégiques, Monsieur D... C... avait pour mission de prospecter et développer de nouveaux comptes clients sur tout le territoire français (mission « new business ») et de fidéliser les clients existants et renouveler les contrats en cours (mission « renewal business ») ; que la lettre de licenciement notifié le 18 novembre 2010 reproche au salarié de ne pas avoir atteint ses objectifs pour 2010, suite aux précédents courriels de la direction émis les 28 septembre et 21 octobre 2010 ; que cette lettre qui contient un tableau des objectifs mensuels à réaliser et des objectifs atteints au cours de l'année 2010, indique que pour un objectif en cumulé à atteindre de 142.000 euros sur 10 mois, Monsieur D... C... n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires de 75.714 euros, soit 53% des objectifs fixés ; qu'il résulte de l'examen des courriels échangés entre les parties ainsi que des entretiens d'évaluation que les objectifs mensuels fixés par l'employeur n'avaient qu'un caractère indicatif et que le salarié s'était vu fixer un objectif de chiffre d'affaires pour l'année civile, qu'à cet égard, il convient de relever que dès le 4 septembre 2009, la société Solvabilité Entreprise avait remis à son salarié, en mains propres contre décharge, une lettre lui reprochant ses méthodes de travail, notamment l'irrégularité des résultats et l'absence de chiffre d'affaires au cours des mois de juillet et août 2009 ; que par courrier en réponse du 22 septembre 2009, Monsieur D... C... avait souligné les spécificités du marché grands comptes pour lequel il avait été embauché, marché concurrentiel où la société Solvabilité Entreprise ne bénéficiait d'aucune notoriété, nécessitant une stratégie commerciale adaptée à la complexité des projets proposés et à la longueur des prises de décisions face aux enjeux importants, tout en relevant que l'entreprise était spécialiste de la vente par téléphone sur le marché des très petites entreprises, la confrontant habituellement, à des problématiques différentes ; qu'en dépit des résultats mitigés de Monsieur D... C... au début du mois de septembre 2009, il n'est pas contestable que le salarié a été classé premier des vingt-deux commerciaux du groupe Creditsafe, en réalisant un objectif de 157 % ainsi qu'il résulte des courriels des 2 et 5 octobre 2009 ; que l'échange des courriels des 21 décembre 2009 et 7 janvier 2010 traduit l'implication du salarié dans la signature du contrat Kiloutou pour un montant de 80 M€ et c'est d'ailleurs pour ce travail que Monsieur D... C... a été félicité par le directeur commercial stratégique du groupe, Monsieur L..., aux termes d'un courriel adressé le 6 janvier 2010 ; que fait que ce contrat, revêtant un enjeu stratégique pour la société Solvabilité Entreprise, ait été signé par le directeur général, Monsieur O... ne démontre pas que Monsieur D... C... ne soit pas à l'origine des négociations contractuelles comme l'attestent les divers courriels échangés entre les parties ; que le salarié justifie, par ailleurs, avoir perçu des commissions mensuelles de 1400 euros sur ce contrat du mois de février 2010 à août 2010 et la lettre de licenciement précise bien que le commissionnement portait sur la somme de 80 000 euros au titre du contrat Kiloutou ; que l'employeur a réitéré les mêmes griefs envers son salarié en lui adressant les 28 septembre et 21 octobre 2010 des courriels insistant sur le non-respect des objectifs mensuels et l'invitant à s'expliquer lors des entretiens des 19 et 28 octobre 2010, peu avant la convocation à un entretien préalable adressée le 29 octobre 2010 ; que s'il est manifeste que le salarié n'avait pas atteint ses objectifs mensuels à cette période, il n'en demeure pas moins que, de même que pour l'année 2009, Monsieur D... C... s'était vu fixer un objectif annuel de chiffre d'affaires pour 2010 et que la période d'octobre à décembre 2010 restait à courir ; qu'en l'occurrence, le salarié démontrait, par un échange de courriels, se trouver en négociations sérieuses en vue de la signature d'un contrat Parfip de nature à lui permettre de réaliser ses objectifs et traiter des pourparlers sur les appels d'offres Air Liquide et CBS Outdoor ; qu'il contestait, également, le montant total des contrats signés, en demandant à son employeur de communiquer un tableau récapitulatif des contrats signés au cours des années 2008, 2009 et 2010 ce dont l'entreprise s'est abstenue alors même que ce document aurait pu permettre à la cour d'avoir une vision d'ensemble du travail de prospection réalisés par les commerciaux grands compte ; que par ailleurs, Monsieur D... C... justifiait, également, rencontrer des difficultés conjoncturelles du fait des conflits sociaux et de la pénurie de carburant ayant affecté la rentrée 2010 ; que le salarié se prévaut, en outre, de pratiques concurrentielles, au sein même de l'entreprise du fait des commerciaux de la plate-forme de télévente, bénéficiant de commissions moins élevées sur les objectifs réalisés, et qui n'hésitaient pas à utiliser l'outil informatique « [...] » de la société pour récupérer les données des clients indiquées par le service commercial grands comptes et les démarcher à des conditions plus avantageuses que celles consenties par le commercial grand compte en charge du dossier ; que Monsieur D... C... justifie avoir adressé à la direction de l'entreprise un certain nombre de courriels pour se plaindre de ces agissements et l'examen des données informatiques font apparaître, alternativement, les noms des commerciaux grands comptes et ceux d'autres commerciaux de la plate- forme de télévente pour la négociation de contrats grands comptes ; que cette pratique discriminante est, également, dénoncée par d'autres commerciaux grands comptes dans les attestations de messieurs I... K... et Q... P... versées aux débats ; que de plus, il est établi que le 5 novembre 2010, soit dix jours avant l'entretien préalable, Monsieur D... C... s'est vu privé de l'accès à son bureau virtuel et à sa messagerie professionnelle et ce peu avant qu'un inventaire des coordonnées de ses différents contacts et des renseignements relatifs aux projets de contrats ait été arrêté par son employeur lors de l'entretien du 28 octobre 2010; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Solvabilité Entreprise ne pouvait reprocher à son salarié, début octobre 2010, l'insuffisance de ses résultats annuels par une projection de ceux-ci à la fin de l'année alors même que la période d'octobre à décembre restait à courir, que le salarié justifiait de l'existence de pourparlers sérieux à cette époque et que, privé de moyens informatiques depuis le 5 novembre 2010, Monsieur D... C... ne pouvait exercer ses fonctions de commercial grand comptes dans des conditions normales, l'employeur ayant fait preuve à son égard d'un comportement déloyal ; que le licenciement de Monsieur D... C... pour insuffisance de résultats est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; sur la rupture du contrat de travail ; l'indemnité pour licenciement abusif ; que Monsieur D... C... sollicite la somme de 46.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa situation familiale, de son ancienneté, de ses difficultés récurrentes à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 46.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif, correspondant à 9 mois de salaires.

 1° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause; que les courriels adressés par l'employeur au salarié les 28 septembre et 21 octobre 2010 lui reprochaient clairement de ne pas avoir atteint ses objectifs mensuels antérieurs, sans évoquer un prétendu caractère indicatif de ces objectifs mensuels ni se référer à un objectif annuel obligatoire; que l'entretien d'évaluation du 15 mars 2010 était totalement muet sur ses objectifs ; qu'en énonçant qu'il résultait de l'examen de ces éléments que les objectifs mensuels fixés par l'employeur n'avaient qu'un caractère indicatif et que le salarié ne s'était vu fixer qu'un objectif annuel, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil.

 2° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en énonçant que le salarié ne s'était vu fixer qu'un objectif annuel pour 2010, et non des objectifs mensuels impératifs, sans examiner la pièce n°6 invoquée et versée aux débats par l'employeur pour démontrer le contraire, à savoir le courriel du 18 janvier 2010 dans lequel il avait fixé au salarié ses objectifs à atteindre mensuellement tout au long de l'année 2010 (cf. ses conclusions d'appel, p. 6, § 1 à 3 et courriel du 18 janvier 2010), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 3° - ALORS en tout état de cause QU' à supposer que l'employeur ait fixé au salarié un objectif annuel de résultat, il peut valablement le licencier pour insuffisance de résultat lié à son insuffisance professionnelle avant l'expiration de cette période annuelle dès lors que ses résultats sont très mauvais sur la plus grande partie de cette période ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 18 novembre 2010 reprochait au salarié de n'avoir atteint que 53% de ses objectifs mensuels cumulés sur la période de janvier à octobre 2010 ; qu'en jugeant qu'en dépit de l'absence d'atteinte de ces objectifs mensuels à cette période, l'employeur devait attendre l'achèvement de l'année 2010 pour apprécier ses résultats, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.

 4° - ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que dans ses écritures d'appel, l'employeur faisait valoir qu'il avait déféré à la demande du salarié lui réclamant un tableau récapitulatif des contrats qu'il avait signés de 2008 à 2010 (cf. ses conclusions d'appel, p. 6, § 6 et 7) et il avait versé aux débats, sous le numéro 19, le tableau récapitulatif de ces ventes; qu'en jugeant que l'employeur s'était abstenu de produire ce document pourtant utile sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce invoquée dans les écritures de l'employeur, qui figurait sur le bordereau de communication de pièce annexé à ses conclusions d'appel sous le numéro 19, et dont la production n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

 5° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié justifiait rencontrer des difficultés conjoncturelles du fait des conflits sociaux et de la pénurie de carburant ayant affecté la rentrée 2010, sans justifier en fait son appréciation sur l'existence de ces difficultés qui étaient contestées par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 6° - ALORS QUE si les pratiques concurrentielles exercées par l'employeur au sein de sa propre entreprise peuvent justifier l'insuffisance de résultat du salarié, c'est à la condition qu'il soit constaté qu'il a été personnellement victime de telles pratiques ; qu'en se bornant à relever l'existence d'une pratique concurrentielle au sein même de l'entreprise, consistant pour les commerciaux de la plate-forme de télévente à récupérer sur l'outil informatique « [...] » les données des clients indiquées par le service commercial grands comptes, puis à les démarcher à des conditions plus avantageuses, sans rechercher ni constater, comme elle y était pourtant invitée, si le salarié justifiait avoir été personnellement victime de cette pratique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.

 7° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; qu'en reprochant à l'employeur d'avoir privé le salarié de l'accès à son bureau virtuel et à sa messagerie professionnelle à compter du 5 novembre 2010, ce qui l'avait empêché d'exercer ses fonctions et constituait un comportement déloyal, sans répondre à ses conclusions d'appel faisant valoir, avec offre de preuve, que le groupe avait donné pour instruction de couper les accès informatiques en cas d'absence des salariés et que M. C... était précisément en congé à compter du 5 novembre 2010 (cf. ses conclusions d'appel, p. 7, § 1 et 2 et formulaire de demande de congés), la cour d'appel a privé sa décision de motif en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

 8°- ALORS QUE les juges du fond ont l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 18 novembre 2010 reprochait au salarié d'avoir, alors même que ses résultats étaient insuffisants, exercé une deuxième activité de vendeur pour le compte d'une autre société sans leur accord et d'avoir même proposé cette activité à l'un des salariés de l'entreprise ; qu'en jugeant que son licenciement pour insuffisance de résultats était dépourvu de cause réelle et sérieuse sans examiner ce grief, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solvabilité Entreprise à payer à M. C... la somme de 66.800 euros à titre de rappel de commissions, outre 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 AUX MOTIFS QU'il résulte des courriels échangés entre les parties les 21 décembre 2009, 7 janvier et 29 octobre 2010 que la signature du contrat Kiloutou imputable à M. D... C... devait générer au salarié le paiement d'une commission mensuelle brute de 1.400 euros sur cinq ans, correspondant à la durée de la convention signée, ainsi que l'admet l'employeur dans la lettre de licenciement notifiée le 15 novembre 2010; que cependant, le salarié n'a perçu cette commission que pendant les mois de février 2010 à septembre 2010, l'employeur cessant tout versement à compter du mois d'octobre 2010; que de ce fait, M. C... est fondé à réclamer le paiement des commissions exigibles jusqu'à la fin du contrat, soit 51 mois correspondant à la somme de 71.400 euros bruts sur laquelle il convient de prélever la somme de 4.200 euros au titre des commissions allouées dans le calcul de l'indemnité de préavis; que la société Solvabilité Entreprise reste donc devoir à Monsieur D... C... la somme de 66.800 euros au titre du rappel des commissions dues; qu'il y a lieu de condamner l'intimée au paiement de cette somme; qu'il convient de relever que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les sommes précitées produiront intérêts au taux légal à compter de cette date, à l'exception de l'indemnité pour licenciement abusif.

 1° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause; qu'en énonçant, pour accorder au salarié un rappel de commission, qu'il résultait des courriels échangés entre les parties les 21 décembre 2009, 7 janvier et 29 octobre 2010 que la signature du contrat Kiloutou devait générer au salarié le paiement d'une commission mensuelle brute de 1.400 euros sur cinq ans, correspondant à la durée de la convention signée, lorsqu'aucun de ces courriels ne mettait une telle obligation à la charge de l'employeur, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil.

 2° - ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en se fondant sur le courriel du 29 octobre 2010 établi par le salarié lui-même pour juger que la signature du contrat Kiloutou devait générer à son profit le paiement d'une commission mensuelle brute de 1.400 euros sur cinq ans, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil 3° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause; qu'en énonçant que l'employeur admettait dans la lettre de licenciement du 15 novembre 2010 que la signature du contrat Kiloutou devait générer au salarié le paiement d'une commission mensuelle brute de 1.400 euros sur cinq ans, correspondant à la durée de la convention signée, lorsque la lettre de licenciement ne contenait rien de tel, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil.

 4° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause; qu'en énonçant que le salarié aurait perçu le paiement d'une commission mensuelle brute de 1.400 euros relatif au contrat Kiloutou pendant les mois de février 2010 à septembre 2010 lorsque les bulletins de paie relatifs à cette période n'indiquaient pas un tel versement, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil.

 5° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que pour s'opposer à la demande de rappel de commissions du salarié à hauteur de 71.400 euros, l'employeur soutenait dans ses conclusions d'appel, avec offre de preuve, que les contrats n'étaient commissionnables que jusqu'à 50.000 euros par contrat ainsi que cela résultait du paragraphe 4.j des conditions générales du plan de commissionnement (cf. conclusions d'appel, p.13, § 1 et plan de commissionnement) ; qu'en accordant au salarié un rappel de commission de 66.800 euros au titre du contrat Kiloutou sans répondre au moyen de l'employeur relatif audit plafond de commissionnement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solvabilité Entreprise à payer à M. C... la somme de 5.620,47 euros à titre de rappel de préavis, outre 562, 04 euros à titre des congés-payés afférents, et 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 AUX MOTIFS QUE l'article L. 1234-5 du code du travail stipule : «…l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés-payés comprise » ; qu'en l'espèce, le salarié percevait une rémunération fixe et une rémunération proportionnelle aux résultats obtenus, correspondant aux commissions ; que Monsieur D... C... justifie avoir perçu, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, les sommes suivantes : - Décembre 2010 : 3.020, 65 euros dont 437, 32 euros de commissions, - Janvier 2010 : 3.155, 98 euros dont 572, 65 euros de commissions – Février 2010 : 2.522, 29 euros dont 853, 32 euros de commissions ; que toutefois, il aurait dû percevoir une somme brute mensuelle de 2.189, 80 euros au titre des commissions, incluant, notamment la commission du contrat Kiloutou ; que dans ces conditions, la société Solvabilité Entreprise reste donc devoir à Monsieur D... C... au titre du préavis la somme de 5.620, 47 euros ; qu'il y a lieu de condamner l'intimé au paiement de cette somme, outre celle de 562, 04 euros correspondant aux congés-payés afférents.

 1° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement, pour allouer au salarié un rappel de préavis, qu'il aurait dû percevoir pendant son préavis une somme brute mensuelle de 2.189, 80 euros au titre des commissions, incluant, notamment la commission du contrat Kiloutou, sans justifier en fait son appréciation sur ce point contesté, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

 2° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant au salarié un rappel de commissions au titre du contrat Kiloutou (critiqué dans la deuxième branche) entraînera l'annulation du chef du dispositif lui accordant un rappel de préavis à raison notamment de ces mêmes commissions, en application de l'article 624 du code de procédure civile.