Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2016

SOC.

 CGA



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 septembre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10727 F

 Pourvoi n° X 15-17.238







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par M. A... P..., domicilié chez Mme C... R..., [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 27 février 2015 par la cour d'appel de Bordeaux, dans le litige l'opposant à la société Fiducial expertise, Fiduciaire nationale d'expertise comptable, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 5 juillet 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. P..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Fiducial expertise ;

 Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. P... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. P...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. P... de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail ;

 AUX MOTIFS QUE « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. En l'espèce, les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 se bornent seulement à prévoir, en premier lieu que la charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48heures et que le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre, en deuxième lieu, qu'est laissé à l'employeur le soin de prendre les mesures pour assurer le respect des repos quotidiens et hebdomadaires, et, en troisième lieu, que le cadre disposant d'une grande liberté dans la conduite de l'organisation des missions correspondant à sa fonction et dans la détermination du moment de son travail, le cadre et l'employeur examinent ensemble, afin d'y remédier, les situations dans lesquelles ces dispositions prises par l'employeur pour assurer le respect des repos journaliers et hebdomadaires n'ont pu être respectées. Ces dispositions ne sont donc pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et permettent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ni donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il s'ensuit que la convention de forfait en jours, conclue le 5 février 2003 par M. P..., est nulle et par voie de conséquence, lui est inopposable » ;

 QUE « retenant une durée légale de travail de 35heures, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'Instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Monsieur P... a bien effectué 2 621 heures supplémentaires non rémunérées. Ce qui correspond à la somme de 117 945 € (calculée sur la base du salaire fixe mensuel divisé par 151,67 heures, durée légale du travail mensuelle, et non par 169 heures comme le retient par erreur l'employeur dans ses calculs, plus les heures majorées à 25% et 50%), et à 11 794,5 € (10%) au titre des congés payés afférents. Sur les repos compensateurs : Il est constant que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'espèce, la cour au vu du nombre d'heures supplémentaires accomplies par Monsieur P... évalue le préjudice de ce dernier au titre des repos compensateurs non pris à la somme de 58 972 € de dommages et intérêts » ;

 QU'« Au vu des fiches de paye produites pour les années 2003, 2004, 2005, 2006 le salarié n'a manifestement jamais pu prendre l'intégralité des 25 jours de congés payés auxquels il avait droit chaque année. L'employeur ne démontre pas non plus avoir pris les mesures nécessaires pour que le salarié prenne effectivement ses congés payés. Dès lors, la cour condamne l'employeur à verser à Monsieur P... la somme de 5 112 € au titre des congés payés non pris après février 2003 ;

 ET QUE « Lorsque le salarié démissionne de son emploi en formant des griefs à l'encontre de son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.123 7 - 2 et L.123 5 -1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, les manquements reprochés par M. P... relatifs tant au non-paiement d'heures supplémentaires qu'à l'existence de jours congés payés non pris, sont certes avérés. Toutefois, il ressort également des pièces produites à la procédure par M. P... que ces griefs sont récurrents, qu'ils perdurent depuis de nombreuses années sans que le salarié n'ait jamais réclamé le paiement de ses heures ni la prise effective de ses congés. Il n'a manifestement non plus jamais estimé durant ces années que ces manquements étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de son contrat de travail. Dès lors, ces manquements ne peuvent justifier, en l'espèce une prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur, mais seulement produire les effets d'une démission. Il s'ensuit que le salarié est débouté de toutes ses demandes consécutives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

 1) ALORS QUE lorsque le salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, une démission ; que sont suffisamment graves pour interdire la poursuite du contrat de travail, le fait pour un employeur d'appliquer au salarié une convention de forfait en jour illicite ne permettant pas d'assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, outre le fait de ne pas prendre les mesures nécessaires pour que le salarié prenne effectivement ses congés payés destinés à lui assurer le bénéfice d'un repos effectif dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé nul le forfait jour que l'employeur appliquait au salarié dès lors qu'il n'était pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et permettent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ni donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu'elle a encore constaté que pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006, le salarié n'avait jamais pu prendre l'intégralité de ses congés payés, faute pour l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour qu'il en bénéficie effectivement ; qu'en refusant cependant de faire produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la prise d'acte, au prétexte que la situation avait perduré pendant de nombreuses années sans que le salarié n'ait réclamé le paiement de ses heures supplémentaires ni la prise effective de ses congés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations selon lesquelles n'était pas assurée la protection de la sécurité et de la santé du salarié, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1232-1 du code du travail ;

 2) ALORS QUE lorsque le salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, une démission ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la cour d'appel que l'employeur était redevable de la somme de 117 945 euros pour des heures supplémentaires réalisées jusqu'au jour de la rupture du contrat de travail, le 2 décembre 2006, outre la somme de 58 972 euros au titre des repos compensateurs et encore 5 112 € au titre des congés payés non pris entre 2003 et 2006 soit pendant quatre années ; qu'il s'en évinçait qu'il existait, au jour de la rupture, un manquement grave et persistant de l'employeur ; qu'en refusant cependant de faire produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la prise d'acte, au prétexte que la situation avait perduré pendant de nombreuses années sans que le salarié n'ait réclamé le paiement de ses heures supplémentaires, ni la prise effective de ses congés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1232-1 du code du travail ;

 3) ALORS QUE lorsque le salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, une démission ; qu'il appartient au juge d'analyser l'ensemble des griefs imputés à l'employeur par le salarié ; qu'en l'espèce, le salarié se prévalait de manquements de l'employeur aux règles régissant les repos quotidiens, les repos hebdomadaires, le nombre maximal d'heures de travail hebdomadaires autorisé et l'interdiction du travail le dimanche (conclusions d'appel page 21, 29 et 51), manquements le concernant ainsi que l'ensemble des salariés (pièces d'appel n° 29, 30, 34, 47, 63 et 64) ; qu'en omettant de rechercher si ces manquements de l'employeur n'étaient pas suffisamment graves pour justifier la prise d'acte, la cour d'appel a privé sa décision de base au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1232-1 du code du travail.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. P... de ses demandes au titre du travail dissimulé ;

 AUX MOTIFS QUE « L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221- 3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Or, en l'espèce, l'intention frauduleuse de l'employeur n'est pas établie dans la mesure où non seulement durant la relation contractuelle M. P..., soumis à une convention de forfait, ne s'est jamais plaint de difficultés résultant de ses conditions de travail ni n'a réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Mais, au surplus, chaque année lors de la préparation du budget pour l'agence qu'il dirigeait, M. P... faisait apparaître un excédent de temps pour accomplir le travail prévu au regard des ressources humaines disponibles (1283 heures pour l'année 2004/2005, 1993 heures pour l'année 2005/2006), ce qui n'était pas de nature à convaincre l'employeur de l'existence d'une surcharge de travail. Dès lors, faute d'éléments probants la cour déboute M. P... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé » ;

 ALORS QU'est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en écartant en l'espèce l'intention frauduleuse de l'employeur aux motifs inopérants, d'une part que durant la relation contractuelle M. P..., soumis à une convention de forfait, ne s'est jamais plaint de difficultés résultant de ses conditions de travail ni n'avait réclamé le paiement d'heures supplémentaires, et d'autre part que lors de la préparation du budget pour l'agence qu'il dirigeait, il faisait apparaître un excédent de temps pour accomplir le travail prévu au regard des ressources humaines disponibles, ce qui n'était pas de nature à convaincre l'employeur de l'existence d'une surcharge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail.