Cour de Cassation · soc — 12 octobre 2016

SOC.

 LG



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 12 octobre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. CHAUVET, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Décision n° 10791 F

 Pourvoi n° U 15-14.705







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par M. M... B..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 13 janvier 2015 par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

 1°/ à la société Lot développement aménagement, société anonyme d'économie mixte locale, dont le siège est [...] , représentée par son liquidateur amiable le département du Lot, pris en la personne du président du Conseil général,

 2°/ au département du Lot, dont le siège est [...] , représenté en la personne de M. S... E..., président du Conseil général, représentant légal du département du Lot, pris en qualité de liquidateur amiable de la société anonyme d'économie mixte locale Lot développement aménagement,

 défendeurs à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, MM. Déglise, Betoulle, conseillers, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. B..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Lot développement aménagement ;

 Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. B... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille seize.
 MOYEN ANNEXE à la présente décision

 Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. B...


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur M... B... reposait sur une faute grave et de l'avoir, en conséquent, débouté de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la société SEM LOT DEVELOPPEMENT AMENAGEMENT à lui verser diverses indemnités de rupture outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés y afférents ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce ; que les motifs énoncés doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; que c'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire et à lui seul de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis ; qu'il appartient aux juges du fond de vérifier la cause exacte du licenciement ; que par ailleurs, un mandataire social révoqué de ses fonctions retrouve sa qualité de salarié, qui avait été suspendue pendant son mandat, et peut être licencié comme tout salarié s'il manque à ses obligations issues du contrat de travail ; qu'il peut aussi avoir à répondre de tout manquement à l'obligation de loyauté commis pendant la suspension de son contrat de travail; que la faute grave s'appréciant in concreto, le niveau de responsabilité du salarié est un élément à prendre en considération ; qu'en l'espèce que la SEM reproche à Monsieur B... d'avoir abusé de sa confiance, du fait de ses agissements en sa qualité de directeur général, et de ne plus pouvoir disposer d'une autorité sur le personnel et d'une crédibilité à l'égard des membres du conseil d'administration, comme des tiers et partenaires de la SEM ; que les parties produisent notamment les pièces suivantes : le courrier du 16 avril 2013 de Madame O..., commissaire aux comptes, à Madame G... au terme duquel elle rappelle « le 18 juin 2012, j'ai eu connaissance d'une situation prévisionnelle de trésorerie d'où ressortait un déficit de trésorerie pour la structure : de – 124 k€, déficit financé par la trésorerie des opérations sous mandat. (…) J'ai alerté le directeur sur le risque d'une telle situation car la société doit être en capacité à rembourser les fonds des mandats. (...) Le 6 juillet nous avons eu une réunion au conseil général en présence du DGS, Monsieur J... et Monsieur B..., au cours de laquelle nous avons évoqué les problèmes de trésorerie à court terme de LDA. (…) La procédure d'alerte a été ensuite suspendue compte tenu que les besoins de trésorerie à court terme étaient couverts jusqu'en novembre 2012 » ; le compte rendu du conseil d'administration de la SEM du 22 juin 2012 qui mentionne que « le conseil général procédera au versement par anticipation de la convention d'objectifs afin que LDA puisse abonder sa part en compte d'associé et assurer ses propres besoins, (. ,) Monsieur B... indique qu'en cas de refus du conseil (d'administration) il sera dans l'obligation de déclarer LDA en cessation de paiement et d'engager la procédure adéquate » ; le courrier du 27 juin 2012 de Monsieur B... à Madame G..., présidente du conseil d'administration, lui demandant l'autorisation d'utiliser la trésorerie des opérations, courriel auquel Madame G... n'a pas donné suite ; l'attestation de Monsieur J..., directeur des services du conseil général du Lot, conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile (pièce 23 de la SEM), que lors d'un entretien du 6 juillet 2012 Monsieur B... a sollicité l'autorisation d'utiliser les fonds des comptes d'opérations pour alimenter la trésorerie de la SEM, ce qui lui a été refusé ; le courrier du 8 octobre 2012 de Madame G... aux partenaires de la SEM leur indiquant que les opérations en cours seront menées jusqu'à leur terme et qu'il y a étanchéité des comptes entre ceux pour les opérations (compte opérations) et ceux d'exploitation de la société (compte fonctionnement), permettant de garantir l'utilisation des fonds mis à disposition de LDA exclusivement pour les besoins des opérations ; le procès-verbal du conseil d'administration de la SEM du 19 octobre 2012 : « aujourd'hui le conseil doit solliciter le département, actionnaire majoritaire de LDA, pour consentir un soutien provisoire en termes de trésorerie » ; l'analyse de l'expert-comptable de SEMAPHORES du 23 janvier 2013, à laquelle est joint un tableau retraçant les virements litigieux intervenus entre juillet 2008 et décembre 2012 (mentionnant donc les virements postérieurs au 6 juillet 2012 suivants : 117 500 euros le 16 juillet 2012, régularisé le 25 juillet 2012, 10 000 euros puis novembre 2012, régularisé le 14 décembre 2012, 7 088 euros le 21 décembre 2012, régularisé le 24 décembre 2012), au terme de laquelle l'expert indique que « le fait que les virements du compte opérations vers le compte société fassent l'objet de remboursements a posteriori par la société semble démontrer que ces mouvements ont été réalisés afin de pallier une insuffisance de trésorerie société (ce qui est confirmé par le libellé du virement du 25 mai 2012) ; en clair, par ces virements, les fonds opérations (dédiés au paiement des dépenses mandats) ont servi à payer des dépenses de fonctionnement de la société ce qui est constitutif d'une anomalie ; par ailleurs, si certaines sommes ont fait l'objet de remboursements a posteriori par la société, il semble que l'ensemble des fonds opérations n'a pas été restitué » ; le rapport de synthèse de mai 2013 de l'audit de la SEM par AUDIT SYNTHESE : « ces mouvements de trésorerie opérés par la direction générale sont en infraction avec la convention de mandat et a permis de dissimuler depuis 2011 et non 2012, l'état de cessation des paiements de la SEM LDA » ; page 3 : « en 2012, le nombre de transferts a explosé pour arriver à 23 : 12 au profit de la SEM, 11 comptes d'opération ; le 16 juillet, le solde cumulé avait atteint 316 000 euros pour revenir à 4 398 euros en fin d'exercice ; les régularisations sont intervenues : fin juillet 117 500 euros, mi-octobre 110 000 euros, fin décembre 111 190 euros ; à compter du 6 juillet 2012 et jusqu'au 31 décembre 2012 nous avons relevé quatre mouvements de fonds des comptes bancaires opération des mandats aux comptes bancaires société du mandataire, pour un montant total de 149 588 euros » ; le courriel du 8 juillet 2013 de Madame O... à Monsieur B..., dans 1equel elle indique que « LDA a décidé de distinguer en comptabilité les comptes financiers des mandats et les comptes financiers de la structure pour une meilleure gestion et une meilleure lisibilité sans que cela soit une obligation légale » ; le courriel du 4 février 2014 de Madame O... à Monsieur B..., dans lequel elle indique qu'elle est « intervenue en conseil d'administration à l'époque pour préciser que ces virements de fonds ne sont pas interdits et que la situation financière de LDA à partir de juin 2012 nécessitait un apport financier pour faire face aux échéances de juillet ; L'audit technique, financier et organisationnel de SEMAPHORES, présenté en juillet 2012, n'avait rien relevé en ce qui concerne la fragilité de la trésorerie et mettait surtout en exergue le trop faible niveau de chiffre d'affaires » ; le courrier de Madame O... du 22 septembre 2014, indiquant avoir été piégée par Monsieur B... dans le cadre des courriels ci-dessus, et rappelant qu'il a été dit au cours d'une réunion au conseil général début juillet que la trésorerie des mandats ne devait plus être utilisée au paiement des dépenses de fonctionnement et il était interdit à partir de maintenant de procéder à ce type de virement ; le guide de gestion des SEM, page 277 : « la doctrine et la jurisprudence confèrent au mandataire, pendant la durée de son mandat, la jouissance des fonds gérés. La SEM mandataire peut placer ou prêter les fonds dont elle dispose dans le cadre de son mandat sous réserve toutefois de les garder disponibles » ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que, d'une part, les virements étaient connus et autorisés jusqu'à la réunion du 6 juillet 2012, au cours de laquelle il a été formellement indiqué à Monsieur B... qu'ils ne devaient plus être effectués ; que d'autre part, Monsieur B... a continué à les pratiquer, et que ces virements étaient révélés à l'employeur par l'expert-comptable de SEMAPHORES dans sa note du 23 janvier 2012, le rapport final de mai 2013 ne venant que confirmer et expliciter la première analyse ; que Monsieur B... ne justifie la permanence de ces virements que par la situation financière difficile et connue de tous de la SEM, et par le fait qu'ils n'étaient pas interdits par les conventions de mandat, ce point étant contesté par le rapport d'audit, page 5 (« ces mouvements de trésorerie opérés par la direction générale sont en infraction avec la convention de mandat ») ; que cependant, il résulte également de l'analyse des documents précités que si les difficultés financières étaient effectivement connues et en cours d'analyse par l'audit précité, les virement opérés par Monsieur B..., dont il ne conteste pas être le donneur d'ordre, l'ont été en contravention avec les instructions données lors de la réunion du 6 juillet 2012 ; que s'agissant de la prime, il sera simplement précisé qu'aucune pièce n'est versée par la SEM à ce sujet, et que, si Monsieur B... ne dénie ni ne fournit davantage d'explication, ce fait ne peut donc être retenu, faute d'être établi ; qu'en définitive Monsieur B... ne pouvait ignorer que ces virements, opérés à plusieurs reprises et pour des montants très importants, nécessitaient l'autorisation, ou à tout le moins, l'information du conseil d'administration puisqu'un refus y avait été opposé ; qu'il n'est en outre pas contesté qu'il n'a pas informé la SEM ni le commissaire aux comptes des virements opérés entre le 6 juillet 2012 et le 31 décembre 2012 ; que le fait que ce comportement ait été reproché à Monsieur B... en sa qualité de mandataire social tenu d'oeuvrer avec loyauté à la poursuite des intérêts de la SEM dont il a la charge et de prendre en considération la politique de la SEM qu'il dirige, ne peut avoir pour conséquence d'interdire à l'employeur d'invoquer ce même fait à l'appui d'une procédure de licenciement dès lors qu'il constitue également un manquement grave aux obligations générales résultant du contrat de travail, et en particulier à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat à laquelle le salarié est tenu envers son employeur et qui subsiste pendant les suspensions du contrat ; qu'en effet, ces actions entreprises par Monsieur B... en contravention aux instructions données, ont nécessairement causé un préjudice à l'employeur dans la mesure où, d'une part, elles se trouvaient en contradiction avec la politique suivie par la SEM depuis quelques mois, et où d'autre part, elles constituaient un risque accru pour la SEM compte tenu de sa fragilité financière ; que le comportement du salarié s'analyse en des actes de déloyauté vis-à-vis de l'employeur de nature à ébranler la confiance de son employeur, qui était inhérente à son contrat de travail, au regard de son expérience, de son niveau de rémunération et des responsabilités qu'il exerçait en dernier lieu; qu'il constitue un manquement grave aux obligations générales résultant du contrat de travail, et en particulier à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat à laquelle le salarié est tenu envers son employeur et qui subsiste pendant les suspensions du contrat ; que compte tenu du niveau élevé des fonctions exercées par le salarié, de la responsabilité encourue par son employeur auprès des tiers, et du caractère réitéré et dissimulé des virements opérés sans autorisation, le manquement du salarié empêchait son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et était constitutif d'une faute grave ; que par ailleurs Monsieur B... ne fait qu'alléguer que son licenciement aurait en réalité une cause économique, compte tenu de la situation financière difficile de la SEM au moment de la rupture du contrat de travail, alors d'une part, qu'un licenciement économique ne peut s'induire de ces seules difficultés, et d'autre part, qu'il découle de ce qui précède que la faute grave est établie ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 1232-1 du code du travail dispose : tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que l'article L. 1232-6 stipule : lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception ; cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ; que l'article L. 1332-3 du code du travail dispose : lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée ; qu'en l'espèce Monsieur M... B... a manqué au devoir de loyauté et abusé de la confiance de son employeur en occultant et dissimulant la gravité des difficultés financières de la SEM LDA par le jeu de virements entre les comptes courants et les comptes réservés de la SEM LDA, difficultés financières mises au jour lors d'un audit du cabinet SEMAPHORES fin 2012 ; qu'un second audit, comptable celui-là, diligenté dans la SEM LDA par le cabinet SEMAPHORES, montre l'initiative prise par Monsieur M... B... de procéder à des virements de sommes conséquentes des comptes réservés aux comptes courant ; que ces virements ont eu lieu à plusieurs reprises entre le milieu de l'année 2011 et la fin de l'année 2012 ; que Monsieur M... B... a procédé à ces virements alors même qu'ayant sollicité à plusieurs reprises la possibilité de pratiquer de tels virements, il lui avait été clairement énoncé par le directeur général des services du conseil général - Monsieur C... J... et Madame I... G... - présidente de la SEM LDA, de ne pas recourir à une utilisation irrégulière de fonds disponibles ; qu'en effet ces transferts de fonds sont contraires à la convention de mandat signée entre le client, les collectivités territoriales ou les entreprises privées et la SEM LDA qui est mandataire. La SEM LDA mandataire doit garder ces fonds disponibles et liquides s'agissant de comptes de tiers ; qu'en conséquence le licenciement pour faute grave de Monsieur M... B... est justifié dans la mesure où les faits qui lui sont reprochés en tant que mandataire social sont de nature à rendre impossible le maintien du contrat de travail dans la société ; qu'en conséquence aucunes sommes au titre du paiement du préavis et congés afférents, de la mise à pied conservatoire et congés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité conventionnelle complémentaire de licenciement ne sont dues ; sur le paiement de dommages et intérêts ; que l'article 1382 du code civil dispose que : tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ; qu'en l'espèce Monsieur M... B... n'apporte pas la preuve de la mauvaise foi de l'employeur ; qu'en conséquence Monsieur M... B... sera débouté de sa demande ;

 1° ALORS QUE lorsqu'un salarié devenu mandataire social, avec suspension de son contrat de travail, est révoqué de son mandat et réintègre la qualité de salarié, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que pour des faits postérieurs à la révocation du mandat social et à la résurgence du contrat de travail ; qu'ayant constaté que les faits reprochés à Monsieur B... s'étaient produits durant la période pendant laquelle il exerçait un mandat social, soit entre juillet 2012 et décembre 2012, la cour d'appel, qui a néanmoins décidé d'examiner ces faits et considéré qu'ils procédaient d'une faute grave, a validé le licenciement d'un mandataire social tout juste révoqué, à raison des faits ayant entraîné la révocation et violé ainsi les articles 1134 du code civil, L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

 2° ALORS QUE les conditions d'exercice du mandat ne peuvent être prises comme cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail ; qu'en énonçant que le fait que le comportement reproché à Monsieur B... en sa qualité de mandataire social, tenu d'oeuvrer avec loyauté à la poursuite des intérêts de la SEM dont il avait la charge et de prendre en considération la politique de la SEM qu'il dirigeait, ne pouvait avoir pour conséquence d'interdire à l'employeur d'invoquer ce même fait à l'appui d'une procédure de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1235-4 et L. 1235-9 du code du travail ;

 3° ALORS QUE si l'obligation de loyauté du salarié envers son employeur subsiste pendant les périodes de suspension du contrat de travail encore faut-il que le manquement allégué ressorte des fonctions salariales ; qu'en considérant que le comportement reproché au salarié s'analysait en des actes de déloyauté vis-à-vis de l'employeur de nature à ébranler la confiance de celui-ci, qui était inhérente à son contrat de travail, et qu'il constituait un manquement grave aux obligations générales résultant du contrat de travail, et en particulier à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat à laquelle le salarié est tenu envers son employeur et qui subsistait pendant les suspensions du contrat cependant que les manquements reprochés ne résultaient pas des fonctions distinctes salariales exercées par Monsieur B..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1235-4 et L. 1235-9 du code du travail ;

 4° ALORS QUE la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués ; que le retard dans le prononcé d'un licenciement pour faute grave ôte à la faute son caractère de gravité et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en considérant que les virements reprochés avaient été révélés à l'employeur par l'expert-comptable de SEMAPHORES dans sa note du 23 janvier 2012, puis confirmé dans un rapport final de mai 2013 quand elle avait constaté que l'employeur n'avait seulement engagé la procédure de licenciement que le 7 janvier 2013, ce dont il résultait que l'employeur avait toléré durant plusieurs mois les faits qu'il considérait comme fautifs dans la lettre de licenciement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1235-4 et L. 1235-9 du code du travail ;

 5° ALORS QUE le caractère réel et sérieux du licenciement s'apprécie à la date du licenciement ; qu'il est interdit au juge de prendre en considération des documents permettant d'établir a posteriori les griefs reprochés au salarié ; que pour dire que le licenciement de Monsieur B... prononcé le 29 janvier 2013 reposait sur une faute grave, la cour d'appel s'est fondée sur le rapport de l'expert-comptable SEMAPHORES établi fin mai 2013, soit près de quatre mois après le licenciement ; qu'il s'en déduisait que le grief reproché à Monsieur B... n'était pas établi le jour du licenciement et ne pouvait dès lors le justifier, de sorte que le licenciement était privé de cause réelle et sérieuse ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

 6° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave ; qu'en l'espèce, il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve que l'interdiction des virements reprochés avait été arrêtée lors de la réunion du 6 juillet 2012 ; qu'en énonçant qu'il avait formellement été indiqué à Monsieur B... lors d'une réunion du 6 juillet 2012 que les virements étaient interdits quand il ressortait de l'attestation de Monsieur J..., directeur des services du conseil général du Lot, que lors de cette réunion Monsieur B... avait seulement sollicité l'autorisation d'utiliser les fonds des comptes d'opérations pour alimenter la trésorerie de la SEM, ce qui lui avait été refusé et que Madame O... rappelait dans son courrier du 16 avril 2013 que le « 6 juillet 2012, nous avons eu une réunion au conseil général en présence du DGS, Monsieur J... et Monsieur B..., au cours de laquelle nous avons évoqué les problèmes de trésorerie à court terme de LDA », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1235-1, L. 1235-4 et L. 1235-9 du code du travail ;

 7° ALORS QUE le juge a l'obligation de vérifier la cause exacte du licenciement au-delà des énonciations de la lettre de licenciement ; qu'en retenant que le licenciement reposait sur une faute grave sans même vérifier ainsi qu'elle y était pourtant invitée par les écritures d'appel du salarié, et les éléments de preuve versés aux débats par ce dernier, si la cause du licenciement ne résultait pas d'une cause économique dans la mesure où la fermeture de la société SEM LDA était projetée depuis plusieurs mois compte tenu des difficultés conjoncturelles rencontrées dans le secteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;

 8° ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'apprécier le degré de gravité du manquement reproché au salarié par l'employeur, non seulement, en tenant compte de l'ancienneté du salarié, mais également, au regard de l'absence de sanction disciplinaire antérieure ; qu'en considérant que le licenciement de Monsieur [...] reposait sur une faute grave sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel du salarié, si son ancienneté et l'absence de sanction disciplinaire antérieure n'étaient pas de nature à exclure un licenciement pour faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail.