Cour de Cassation · soc — 12 octobre 2016

SOC.

 CGA



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 12 octobre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10815 F

 Pourvoi n° G 15-14.718








 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par M. D... C..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2015 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

 1°/ à la société Mayon Laurent, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...],

 2°/ au CGEA de Bordeaux, dont le siège est [...] ,

 3°/ à la société Oxymetal, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

 défenderesses à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 14 septembre 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Depelley, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de Me Le Prado, avocat de M. C..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Oxymetal ;

 Sur le rapport de Mme Depelley, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. C... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. C...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté M. C... de sa demande tendant à voir reconnaître la qualité de co-employeur de la société Oxymétal ;

 AUX MOTIFS QUE « hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; que contrairement à ce qu'il affirme M. C... ne justifie pas de la confusion d'intérêts, d'activité et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société [...] par la SAS Oxymétal ; qu'il doit être rappelé à cet égard que la société [...] est une société de production alors que la SAS Oxymétal est une holding regroupant plus de 10 sociétés différentes, et dont l'activité est l'organisation du groupe, regroupant les fonctions administratives et de coordination des sociétés du groupe ; que leurs clients sont différents, ceux d'Oxymétal n'étant que les sociétés du groupe et n'ayant pas de client externe, à la différence de la société [...] dont les clients et fournisseurs sont essentiellement extérieurs au groupe Oxymétal ainsi que justifié ; qu'il n'est ainsi pas prouvé la confusion d'activité ; que le fait de favoriser, ou de regrouper, les rapports économiques, financiers ou sociaux entre les différentes sociétés du groupe relève de la simple gestion d'un groupe qui n'aurait pas lieu d'être sinon ; qu'or il est justifié que la société [...] était dirigée indépendamment, et ce par M. C... qui ne peut que le reconnaître, dans la mesure où il prenait seul nombre d'initiatives, tant en matière de gestion du personnel, qu'en matière de politique commerciale (achats/ventes) ou de gestion interne, ainsi que justifié par les nombreuses pièces versées au débat, ce qui constituait l'exécution même des termes de son contrat de travail ; que c'est ainsi qu'il est notamment justifié de la gestion autonome du personnel tant en matière d'embauche que de débauche, ou de congés payés ; d'une gestion commerciale non seulement autonome mais quelquefois contraire aux préconisations de la société mère ; de prises de décisions autonomes en matière de gestion immobilière ; que le fait de rendre compte à la société mère ne peut être considéré comme une immixtion dans la gestion économique et sociale ; que les demandes de la société mère concernant une politique d'achat global des sociétés du groupe, ou même une politique globale sociale, compte tenu de ce qui vient d'être dit sur l'autonomie justifiée de T..., ne peuvent caractériser une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette société par la société Oxymétal engendrant une confusion d'intérêts, de direction et d'activité et en conséquence un co-emploi ; qu'en outre le fait que la filiale soit présidée par la société mère et que celle-ci ait pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale et se soit engagée à fournir les moyens nécessaires au financement des mesures sociales liées à la fermeture d'un site et à la suppression des emplois, ne peut suffire à caractériser une situation de co-emploi ; que le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef » ;

 ALORS D'UNE PART QU'une société faisant partie d'un groupe doit être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, hors l'existence d'un lien de subordination, dès lors qu'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'en estimant, pour refuser de conférer à la société Oxymétal la qualité de co-employeur de M. C..., que la société [...] était dirigée indépendamment par le salarié, après avoir pourtant constaté que la filiale était présidée par la société mère, laquelle en était par ailleurs l'unique actionnaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L.1221-1 du code du travail ;

 ALORS D'AUTRE PART QUE M. C... faisait notamment valoir dans ses écritures que cette confusion d'intérêts, d'activités et de direction était caractérisée dès lors que la société Oxymétal était le dirigeant de la société [...] dont elle détenait la totalité du capital social, qu'elle intervenait dans toutes les décisions économiques ou d'organisation du personnel et surtout, ce qui allait au-delà d'une nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés d'un même groupe, qu'elle imposait à sa filiale de s'approvisionner en matériaux primaires au sein des entreprises du groupe malgré le désavantage commercial que cela pouvait engendrer pour elle, ce qui avait d'ailleurs été dénoncé par le salarié (conclusions d'appel, page 12, § 7) ; qu'en se contentant, pour refuser néanmoins de conférer à la société Oxymétal la qualité de co-employeur de M. C..., d'affirmer qu'une politique d'achat global des sociétés du groupe ne pouvait caractériser une immixtion dans le gestion économique et sociale de la société [...] sans répondre à ces écritures pourtant déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS ENFIN QU'en analysant séparément, pour en écarter la valeur probante, les différents indices d'une immixtion caractérisant une situation de co-emploi, sans rechercher si, pris dans leur ensemble, ils ne permettaient pas d'établir une immixtion par la société Oxymétal dans la gestion économique et sociale de la société [...], la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.

 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté M. C... de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

 AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'un emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; que la société [...] et la SAS Oxymétal justifient, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, de l'existence de difficultés économiques au niveau du secteur d'activité du groupe ; que M. C... ne conteste pas que le groupe auquel appartient la société dont il était l'un des dirigeants est concerné par deux secteurs d'activité différents : la mécano-soudure et la découpe. Il considère cependant que dans le cadre de l'activité de mécanosoudure dont relevait la société [...], certaines sociétés du groupe ne connaissaient pas de difficultés : les sociétés [...] , Oxymétal Sud Ouest, Oxymétal Est et OSC. Il ajoute au surplus que la société [...] ne connaissait pas des difficultés économiques telles qu'elles pouvaient justifier sa fermeture et son licenciement ; qu'il doit cependant être rappelé que des difficultés économiques de l'ensemble du groupe ont présidé à l'ouverture à son encontre d'une procédure collective concernant l'ensemble de ses sociétés et à la reprise de l'activité en fin d'année 2011 par la société Sequor Invest 4 devenue SAS Oxymétal ; que cependant la situation à prendre en compte est celle existant au moment du licenciement de M. C... au cours de l'été 2012 ; que la société [...] et la SAS Oxymétal produisent les résultats 2011 démontrant une activité déficitaire de l'activité mécanosoudure laquelle s'est poursuivie et aggravée en 2012, la perte totale pour les deux sociétés [...] et Acier Soude étant de 465 100 € pour le premier semestre 2012 ; que l'activité de la première société était par ailleurs inquiétante compte tenu de la baisse de son chiffre d'affaire qui est passé de 7,735 M€ à 2,058 M€, ses pertes cumulées atteignant 5,853 M€ en cinq années. De même il est justifié que les pertes du premier semestre 2012 ont été supérieures à celles qui avaient été prévues pour arriver à 471 000 € sur un seul semestre ; qu'ainsi malgré la reprise de cette société en 2011 ses difficultés ont persisté et se sont aggravées du fait notamment de la perte de clients majeurs ; que l'activité légèrement bénéficiaire de la société l'Acier Soude ne pouvait compenser, au sein de l'activité mécanosoudure du groupe, les importantes pertes de la société [...] ; que quand bien même la société [...] a perçu, en exécution d'une décision de la présente cour du 23 février 2012, une indemnisation conséquente, ensuite d'une rupture de contrat qualifiée d'abusive, qui lui a permis de sortir du redressement judiciaire plus tôt que prévu, il n'appartient pas au juge prud'homal de s'immiscer dans la gestion même de l'entreprise et de contester les choix de gestion effectués par ses dirigeants qui ont privilégié le remboursement des dettes avec ce surcroît temporaire de trésorerie, comme ils s'y étaient d'ailleurs engagés devant le tribunal de commerce de Bordeaux ; que contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant les sociétés Oxymétal Sud Ouest, Oxymétal Est et Osc n'appartiennent pas au secteur mécanosoudure mais à celui de la découpe ; qu'ainsi, et sans qu'il soit nécessaire de reprendre le détail de l'argumentation des parties, la cour constate qu'il est justifié des difficultés économiques du secteur d'activité de l'entreprise au sein du groupe auquel elle appartient, difficultés économiques qui ont conduit à l'arrêt de l'activité de la société, au licenciement de l'ensemble du personnel et à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre le 6 mai 2013 ; que le licenciement de M. C... est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le jugement sera infirmé de ce chef ; que sur le respect de l'obligation de reclassement ; que par application de l'article L.1233-4 du code du travail, la recherche d'un reclassement, avant tout interne, est un préalable à tout licenciement pour motif économique ; qu'une recherche en vue du reclassement du salarié concerné doit être effective, les offres de reclassement proposées doivent être écrites et précises, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel, enfin, l'employeur doit : proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure ; qu'il est justifié de l'envoi à M. C... de deux propositions de poste de reclassement par courrier du 30 août 2012 : - celui de directeur d'exploitation au sein d'Oxymétal Est, comportant les mêmes fonctions et rémunérations qu'au sein de T..., - celui de responsable commercial au sein d'Oxymétal Ouest ; qu'il lui était également donné l'ensemble des postes disponibles sur lesquels il pouvait se porter candidat ; que M. C... ne reproche pas à son employeur un non respect de son obligation de reclassement mais un non respect de son obligation de proposition de l'exécution d'une formation résultant d'une méconnaissance des règles imposées par l'article 8 de l'accord national du 12 juin 1987 ; que toutefois, ainsi qu'exposé par l'employeur, la situation de M. C... ne relève pas de ces dispositions qui s'appliquent à certains salariés afin de les « adapter aux évolutions de l'emploi en vue de les maintenir dans l'entreprise ... » ou à des salariés « qui présentent des caractéristiques sociales telles qu'ils risquent de subir plus particulièrement les conséquences de l'évolution économique ou technologique ou de ne pas pouvoir y faire face, ou dont l'emploi sera transformé totalement ou partiellement » ; qu'or le poste de M. C... n'était pas destiné à être transformé et les postes qui lui ont été proposés lui sont tout à fait adaptés compte tenu de son expérience, de sa formation et de son ancienneté puisqu'ils sont conformes aux fonctions qu'il exerçait ; qu'à aucun moment M. C..., qui n'a pas répondu aux offres qui lui ont été adressées, n'a formulé la moindre demande en matière de formation ou d'adaptation qui n'étaient pas justifiées en l'espèce, ni en réponse à ces propositions de postes, ni auparavant au cours de l'exécution de son contrat, alors même qu'il devait présenter le 26 avril 2012 pour d'autres salariés leurs besoins en matière de formation ; qu'il doit être considéré que les obligations de l'employeur en matière de reclassement préalable ont été respectées ; que sur la consultation du comité d'entreprise et la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en application des dispositions de l'article L.1233-61 du code du travail la mise en place d'un PSE est obligatoire pour les entreprises d'au moins 50 salariés ; qu'or il résulte des pièces versées au débat que tel n'est pas le cas de la société [...] qui au moment du licenciement occupait 23 salariés ; qu'il en résulte également que la délégation unique du personnel a été régulièrement informée et consultée » ;

 ALORS D'UNE PART QUE la cessation complète de l'activité de l'employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement quand elle n'est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de l'employeur ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si la cessation d'activité à l'origine de la fermeture d'un site au sein duquel travaillait un salarié peut être due à une telle faute ou légèreté blâmable ; qu'en estimant toutefois, quand bien même M. C... faisait valoir dans ses écritures que la société Oxymétal avait fait preuve d'une légèreté blâmable dans la gestion de la société [...] dont les perspectives n'étaient nullement compromises (conclusions d'appel de M. C..., pages 25 à 39), qu'il n'appartenait pas au juge prud'homal de s'immiscer dans la gestion même de l'entreprise et de contester les choix de gestion effectués par ses dirigeants, la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs et violé l'article L.1233-3 du code du travail ;

 ALORS D'AUTRE PART QUE les difficultés économiques invoquées pour justifier un licenciement doivent être appréciées au jour du licenciement ; qu'en se référant toutefois, pour retenir l'existence de difficultés économiques justifiant le licenciement au mois de septembre 2012 de M. C..., qu'une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte à l'encontre de la société [...] par jugement en date du 6 mai 2013, la cour d'appel a violé l'article L.1233-3 du code du travail ;

 ALORS ENCORE et en tout état de cause, QUE dans les entreprises de plus de cinquante salariés, l'employeur qui procède à un licenciement collectif pour motifs économique doit consulter le comité d'entreprise et adresser aux représentants du personnel un plan de sauvegarde de l'emploi ; que toutefois dès lors qu'existe dans l'entreprise un comité d'entreprise, l'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours doit réunir et consulter ce comité, peu important que l'effectif de l'entreprise soit passé en dessous du seuil de cinquante salariés ; que M. C... soulignait dans ses écritures que la société [...] disposait d'un comité d'entreprise (conclusions d'appel, page 41, 1er §) et que la baisse d'effectif était sans incidence sur l'obligation de l'employeur de procéder à sa consultation (conclusions d'appel, page 41, pénultième §) ; qu'en déclarant toutefois la procédure de licenciement régulière au regard de l'effectif inférieur à cinquante salariés de la société [...] qui disposait pourtant d'un conseil d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1233-30 du code du travail ;

 ALORS ENFIN et en tout état de cause, QUE l'obligation de consulter le comité d'entreprise et d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi pesant sur l'employeur, c'est au niveau de l'entreprise qu'il dirige que doivent être vérifiées les conditions d'effectif et de nombre des licenciements imposant l'établissement et la mise en oeuvre d'un tel plan ; qu'en cas de co-emploi les conditions d'effectif sont donc appréciées au regard des effectifs de tous les employeurs ; qu'en se fondant, pour déclarer la procédure de licenciement régulière, sur son appréciation de l'effectif de la seule société [...] sans prendre en considération l'effectif de la société Oxymétal, co-employeur de M. C..., la cour d'appel a violé les articles L.1233-32 et L.1233-61 du code du travail.

 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté M. C... de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées ;

 AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail n'incombe ainsi pas spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa demande M. C... versait en première instance un « tableau de synthèse » établi par ses soins mentionnant mois après mois depuis 2007 ses horaires de bureau et de déplacement (pièce n°36) ; que de même il produisait des e-mails envoyés par ses soins à des heures considérées comme tardives ; que le tableau qu'il présente en cause d'appel (pièce n°36 ter) n'est pas plus détaillé que le précédent sauf en ce qui concerne deux périodes d'arrêt de maladie en 2009 et 2011 au cours desquels M. C... aurait participé à des réunions professionnelles, et en ce qui concerne ses échanges de courriers électroniques ; que toutefois il n'est pas justifié qu'il lui a été demandé d'effectuer des heures supplémentaires alors qu'en sa qualité de cadre dirigeant de la société [...] il disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, étant justifié par l'employeur qu'il ne venait pas tous les jours à l'entreprise, mais pouvait souvent travailler de son domicile très éloigné puisque situé en Bretagne ; que cette indépendance lui permettait donc de récupérer les éventuelles heures supplémentaires qu'il aurait pu effectuer. Par ailleurs il a été convenu entre les parties de la possibilité pour M. C... de travailler de son domicile ainsi que rappelé ci-dessus. Enfin il n'est pas justifié que les temps de déplacement que comptabilise M. C... aient été effectués en dehors de ses horaires normaux et alors que le trajet entre son domicile et son lieu de travail était très long, ce qui résultait de son seul choix ; qu'il n'est encore pas justifié de déplacements professionnels pendant des arrêts de maladie, M. C... ne produisant pas les indemnisations de frais qu'il aurait dû alors percevoir à ce titre, étant observé que cette demande intervient pour la première fois devant la cour. Quelques messages échangés durant ces arrêts, compte tenu de sa fonction de cadre dirigeant, ne saurait constituer l'exécution d'un travail en cours d'arrêt maladie ; que dans ces conditions M. C... sera débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, le jugement étant confirmé de ce chef » ;

 ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE « la société [...] n'a jamais demandé à M. C... de faire des heures supplémentaires » ;

 ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'en déniant toute valeur probante au décompte produits par le salarié pour étayer sa demande de rappel de salaire d'heures supplémentaires en relevant d'office, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations, que M. C... avait la qualité de cadre dirigeant disposant d'une grande liberté pour l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté M. C... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

 AUX MOTIFS QUE « M. C... étant débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ou des congés payés il doit être débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé » ;

 ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation prononcée du chef des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé.