Cour de Cassation · soc — 19 octobre 2016

LM



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 19 octobre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Décision n° 10872 F

 Pourvoi n° R 15-21.648







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par Mme J... I..., domiciliée [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 19 mai 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige l'opposant à la société Phidège, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 21 septembre 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme I..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Phidège ;

 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne Mme I... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme I...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme I... tendant à voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à plein temps, obtenir le paiement de rappels de salaire outre les congés payés, de l'avoir condamnée à verser une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

 AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur, qui combat cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, la durée hebdomadaire (25 heures) est mentionnée au contrat et cette durée n'est pas discutée par la salariée ; en revanche le contrat ne mentionne pas la répartition de ces 25 heures sur la semaine ; il y a donc présomption simple de temps complet ; les dispositions légales sus visées ayant pour objet d'éviter que le salarié employé à temps partiel et ne connaissant pas à l'avance la répartition de ses heures de travail, ne se trouve dans l'obligation de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur et soit ainsi empêché, par exemple, de travailler auprès d'un autre employeur, dans la limite de la durée légale du travail, il doit être apprécié, au regard des pièces versées, si Mme I... était ou non dans cette situation de dépendance vis à vis de son employeur ; à défaut de pièces nouvelles communiquées en appel, l'examen effectué par le premier juge des éléments produits par les parties et particulièrement les attestations d'autres salariés de la SNC Phidege mais également de personnes sans lien de subordination avec la société, a suffisamment établi l'existence de plannings affichés sur le lieu de travail permettant à Mme I... de connaître à l'avance ses horaires de travail, de sorte que la présomption de temps complet est inopérante ;

 Et AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE Mme I... entend soutenir la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; qu'en effet Mme I... soutient que « le contrat de travail conclu le 1er septembre 2009 ne mentionne pas la répartition du travail selon les jours de la semaine ; que l'article L. 3123-1 du code du travail définit comme salarié à temps partiel tout salarié dont l'horaire de travail est inférieur à un horaire à temps plein ; qu'il s'agit des salariés dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail hebdomadaire (35 heures) ou mensuelle (151,67 heures) ou annuelle (1607 heures) ou, si elle est inférieure, à la durée du travail fixée par un accord collectif de branche ou d'entreprise, ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; qu'il existe deux formes de travail à temps partiel : - le temps partiel avec répartition du travail sur la semaine ou le mois qui est la forme traditionnelle du travail à temps partiel ; - le temps partiel avec répartition du travail sur tout ou partie de l'année ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée de Mme I... fait expressément mention (article VII) d'une durée hebdomadaire du travail de « 25 heures par semaine » ; que selon la jurisprudence de la cour de cassation, seule l'absence d'indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et de sa répartition sur la semaine ou le mois, laisse présumer que le contrat a été conclu pour un temps complet (Cass. Soc., 21 mars 2010, n° 10-23.650, Miellé cl Sté APRR ; Cass. Soc., 16 juin 2011, n° 09-72776 ; Cass. Soc., 30 juin 2010 n° 09-40042 et 09-40041) ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, le contrat de travail de Mme I... faisant expressément référence à une durée hebdomadaire du travail de 25 heures ; que Mme I... ne peut dès lors faire reposer une présomption même simple sur la SNC Phidege alors qu'il est patent que le contrat de travail de l'intéressée fait expressément référence à une durée hebdomadaire de 25 heures ; que Mme I... ne démontre pas qu'elle ait été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ; en effet, selon la jurisprudence de la cour de cassation, doit être requalifié en contrat à temps complet le contrat qui ne comporte pas de clause sur la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois lorsque : - l'horaire de la salariée varie d'un mois à l'autre en dehors des prévisions de son contrat de travail ; Cass. Soc., 12 juillet 1999 n° 97-41.329, Cass. Soc., 21 septembre 2005, n° 03-45498) - la salariée effectuait des vacations dont le nombre variait chaque année ; Cass. Soc., 17 mars 2010, n° 08-43297) - les horaires de la salariée pouvaient être révisés en fonction des besoins du service et s'il n'est pas prouvé que l'employeur avait respecté le délai de prévenance de 7 jours avant de mettre en oeuvre ces modifications ; (Cass. Soc., 15 septembre 2010, n° 09-40473) ; qu'il lui appartient pourtant de démontrer que soit ses horaires pouvaient varier « en dehors des prévisions de son contrat de travail » ou que ses horaires « pouvaient être révisés en fonction des besoins du service et s'il n'est pas prouvé que l'employeur avait respecté le délai de prévenance de 7 jours avant de mettre en oeuvre ces modifications » ; force est de constater que Mme I... n'apporte aucun élément probant de nature à justifier sa demande ; qu'il a été jugé que si l'employeur a communiqué au salarié ses horaires de travail et affiché ces derniers en permanence sur le lieu de travail, on peut considérer que le salarié a été embauché à temps partiel ; (Cass. Soc., 14 mai 1987, n° 84-43.829, Hallot c/ Sté Biscuits Roulet ; Bull. civ. V, n° 337, Cass. Soc ; 23 novembre 1999, n° 97-43.448, n° 4282 P, Caretti c/ Marlien : Bull. civ. V, n° 451) ; que dans le cas d'espèce, il est parfaitement établi que les horaires du personnel de la SNC Phidege étaient affichés au sein même du bar ; que Monsieur P... et Madame C..., employés de la SNC Phidege, attestent en ces termes. « Madame C... K... employée cuisine atteste : Dès mon entrée, mes horaires de travail ont été affiché en complément des précédents employés travaillant pour Monsieur Q... » ; Ainsi : Monsieur P... W... employer PMU atteste : « Je soussigné W... P... : Atteste avoir toujours vu sur le tableau d'affichage les horaires de tout le personnel travaillant pour la société » ; Monsieur E... V... atteste, par la présente avoir constater les horaires des employés affichés sur les lieux de leur travail » ; « Je soussigné N... R... atteste avoir constaté la présence d'un tableau d'affichage en vue dans l'établissement, précisant les horaires de travail du personnel » ; dès lors que des éléments concrets démontrent la durée mensuelle du travail et la possibilité pour le salarié de savoir selon quel planning il doit travailler sans avoir à se tenir à la disposition constante de son employeur, le contrat à temps partiel peut être reconnu ; (Cass. Soc. 5 décembre 2001 ; Cass. Soc. 9 juillet 2003 ; Cass. Soc. 18 juin 2002) ; qu'il ressort de ce qu'il précède que Madame I... avait une parfaite connaissance de ses plannings de travail et n'était en aucun cas à la disposition permanente de son employeur et ce d'autant plus que Madame I... ne sollicite aucun rappel de salaires afférents à des heures complémentaires ou supplémentaires qui auraient été effectivement effectuées ; qu'il convient encore de rappeler, qu'il est constant qu'un salarié ne saurait prétendre à la rémunération correspondant à un horaire normal, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'il ait perçu la rémunération correspondant aux heures de travail effectives ; (Cass. Soc. 21 octobre 1992) ;

 ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la cour d'appel, après avoir constaté que le contrat de travail prévoyait uniquement la durée hebdomadaire (25 heures) mais ne mentionnait pas la répartition de ces heures sur la semaine, a considéré que la présomption de temps complet était inopérante en retenant que des plannings étaient affichés sur le lieu de travail ; qu'en rejetant la demande de la salariée sans rechercher si l'employeur apportait la preuve que la salariée recevait communication de ses horaires individuels suffisamment à l'avance, en temps utile, pour lui permettre de prévoir à quel rythme elle devait travailler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;

 Et ALORS QUE dès lors que l'employeur n'apporte pas la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein et l'employeur tenu au paiement d'un rappel de salaire et de congés payés sur la base d'un temps complet ; que la cour d'appel a retenu, par des motifs adoptés des premier juges, que la salariée ne sollicitait aucun rappel de salaires afférents à des heures complémentaires ou supplémentaires qu'elle aurait effectuées et « qu'il est constant qu'un salarié ne saurait prétendre à la rémunération correspondant à un horaire normal, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'il ait perçu la rémunération correspondant aux heures de travail effectives » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la salariée était en droit d'obtenir le paiement de rappel de salaire et de congés payés sur la base d'un temps complet dès lors que l'employeur n'apportait pas la preuve qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de la salariée tendant à voir juger que son licenciement était entaché de nullité, obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'avoir condamnée à verser une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

 AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement est ainsi motivée: "Objet : notification de votre licenciement Madame, Vous étiez, en effet, absente pour maladie du 10 septembre 2010 au 19 février 2011. Vous auriez dû reprendre votre poste le 21 février 2011. Or depuis cette date vous ne vous êtes pas présentée à votre poste et vous n'avez pas justifié votre absence alors qu'on vous a adressé une mise en demeure le 25 février 2011 dans lequel nous vous demandions de reprendre le travail et de justifier les absences. Vous avez été convoquée pour un entretien préalable à votre licenciement en date du 28 mars 2011, entretien pour lequel vous ne vous êtes pas présentée. Votre absence ne nous a pas permis de recueillir vos explications et nous n'avons pas modifié notre appréciation au sujet de la gravité des faits qui vous sont reprochés, lesquels rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis. Aussi, nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat pour faute grave. La rupture de votre contrat, sans indemnité de préavis ni de licenciement, prend effet à compter de la date de notification de cette lettre" ; il n'est pas discuté que Mme I... a été en arrêt de travail pour maladie du 10 septembre 2010 au 21 février 2011 ; il résulte de l'article R. 4624-21 du code du travail alors applicable, que le salarié bénéficie d'une visite médicale de reprise par le médecin du travail après, notamment, une absence d'au moins 21 jours pour cause de maladie non professionnelle ; désormais, l'article R. 4624-22.3° du code du travail prévoit une telle visite après un arrêt pour maladie d'au moins trente jours, ce qui est le cas en l'occurrence ; il est rappelé que l'employeur dispose de huit jours à compter de la reprise pour organiser auprès de la médecine du travail cette visite mais que, en cas de carence de l'employeur, le salarié peut également le faire ; Mme I... fait valoir que le contrat de travail est suspendu pendant un arrêt de travail pour maladie et que la suspension n'est interrompue que par la visite médicale de reprise; elle en conclut que, la visite médicale de reprise n'ayant pas eu lieu, le contrat se trouvait toujours suspendu, et qu'aucun licenciement ne pouvait dès lors intervenir ; enfin, visant l'article L. 113 2-1 du code du travail condamnant toute discrimination à l'encontre des salariés, elle soutient qu'elle a été licenciée en raison de son état de santé ; il est constant que Mme I..., dont l'arrêt de travail était prévu jusqu'au 19 février 2011, ne s'est pas présentée sur son lieu de travail après cette date (le 21 février 2011), n'a transmis aucune prolongation d'arrêt de travail ni donné une explication à son absence, en dépit de la demande qui lui avait été faite à cet égard par l'employeur dans un courrier recommandé du 25 février 2011 ; elle a ainsi conduit l'employeur, incertain quant à sa volonté de reprendre le travail, à ne pas organiser de visite médicale de reprise ; dans cette mesure, elle ne peut reprocher à l'employeur de n'avoir pas organisé une visite médicale de reprise et doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à cet égard ; elle ne peut se prévaloir non plus du maintien de la suspension du contrat de travail au motif d'une absence d'organisation par l'employeur d'une visite médicale de reprise, lequel avait retrouvé l'exercice de son pouvoir disciplinaire au 15 mars 2011, date de sa convocation à l'entretien préalable au licenciement ; en ne se présentant pas sur son lieu de travail, sans explication et sans motif, dans le contexte ci-dessus rappelé, Mme I... a commis une faute rendant impossible son maintien dans l'entreprise, qui doit donc être qualifiée de faute grave ; elle ne démontre nullement enfin que le licenciement aurait été en réalité motivé par son état de santé ;

 Et AUX MOTIFS adoptés QU'au soutien de sa demande de nullité de la procédure de licenciement Madame I... se fonde sur deux arguments, à savoir : - l'absence de visite de reprise du salarié - et par voie de conséquence : un licenciement lié à l'état de santé de la salariée ; que la discussion relative à l'absence de visite de reprise est étrangère à une éventuelle nullité du licenciement ; qu'en effet, au regard de la jurisprudence de la cour de cassation, en cas de carence de l'employeur, le salarié à la faculté d'exiger ladite visite de reprise, y compris par la voie judiciaire, voire de faire constater la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 13 mai 1992, n° 89-40-265) ; que tel n'est pas le cas en espèce Madame I... n'ayant jamais sollicité son employeur afin de pouvoir bénéficier de la visite de reprise ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que le dernier arrêt de travail communiqué par madame I... s'achève au 19 février 2011 ; que la société SNC Phidege va alors adresser le 25 février 2011 un courrier RAR à Madame I... mettant en demeure cette dernière de reprendre son poste à la date convenue ; que malgré la mise en demeure adressé par son employeur le 25 février 2011, Madame I... ne remettra aucun document médical permettant de justifier son absence et/ou de justifier que soit organisée une visite de reprise ; qu'il a été jugé que l'attitude du salarié qui ne remet pas à son employeur les documents médicaux justifiant son absence, ne défère pas à la mise en oeuvre de celui-ci, le laisse quelques semaines dans l'incertitude empêchant l'examen du médecin du travail (Cass. Soc. 25 mars 1998 ; RJS 1998, 460 n° 723) ; que dans ce contexte ainsi exposé, il ne peut être objectivement reproché à la SNC Phidege de ne pas avoir organisé la visite de reprise de Madame I... dès lors même que l'employeur démontre qu'il n'a pas été en mesure de la mettre en oeuvre du seul fait de l'attitude fautive de Madame I... qui n'a pas déféré à sa demande quant à une date de reprise de son emploi ; que la société Phidege est donc fondée à invoquer dans les circonstances de la cause le comportement fautif de Madame I... qui, par son attitude emprunte de déloyauté n'a pas permis de mettre en oeuvre une quelconque visite de reprise devant la médecine du travail tout en occasionnant d'importantes difficultés d'organisation au sein de l'entreprise ; que la cour de cassation a considéré dans des circonstances similaires que la cour d'appel en refusant de rechercher si l'employeur n'était pas fondé à invoquer le comportement délibéré du salarié qui, après être revenu sur sa démission, avait refusé de justifier de son absence malgré la demande de l'employeur, ce qui occasionnait d'importantes difficultés d'organisation au sein de l'entreprise, avait entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail (Cass. Soc. 20 janvier 2010, n° 08-41.383) ; que la lettre de licenciement pour faute grave est motivée comme suit : « Vous étiez, en effet, absente pour maladie du 10 septembre 2010 au 19 février 2011. Vous auriez dû reprendre votre poste le 21 février 2011. Or, depuis cette date vous ne vous êtes pas présentée à votre poste et vous n'avez pas justifié votre absence alors qu'on vous a adressé une mise en demeure le 25 février 2011 dans lequel nous vous demandions de reprendre le travail et de justifier les absences. Vous avez été convoquée pour un entretien préalable à votre licenciement en date de 28 mars 2011, entretien pour lequel vous ne vous êtes pas présentés. Votre absence ne nous a pas permis de recueillir vos explications et nous n'avons pas modifié notre appréciation au sujet de la gravité des faits qui vous sont reprochés, lesquels rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis... » ; que l'absence injustifiée de Madame I... doit donc être retenue en la cause ; que le conseil déboute Madame I... de l'intégralité de ses demandes relatives à sa demande en nullité du licenciement ;

 ALORS QU'il incombe à l'employeur de prendre l'initiative de la visite médicale de reprise et le salarié dont le contrat de travail est suspendu faute d'organisation d'une visite médicale de reprise ne peut être licencié pour cause d'absence injustifiée ; que la cour d'appel, après avoir constaté que la visite médicale de reprise n'avait pas été organisée, a considéré que le licenciement de la salariée était justifié ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand la salariée, dont le contrat de travail restait suspendu faute d'organisation d'une visite médicale de reprise, ne pouvait être licenciée pour cause d'absence injustifiée, la cour d'appel a violé les articles R. 4624-21 du code du travail (dans sa rédaction antérieure au décret n° 2012-135 du 30 janvier 2012), L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1, L. 1235-3, et L. 1132-1 du code du travail ;

 Et ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la cour d'appel a retenu, par des motifs adoptés des premiers juges, que « la société Phidege est fondée à invoquer le comportement fautif de Madame I... qui, par son attitude emprunte de déloyauté n'a pas permis de mettre en oeuvre une quelconque visite de reprise devant la médecine du travail tout en occasionnant d'importantes difficultés d'organisation au sein de l'entreprise » ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand, dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur n'a pas reproché à la salariée d'avoir occasionné d'importantes difficultés d'organisation au sein de l'entreprise, ni d'avoir adopté un comportement déloyal, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme I... de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi du fait de la non-conformité de l'attestation destinée au Pôle emploi, de l'avoir condamnée à verser une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

 AUX MOTIFS QUE Mme I... souligne que l'attestation destinée à Pôle Emploi est erronée tant en ce qui concerne le dernier jour travaillé payé que les informations contenues dans le cadre 7.1 ; elle en demande réparation par l'octroi de dommages et intérêts pour le préjudice qui en serait nécessairement résulté ; la SNC Phidege reconnaît ces deux erreurs et indique qu'elles ont été régularisées par l'établissement d'une nouvelle attestation ; en l'état de cette régularisation non discutée par Mme I... et à défaut de précisions supplémentaires quant aux conséquences qui en seraient résultées, l'appelante sera déboutée de cette demande d'indemnisation, nouvelle en cause d'appel ;

 ALORS QUE le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits entraîne un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond ; que la cour d'appel, après avoir constaté que l'employeur reconnaissait avoir remis à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi comportant des mentions erronées, a rejeté la demande de la salariée en retenant que les erreurs avaient été « régularisées par l'établissement d'une nouvelle attestation ; en l'état de cette régularisation non discutée par Mme I... et à défaut de précisions supplémentaires quant aux conséquences qui en seraient résultées, l'appelante sera déboutée de cette demande d'indemnisation » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits lui cause nécessairement un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond, la cour d'appel a violé l'article R. 1234-9 du code du travail.