Cour de Cassation · soc — 10 novembre 2016

SOC.

 CF



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 10 novembre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président



 Décision n° 10952 F

 Pourvoi n° W 15-19.146


 


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 12 février 2015 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. R... EW... LY... , domicilié [...] ,

 2°/ à Pôle emploi de Levallois-Perret, dont le siège est [...] ,

 3°/ à la Direction générale de Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 M. EW... LY... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Depelley, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société [...] , de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. EW... LY... ;

 Sur le rapport de Mme Depelley, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation au pourvoi principal et le moyen unique de cassation au pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société [...] , demanderesse au pourvoi principal.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

 EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. EW... LY... les sommes de 25.559,93 € au titre de la mise à pied, outre celle de 2.559,99 € au titre des congés payés y afférents, 82.285,50 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.228,55 € au titre des congés payés y afférents, 214.408,65 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 493.700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la découverte des griefs retenus à l'appui du licenciement, encore convient-il, au préalable, d'examiner l'argument de M. LY... selon lequel M. C... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'a découvert les agissement allégués de ses délégataires qu'à l'occasion de l'audit réalisé par Mme E... ; qu'à cet égard, la cour note que, par l'arrêt en date du 16 mai 2013, précité, devenu définitif, la cour de Céans, statuant sur le licenciement de M. G... A... , directeur juridique, financier administratif de la société [...] , intervenu le 29 octobre 2008, a dit ce licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société à payer diverses sommes à l'intéressé ; que dans ses motifs, la cour a notamment constaté que M. G... A... était « l'un des fondateurs du réseau international de franchises d'agence immobilière [...] créé en 1980 », qu'à compter du 26 mai 2005, M. G... A... a « accepté une délégation de pouvoirs de la part de M. B... C..., président de la société [...] , portant sur l'exercice de ses pouvoirs en matière de gestion des ressources humaines, d'hygiène et de sécurité, d'engagements et gestion opérationnelle courante et de gestion administrative (...) » ; que la cour a ensuite considéré, notamment, que « ayant accepté que G... A... (J...) renonce à la délégation de pouvoirs, M. B... C... , en sa qualité de président de la société [...] , devait reprendre l'exercice des pouvoirs précédemment confiés au salarié concernant la négociation collective et les relations avec les instances représentatives du personnel dans l'entreprise puisqu'en fait c'est à l'occasion de l'exercice de ses pouvoirs délégués que M. G... A... (J...) était entré en conflit avec les dirigeants de la société, que par voie de conséquence, la société [...] ne pouvait reprocher à M. G... A... (J...) de ne pas avoir animé les réunions avec les délégués du personnel pour lesquelles M. B... C... a pris l'initiative de convocations en octobre 2008 » ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois fondateurs de W..., à savoir M. EW... LY... , M. G... A... et M. D... OH... A... ont reçu de M. C..., en 2005, une délégation de pouvoirs, chacun dans un domaine propre ; que courant 2008, M. G... A... a fait l'objet d'une procédure de licenciement ; que l'examen de ce licenciement a démontré l'implication de M. C... dans la gestion de la société, au moins dans le domaine des ressources humaines ; qu'il convient ensuite d'examiner les pièces soumises par les parties à l'appui de leurs prétentions ; que M. LY... contestant que M. C... n'ait pu découvrir que récemment les griefs invoqués dans la lettre de licenciement, c'est à lui qu'il appartient de démontrer que tel n'est pas le cas ; qu'il est constant que le rapport I de la société Accuracy a été adressé, le 13 juin 2006, à M. C... ; qu'il résultait expressément de ce rapport qu'en fin d'année 2005, le réseau [...] comptait 140 agences immobilières (dont 114 points de vente appelés "kiosques") ; qu'ainsi qu'il a été mentionné plus haut, W... SAS est, avec [...] et [...] , l'une des trois sociétés détenues à 100% par la société Service Immobilier de Franchises SAS (SIF), elle-même détenue à 100% par une société de droit belge, la SOCOPA ; que chaque année, Lafôret Immobilier SAS paie des royalties de 10 % du montant des royalties perçues des agences de W... SAS pour l'usage de la marque [...] (en 2005 : plus d'un million d'euros) ; que la cour note qu'il en résulte que plus le nombre d'agences à l'enseigne de W... est important plus les flux de royalties vers [...] augmentent ; que le rapport II élaboré par Accuracy, en date du 19 mai 2008 est intitulé « Rapport II diligences du vendeur » (sic) et a également été adressé à M. C... : qu'il a été préparé « sur les instructions spécifiques de X... », c'est-à-dire de la société dont M. C... est le président ; que le rapport II n'identifie aucune « faiblesse significative » mais au nombre des menaces, mentionne une « récession sévère du marché de l'immobilier (qui pourrait diminuer le nombre de transactions (…) Toutefois W... devrait aussi être capable de mieux résister grâce à l'augmentation du nombre des franchisés et à son expansion internationale. D'autre part une récession serait une opportunité de gagner des parts de marchés » ; qu'outre que l'observation qui vient d'être faite par la cour demeure pertinente, l'augmentation du nombre de franchisés apparait comme un critère dont M. C... connait l'importance ; que M. C... est au demeurant régulièrement informé de la situation des franchisés en situation de factures impayées ayant fait l'objet d'un rappel ou à l'encontre de certains desquels des décisions judiciaires ou des accords ont été trouvés, et ce, entre mars et octobre 2009 ; qu'en particulier, M. C... a été informé des réactions négatives des franchisés à l'interdiction d'exercer l'activité de gestion locative sous la marque [...] (courriel de Mme Q... à M. C..., en date du 3 juillet 2009, transmettant le mémoire rédigé par MM. LY... et A... ) ; qu'or, sur ce point, M. C... avait un intérêt personnel (compte tenu des autres sociétés dans lesquelles il a des intérêts), à l'époque, à ce que le franchisé n'ait pas d'activité ou n'ait qu'une activité limitée dans le domaine de la gestion locative ; que M. C... est aussi informé d'éléments moins déterminants, comme les films réalisés avec une agence de communication pour remplacer les « spots » obsolètes (courriel daté du 27 février 2009) ; que M. C... est tout autant informé (à supposer qu'il ne les ai pas prises) des décisions concernant la marche ordinaire ou - moins ordinaire - de la société, ainsi que du suivi des activités commerciales fin mars 2008 ou fin septembre 2009, comme celles déterminant le nouveau document d'informations précontractuelles (DIP) de la société ; que c'est lui qui répond aux questions des délégués du personnel posées au cours d'une réunion du 17 février 2009, qu'il s'agisse des nouvelles règles de prise en charge des frais professionnels, de la réorganisation de la direction « animation », de celle du service « développement », de la réduction des effectifs du service « marketing communication » ; qu'il est destinataire, en copie, tout comme M. LY... et de M. A... de courriels du 20 octobre relatifs à des réclamations de consommateurs ; que le 7 novembre 2008, M. C... adresse à M. LY... et à M. A... une note relative à une réunion du 12 novembre 2008, avec la liste des points à aborder ; que c'est lui qui donne son accord pour un dossier « CNIL PIGE », le 19 octobre 2009 alors que le budget concerné n'est que de 10.500 € HT ; que le 30 novembre 2009, M. C... a approuvé le texte que lui envoie Mme S... Q... , au nom de M. LY... et de M. A... sur « la composition de l'équipe dirigeante de W... » : M. C... y apparait dans la rubrique « présidence », les deux directeurs dans la rubrique « direction générale » ; que le rapport M, de mars 2010 , s'il contient de nombreux reproches à l'égard du fonctionnement de la société, qu'il impute plus ou moins clairement) à M. A... ou à M. LY... , montre que M. C... n'ignorait de ce qui se passait (ou ne se passait pas) ; qu'on peut ainsi noter, p.16 que « Depuis le départ de G... J... (octobre 2008) c'est la guerre ouverte entre BDC/ PK et les actionnaires » ou, p. 5 que le développement à l'international a « consisté à signer des contrats de masters franchises. Le suivi n'a pas été assuré et l'intégralité des droits d'entrée n'a été pas encaissée. M. C... a dû intervenir » ; que l'ordre du jour de la réunion prévue le 12, en date du 7 novembre 2008, entre M. C... et M. LY... et M. A... l'illustre encore mieux : il est signé de M. C..., qui indique souhaiter aborder les points suivants : réponse aux questions posées par les délégués du personnel dont liste jointe, avancement du dossier master franchise Angleterre, réaffectation des dossiers gérés par G... J..., préparation d'une annonce en interne : objet « départ G... J... » , réaménagement des locaux du 10ème immeuble E et rez-de-chaussée immeuble C , lettres envoyées aux agences [...] et GMG Immobilier, tableau répartition des DT et [...] (présenté par RIZ) reporting d'activités au 30 septembre 2008 corrigé, reporting comptes au 30 septembre 2008 (présenté par F...) ; qu'enfin l'argument de la défense de W... selon lequel M. LY... aurait bénéficié d'une délégation de pouvoirs particulièrement large est inopérant ; qu'outre que cela n'est pas contesté en soi, il n'en résulte en aucune manière que M. C... n'aurait pas su ou pas pu avoir connaissance des faits qu'il considère comme établissant les fautes commises par ce salarié ; que les pièces soumises par les parties démontrent que M. C... n'était pas le président distant et dépourvu d'informations que la défense de la société prétend, au contraire ; que W... ne peut ainsi alléguer n'avoir ainsi découvert les multiples fautes commises invoquées à l'encontre de M. LY... qu'à l'occasion du rapport M et ne pouvait en aucune manière ignorer l'existence des éventuelles difficultés rencontrées par la société qui auraient été imputables à celui – ci ; qu'en revanche, telle qu'est formulée la lettre de licenciement, il est reproché à M. LY... une pratique continue, qui ne peut être considérée a priori comme ayant cessé deux mois avant que ne soit engagée la procédure de licenciement ; qu'il en va notamment ainsi des reproches d'augmentation artificielle du franchiseur, d'organisation de l'opacité dans la gestion par rapport au président de la société, et plus généralement de la manière dont M. A... a exercé ses responsabilités » ;

 AUX MOTIFS QUE « sur le motif 4 : opacité, absence de communication envers les franchisés, qui sont livrés à eux- mêmes ; (…) que de très nombreux courriels font en effet apparaître que les franchisés, d'une manière générale, ont eu la perception d'une réaction insuffisante de la direction par rapport à la crise, que ce soit en termes de formation (s'il a été fait grand cas du « e-learning » il n'a pas été mis en place) de réflexion sur la situation, de soutien ou de développement de nouveaux outils ou de mise en place de la stratégie d'entreprise, de renouvellement des contrats voire de fourniture de matériels ; que de nombreux franchisés se sont inquiétés d'une nouvelle formulation des clauses contractuelles : un groupe informel d'une centaine de « contestataires » (ce qui est certes faible par rapport au nombre total de franchisés) se serait ainsi formé, exprimant avec assez de force le mécontentement pour que plusieurs responsables s'en alertent ; qu'un franchisé a exprimé son désarroi sous forme de poème :« … Franchisé « indépendant » est le terme employé, Dans l'adresse si belle qui n'en demandait pas tant, A ne pas réfléchir aux mots utilisés, Bientôt il s'agira d'un franchiseur indépendant (…) » ; que dans le même sens, des effets d'annonce ont pu être critiqués en même temps qu'un manque de proximité avec les franchisés ; qu'enfin plusieurs franchisés se sont inquiétés de ce qu'ils ressentent comme une désorganisation de la société ; qu'il pourrait être ici reproché à M. LY... d'avoir manqué à ses obligations ; que la cour indiquera ci-après comment il convient de l'apprécier (…) ; que sur le motif 6 : inorganisation grave dans laquelle se trouve la société [...] en début d'année 2010 (…) que l'absence d'outils de gestion, dont la Formalisation relève qu'elle a été reconnue par M. A... et M. LY... , est également imputée à M. M... et rien ne vient confirmer que MM. LY... ou A... auraient convenu qu'il y avait une absence d'outils de gestion ; qu' il convient de se reporter, d'une manière générale, à ce que la cour a considéré plus haut (motif 4), dont il résulte que M. LY... n'aurait pas eu le comportement professionnel pleinement adapté à la situation (…) ; que sur le motif 11 : absence de structure efficace permettant l'anticipation de la sortie de crise ; « gabegie financière » ; absence totale d'organisation, (…) M. LY... n'apporte aucunement la démonstration de mesures qu'il aurait prises pour anticiper la crise ou en limiter sérieusement les effets, dans toute la mesure du possible, l'insuffisante organisation évoquée plus haut ne paraissant pas de nature à y contribuer ; que les propositions d'action faites dans le cadre du « groupe projet institutionnel national » (GPIN), rappelé plus haut, qui visent à « faire différemment ou autrement et surtout plus efficacement » (en gras dans l'original), à « aboutir à des aménagements concrets aux effets visibles rapidement » (en gras dans l'original), pour louable qu'elles puissent être, ne peuvent pas être considérées, au vu de la gravité de la situation de l'époque dans le secteur immobilier, comme une réponse appropriée ; qu'un séminaire de « créativité », pour intéressante que puisse être l'idée, ne répond pas d'avantage à la situation ; que la circonstance que les remontées de chiffres d'affaires soient connues et suivies par le service de M. O... ne suffit pas à exonérer M. LY... de ses responsabilités ; que le début de l'année 2010 ne marque pas une évolution significative de la situation ; que le contrat signé par M. A... , au nom de W..., avec la société Adenclassifieds (spécialisée dans la diffusion d'offres d'emploi sur internet) est sans doute utile mais n'est pas suffisant ; qu'adresser un courriel, le 14 janvier 2010, aux franchisés pour les « aider à faire progresser le chiffre d'affaires de leur agence », signé « D... & R... K..., n'apparait guère davantage adapté au sérieux de la situation ; qu'une telle attitude est de nature à caractériser un manquement dont l'appréciation est discutée ci-après » ;

 ET AUX MOTIFS QUE « la cour n'ignore pas que la situation était, courant 2008 – 2009 et jusqu'au moment du licenciement, particulièrement difficile sur le marché de l'immobilier ; que la cour note d'ailleurs qu'il résulte des pièces produites par W... que des reproches, aussi détaillés que vifs seront adressés à M. C... le 29 juillet et le 9 septembre 2010 par des franchisés de [...] , qui feront observer à l'intéressé que président depuis cinq ans, il connait bien la société, que ses « choix ont fait naître (...) de l'espoir de changement et d'amélioration (mais que) celui-ci se transforme (…) en inquiétude et incertitude » : absence de communication, doute sur le respect de la réciprocité du contrat de franchise, formation à améliorer, etc ; que c'est dans cette perspective qu'il convient d'apprécier les manquements imputés à M. LY... ; que pour les raisons expliquées plus haut, il convient d'en retenir un nombre limité ; que la société [...] indique ellemême que la « faute lourde est celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise » ; que la discussion qui précède démontre que l'intention de nuire alléguée à l'encontre de M. LY... n'est aucunement établie ; que non seulement la preuve directe n'est pas rapportée d'actes délibérés de M. LY... de mettre en échec le bon fonctionnement du réseau de franchises mais W... ne fournit aucun élément de preuve de nature à démontrer une intention de nuire de la part de l'intéressé, ni même de la volonté qui aurait été la sienne de ne plus exercer ses fonctions avec la même diligence qu'avant la cession des actions qu'il possédait, notamment que cette cession était intervenue plusieurs années auparavant ; que la question reste de savoir s'il résulte de l'ensemble des pièces soumises au débat et de la discussion qui précède que, compte tenu de la crise immobilière survenue en 2008 et dont il est juste qu'elle a continué de faire sentir ses effets pendant plusieurs années, l'animation (entendue au sens large) du réseau de la société [...] a péché par insuffisance et que M. LY... , compte tenu de sa position, de son expérience, de son autorité, de sa compétence, n'a pas pris tous les moyens ni toutes les décisions nécessaires, s'il a adopté, ou non, à certains égards, le comportement professionnel que l'entreprise était en droit d'attendre de lui ; qu'il résulte de l'ordre du jour de la réunion du 12 novembre 2008 (mentionné plus haut) entre M. C..., M. LY... et M. A... qu'à cette date, le premier exerce une présidence effective de la société et, d'autre part, qu'il est parfaitement informé de la situation de l'entreprise, d'autant que c'est lui qui en fait la présentation des comptes ; que la société [...] ne démontre en aucune manière que, dans les deux mois précédant le licenciement, elle aurait découvert une forme nouvelle de l'incompétence qu'elle reproche à son salarié ni que le Rapport M a permis de révéler un comportement dissimulé qui aurait pu échapper au président de la société, dont la cour doit rappeler ici qu'il est spécialiste de l'immobilier et qu'il intervient de nombreuses manières dans la gestion de l'entreprise ; qu'en d'autres termes, les manquements imputés au cadre dirigeant, et sur lequel pèse donc une responsabilité d'autant plus importante, qu'est M. LY... , doivent être mesurés à l'aune de l'absence totale de réaction, avant février 2010, de M. C..., président de la société depuis cinq ans, pouvant à tout moment révoquer la délégation de pouvoirs consentie, spécialiste de l'immobilier, supervisant les services fonctionnels de la société et de ce seul fait, disposant de tous les éléments chiffrés relatifs à l'activité de la société [...] , étant parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnelle, ayant procédé au licenciement, en 2008 de M. G... A... , pour des motifs qu'il reprochera, au moins pour partie, à M. D... A... deux ans plus tard, n'ayant adressé à ce salarié aucun avertissement (au sens technique du terme), ne lui ayant à aucun moment demandé de modifier sa gestion de la crise, n'ayant à aucun moment contesté les choix faits par l'équipe dirigeante dont il n'aurait pas été à l'initiative ; que, dès lors, les manquements relevés ne peuvent constituer un motif de licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que la cour infirmera le jugement entrepris, qui a retenu la faute grave » ;

 ALORS QUE, premièrement, il n'appartient pas au juge d'apprécier le choix de l'employeur de licencier mais seulement d'apprécier la gravité de la faute, sans lien avec ce choix ; qu'en relevant, pour dire que les manquements relevés à l'encontre de M. EW... LY... ne pouvaient constituer un motif de licenciement, que M. C..., parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnelle, était resté sans réaction, avant le mois de février 2010, et n'avait ni révoqué la délégation de pouvoirs consentie à M. EW... LY... , ni ne lui avait adressé d'avertissement, cependant qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier le choix de l'employeur de licencier le salarié, mais seulement d'apprécier la gravité de la faute au regard notamment des responsabilités de M. EW... LY... , dont elle avait considéré qu'elles étaient d'autant plus importantes en sa qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

 ALORS QUE, deuxièmement, en relevant encore M. C... était parfait informé de la situation de l'entreprise, qu'il disposait de tous les éléments chiffrés relatifs à l'activité de la société [...] , étant parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnel, pour dire que les manquements relevés à l'encontre de M. EW... LY... ne pouvaient constituer un motif de licenciement, cependant qu'elle avait relevé à l'encontre du cadre dirigeant une mauvaise gestion des relations avec les franchisés ayant conduit au mécontentement d'une grande majorité d'entre eux, sans qu'il ressorte de ses constatations que M. C... avait été tenu au courant de cette situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

 ALORS QUE, troisièmement et, en tout état de cause, en se fondant encore, pour affirmer que Monsieur C... était impliqué dans la gestion de la société, sur une décision qui n'avait pas été rendue entre les mêmes parties, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt infirmatif encourt la censure ;

 EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. EW... LY... les sommes de 25.559,93 € au titre de la mise à pied, outre celle de 2.559,99 € au titre des congés payés y afférents, 82.285,50 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8. 228,55 € au titre des congés payés y afférents, 214.408,65 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 493.700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

 AUX MOTIFS QUE « sur le motif 1 tiré de la mise en place de pratiques destinées à augmenter artificiellement les revenus du franchiseur au lieu de favoriser le développement du réseau de franchise : gonflement de l'encaissement des droits d'entrée ; ouverture artificielle de nouvelles agences (avoir « fait de l'abattage »), ainsi que la cour l'a déjà précisé, W... ne peut prétendre ignorer qu'il y a un intérêt majeur à l'ouverture de nouvelles agences et à l'augmentation des droits d'entrée ; qu'il s'agit d'un effet mécanique et non pas d'une manoeuvre « artificielle », quand bien même elle serait insuffisante à favoriser le développement pérenne du réseau ; qu'il demeure, en principe, que les contrats de franchise étaient signés par M. LY... ; qu'à titre de preuve des manquements de M. LY... , W... fait de nombreuses références aux auditions conduites par Mme E..., dont la cour a déjà indiqué qu'elle devaient être prises en considération du contexte dans lequel elles ont été faites ; que l'audition de M. L..., directeur régional (Y...) n'éclaire en rien ce motif de licenciement, même si elle fait, globalement, état d'une certaine insatisfaction (ou plus) de franchisés ; que l'audition de M. T... n'est pas davantage probante ; que le si terme « abattage » y est effectivement employé, il exprime d'abord une opinion personnelle, qui n'est pas étayée sauf par la considération que « 10% étaient de vraies erreurs », chiffre que rien ne permet de considérer comme anormalement élevé, s'agissant de nouveaux candidats à la franchise ; que « les pratiques douteuses », les « mensonges » ne sont pas davantage explicités ; que la déclaration d'un autre [...] selon laquelle le fait de mettre des agences « partout » a « créé des frustrations » ne constitue pas d'avantage une démonstration, surtout si on la compare au reproche fait par ailleurs à M. LY... , que le développement du réseau aurait été insuffisant pour faire face à la crise ; que la société ne démontre en tout cas pas de manière précise en quoi il y aurait eu un « développement anarchique » du nombre d'ouverture d'agences (les pièces produites ne permettent pas de le vérifier) ; que le cas « violence exercée contre certains franchisés » est unique et au demeurant non imputable à M. LY... ; que le fait de « débaucher des salariés », précédemment employés par des franchisés, pour ouvrir de nouvelles agences, ne constitue pas davantage une mauvaise manière de développer un réseau, compte tenu de l'expérience des intéressés ; que la remarque faite par un responsable ouverture agences que M. A... et M. LY... sont des « flibustiers » et presque aussitôt suivi de l'observation que ce sont de « bons signeurs » ; qu'au demeurant la cour relève que cet élément ressort d'un deuxième entretien de M. N... avec Mme E..., effectué à la demande de M. C... ;

 que la cour ne peut en aucune manière considérer ce qui est dit comme spontané ou apportant une preuve quelconque ; qu'en tout état de cause, il aurait appartenu au président de la société de fixer un objectif, ou des limites à ne pas dépasser, y compris sur le plan géographique, s'il estimait que le développement du réseau était inadapté, ce qu'il n'a pas fait » ;

 ALORS QUE, premièrement, le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs évoqués dans la lettre de licenciement ; que s'agissant du grief tiré de la mise en place de pratiques destinées à augmenter artificiellement les revenus du franchiseur au lieu de favoriser le développement du réseau de franchise, la lettre de licenciement reprochait à M. EW... LY... d'avoir instauré des pratiques contraignantes consistant à obliger des franchisés à ouvrir une seconde agence alors qu'une telle seconde agence n'était pas viable ; qu'en décidant que le licenciement de M. EW... LY... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, sans statuer sur ce motif pourtant expressément invoqué dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;

 ALORS QUE, deuxièmement, en relevant, pour dire que le grief tiré de la mise en place de pratiques destinées à augmenter artificiellement les revenus du franchiseur au lieu de favoriser le développement du réseau du franchise, n'était pas fondé, que le cas de violence exercé à l'encontre d'une franchisée était unique et au demeurant non imputable à M. EW... LY... , cependant qu'une fait isolé peut constituer une faute et que M. EW... LY... , en sa qualité de directeur général, chargé du développement, était en charge des relations avec les franchisés et qu'il ne pouvait s'exonérer de sa responsabilité en se retranchant dernière les initiatives prises par des salariés dont il devait contrôler les décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L.1235-1 et L. 3141-26 du code du travail ;

 ALORS QUE, troisièmement, le juge, tenu de motiver sa décision, doit examiner tous les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs moyens et prétentions ; qu'en considérant que les auditions de MM. L..., T..., P... et celles de M. N... n'étaient pas de nature à démontrer un développement anarchique du réseau destiné à augmenter artificiellement les revenus du franchiseurs, sans examiner, ne serait-ce que succinctement, l'ensemble des autres éléments de preuves produits par la société [...] et, notamment, les témoignages de MM. V..., H..., I... et U..., dont certains étaient des franchisés, faisant part de leur vif mécontentement à raison d'un développement anarchique du réseau leur faisant perdre une partie de leur zone de chalandise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

 EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. EW... LY... les sommes de 25.559,93 € au titre de la mise à pied, outre celle de 2.559,99 € au titre des congés payés y afférents, 82.285,50 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8. 228,55 € au titre des congés payés y afférents, 214.408,65 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 493.700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

 AUX MOTIFS QUE « sur le motif tiré de la préférence donnée à ses intérêts personnels au préjudice de l'intérêt social de la société et agissements au mépris de l'intérêt des franchisés du réseau : rupture des relations entre la société et la société de courtage Segap pour confier les prestations à un autre cabinet « auquel vous veniez, comme par hasard, de vendre la société Leval assurances dans laquelle vous déteniez des parts », selon W..., « les trois dirigeants fondateurs » avaient créé le 29 juin 1990 une société Leval assurances, qui a exclusivement collaboré avec la société [...] ; que chacun avait cédé à son épouse respective, entre avril et juillet 1998, sa participation au capital de la société, « de toute évidence en vue de dissimuler leur présence directe au capital social et en tout état de cause sans aucun motif de nature à justifier ces changements, sinon celui de ne plus apparaître en nom parmi les associés »; que la cour ne peut que constater qu'une telle affirmation n'engage que son auteur et observer que, si manoeuvres il y a, rien ne permet de considérer qu'elles soient illégales et l'on ne voit pas qu'il existe une norme juridique quelconque, en l'espèce, imposant de communiquer à son employeur la vente de participation dans une société, quand bien même cette société aurait une relation contractuelle avec cet employeur ; que de plus c'est par une note interne que M. LY... et M. A... ont informé l'ensemble des collaborateurs de [...] de ce que Leval assurances avait « rejoint » la société de courtage d'assurance Ascora ; que la justification de cette décision est « d'intégrer un ensemble plus important »; que W... ne démontre en aucune manière que ce n'est pas le cas ni qu'elle aurait perdu quoi que ce soit dans cette opération ; qu'en tout état de cause, l'opération qui conduirait à une liquidation de la société Leval assurances ne profitera pas à M. A... et à M. LY... , dont ce sont au demeurant les épouses qui ne possédaient qu'un tiers des parts, mais à l'actionnaire majoritaire » ;

 ALORS QUE constitue un manquement à la loyauté rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, le fait pour un cadre dirigeant ayant le pouvoir de négocier des contrats, de conclure au nom de l'entreprise un contrat avec une société dans laquelle il est intéressé, même indirectement, sans en informer son employeur ; qu'en se bornant à relever, pour dire que le grief tiré de ce que M. EW... LY... aurait privilégié ses intérêts personnels en rompant le contrat qu'entretenait la société [...] avec une société de courtage, pour confier les mêmes prestations à une autre cabinet de courtage, auquel il était indirectement intéressé, tout en dissimulant sa participation au capital de cette société, qu'il n'existait aucune norme juridique « imposant à un salarié de communiquer à son employeur la vente de participations dans une société, quand bien même cette société avait une relation contractuelle avec cet employeur » et que la société [...] ne démontrait pas « qu'elle aurait perdu quoi que ce soit dans cette opération », sans rechercher si, le fait pour M. EW... LY... de dissimuler sa participation, même indirecte, dans une entreprise avec laquelle, en vertu de sa délégation de pouvoirs, il avait conclu un contrat au nom de la société [...] , ne caractérisait pas un comportement déloyal constitutif d'une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt infirmatif encourt la censure ;

 EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. EW... LY... les sommes de 25.559,93 € au titre de la mise à pied, outre celle de 2.559,99 € au titre des congés payés y afférents, 82.285,50 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8. 228,55 € au titre des congés payés y afférents, 214.408,65 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 493.700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

 AUX MOTIFS QUE « sur le Motif 3 : Création d'une opacité complète entre la direction opérationnelle de la société et ses actionnaires : pas d'information du président sur les situations organisationnelles, financières et juridiques, pas même des « informations les plus élémentaires » (audit réalisé par la société BASIC M2), pas de communication des propositions d'action préconisées par le groupe Projet Institutionnel National (GPIN) du 23 juillet 2009 : contenu de certaines informations modifié (compte rendu définitif des réunions du conseil national des 2 et 3 février 2010) ; volonté délibérée de verrouiller l'information, y compris en exerçant des « menaces sur le personnel » ; « vous avez entrepris de nous duper, l'actionnaire que je représente, et moi », à titre préliminaire, il sera observé que la défense de W... écrit que « à aucun moment, au contraire de ce qui est allégué par l'appelant, M. C... n'a pris les fonctions de « responsable du département finance, juridique et administratif » de la société [...] ; que cette affirmation est à la fois exacte et fallacieuse : M. C... était bien plus que « responsable » de ce département, qui correspond en fait à la direction fonctionnelle, évoquée plus haut ; qu'il est le Président de la société, et la direction fonctionnelle relève directement de lui ; que s'agissant du grief proprement dit, la défense de W... écrit ici que M. C... n'aurait pas été « destinataire des revues de presse adressées chaque mois par l'agence Galivel » ; que la cour ne peut que constater que cette affirmation n'est étayée par rien et paraît pour le moins douteuse, ces revues de presse étant très largement diffusées ; que la circonstance que M. C... ait décidé de rompre les relations contractuelles avec la société Galivel ne démontre rien en soi ; que quant à la dissimulation du dépassement des budgets, cela ne concerne en fait que des prestations qui auraient été facturées par la société Basic MC2 sans que ces factures ne soient comptabilisées, à supposer que la prestation ait été effectuée : elles auraient été dissimulées ; que la cour ne peut que constater que ces factures, s'il est exact qu'à la date de février 2009, elles n'ont pas été payées ont été adressées non pas à M. A... ou à M. LY... mais à la société et qu'il ne saurait être de la responsabilité des intéressés qu'elles aient été enregistrées, payées, ou non, quand bien même les prestations concernent directement et exclusivement (au vu du détail des prestations joint aux factures) les domaines d'activités de NQ... A... ou de M. LY... ; qu'il est intéressant à cet égard, de noter que c'est M. C... lui-même qui signe les demandes et rappels de demande de facture ; que la production d'une facture Basic MC2 pour un module « e-learning » dont on reproche à M. LY... qu'il ne « verra pas le jour » ne démontre en aucune manière que la somme en cause n'était pas due : la facture indique expressément qu'il s'agit d'une « pro(s)pection » et ce quand bien même plusieurs factures ont été émises à ce titre ; que la société ne démontre en aucune manière que la société Basic MC2 n'a effectué aucun service dans ce domaine ; que la cour relève également que W... reproche à M. A... de ne pas avoir cherché à développer l'activité de l'entreprise mais lui reproche dans le même temps, en produisant des factures de la société Basic MC2 d'avoir imaginé introduire la gestion locative chez les franchisés ; que l'employeur reproche par ailleurs une modification du compte-rendu définitif de la réunion de février 2010 par rapport au compte-rendu provisoire ; que ce dernier n'est d'ailleurs pas un compte-rendu ; qu'il s'agit des notes prises par un directeur territorial et adressées à Mme Q... ; qu'il est exact qu'une lecture même rapide de ces documents permet d'observer quelques différences, que ce soit dans les chiffres (dès le début du compte-rendu, par exemple : on passe de nombres de ventes de 700.000et 480.000 pour les années 2007 et 2009, respectivement, à 800.000 et 520.000) ou dans la substance (par exemple : suppression de l'expression utilisée par M. LY... « on est coincé entre une loi Hoguet trop ancienne et les low coasts » (sic) ; que la cour ne pourra que constater que cette pratique est particulièrement courante, pour ne pas dire systématique, en tout cas pour ce type de réunion ; que les nombres, en particulier, sont régulièrement modifiés et qu'il n'est pas fourni à la cour d'éléments permettant d'apprécier lesquels des nombres de ventes seraient les plus exacts ; que la suppression de la phrase incriminée n'a aucun caractère déterminant, s'agissant d'un constat que chacun peut faire, surtout s'il est un spécialiste de l'immobilier, d'autant que, dans l'un comme dans l'autre des comptes rendus il est mentionné que « le juridique » est un frein ; que l'employeur ne démontre en rien qu'il aurait donné des directives pour qu'un compte-rendu intégral soit dressé, qu'il résulte des termes mêmes de la lettre de licenciement que ce ne sont pas toutes les réclamations qu'auraient exprimées les franchisés qui auraient été supprimées mais « certaines » ; que quant à l'affirmation qu'un paragraphe relatif au marketing a été changé pour un paragraphe « contre le « juridique », « de manière à pointer du doigt l'actionnaire » (les services fonctionnels de la société, dont le «juridique » se trouvent sous l'autorité directe de M. C..., ainsi qu'il le reconnait lui-même), elle ne permet en aucune manière de conférer au paragraphe incriminé un caractère mensonger ni même inexact ; qu'aiinsi que la cour l'a précisé le « juridique » ici visé n'est pas la direction juridique de l'employeur mais le système légal lui-même (loi Hoguet, en particulier) ; que la seule circonstance que la cour puisse avoir est qu'un nombre limité d'observations faites au cours du conseil, selon les notes prises par le directeur territorial, n'ont pas été reprises ; que la société [...] ne démontre en aucune manière que, ce faisant, M. A... (auquel la responsabilité de la rédaction du compte-rendu final incombe, avec M. LY... ) a outrepassé ses pouvoirs, d'autant moins que le document a été signé, comme de règle dans la société, par un « président de région » (page 42 du compte-rendu LAF 63 et courriel en date du 2 mars 2010 de M. A... à M. IB..., directeur régional) sans qu'il puisse être déterminé qu'une pression quelconque a été exercer sur lui pour ce faire ; que M. C... a écrit ensuite que M. A... aurait empêché M. O..., directeur des services fonctionnels et Mme EK..., responsable juridique, de participer au « Conseil National » de février 2010 ; qu'outre qu'on ne peut que s'étonner que l'un comme l'autre aient pu obtempérer à des ordres donnés par M. LY... ou M. A... (ce qui n'est nullement établi), il est pour le moins douteux qu'ils n'en auraient pas immédiatement informés M. C..., qui n'aurait pas manqué de prendre les mesures nécessaires le cas échéant ; que s'agissant par ailleurs, des propositions d'action préconisées par le « Groupe projet institutionnel national » courant 2009, lui-même réparti entre plusieurs groupes de travail, W... reproche que la brochure intitulée « Groupe projet institutionnel national » du 23 juin 2009 n'ait pas été portée à la connaissance de M. C... ; que la cour ne peut que constater que ce Groupe était divisé en trois sousgroupes, animés respectivement par M. GJ... SK..., M. MK... KJ... et GG... M..., devait se réunir à deux reprises en juin/ juillet 2009 et réfléchir à des préconisations, énumérées en conclusion de la brochure ; que rien dans les éléments soumis à la cour ne permet de savoir si ce document a été distribué ni à qui ; que la cour ne peut en tout état de cause trouver aucune obligation qui se serait imposée à M. A... de communiquer ce document à M. C... (même si l'on voit bien l'utilité que cela pouvait présenter) ; qu'il semble même que les comptes-rendus des réunions de ces groupes n'avaient pas encore été formalisés en avril 2010 ou que les réunions s'étaient poursuivies ; que la défense de W... ajoute (§ 182-184 des conclusions) que le rapport de la DGO ne faisait « strictement aucune référence (aux) travaux et préconisations » du Groupe projet et que le rapport « confirme, si besoin est, l'étendue des pouvoirs et compétence de R... LY... , ledit rapport portant sur la « formation, le marketing communication multimédia, le développement, l'animation commerciale et l'animation institutionnelle » ; que cette seule manière de présenter le rapport traduit une volonté d'induire le lecteur (le juge) en erreur : ce rapport est co-signé par M. LY... et M. A... ; qu'à eux seuls, ils couvrent bien l'ensemble des domaines visés ; qu'en tout cas le rapport de la DGO fait expressément référence (p.21 de la pièce LAF 191) au GPIN et, s'il est exact qu'il ne dresse pas la liste des « attentes nouvelles du réseau » il n'était pas destiné à le faire mais se lit comme le prolongement de cette action, destinée à s'inscrire dans le temps ; que quant à utiliser le courriel adressé par M. O... à M. C... le 17 février 2010 pour affirmer que MM. A... et LY... « s'estimaient affranchis de tout contrôle » c'est travestir la réalité ; que ce courriel indique deux choses, en sens diamétralement opposé à ce que la société avance : d'une part, M. O... avait une réunion hebdomadaire avec MM. LY... et A... , ce qui confirme, si besoin était, que M. C... était informé, d'une part, ce sont les réunions avec M. O... qui n'auront pas lieu « dans les prochaines semaines » pas celles avec M. C..., et ce en raison de l'absence, non contestée, des intéressés ; qu'enfin, à supposer que M. C... n'ait pas été informé sur un point précis, il n'est en rien démontré qu'il aurait manifesté d'une manière ou d'une autre qu'il souhaitait l'être, aurait pris des mesures en ce sens, mesures qui auraient été contrées par M. LY... ou M. A... , ni que cela résulterait d'une intention délibérée de leur part ; que la cour dira que les griefs invoqués à l'appui du troisième motif de licenciement ne sont pas davantage établis » ;

 ALORS QUE, premièrement, le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs évoqués dans la lettre de licenciement ; que s'agissant du reproche fait à M. EW... LY... d'avoir volontairement créé une opacité entre l'actionnaire et l'opérationnel, la lettre de licenciement reprochait à M. EW... LY... de ne pas avoir tenu informé M. C... des résultats d'un audit réalisé par la société Basic MC2 ; qu'en ne statuant pas sur ce grief, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-6 du code du travail ;

 ALORS QUE, deuxièmement, en se bornant à relever, pour rejeter le grief tiré de ce que M. EW... LY... aurait falsifié le rapport définitif du conseil national s'étant tenu les 2 et 3 février 2010, que seul un nombre limité d'observations faites au cours du conseil par les franchisés avaient été supprimés du rapport définitif, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si ces modifications, même si elle ne portaient que sur certaines observations, n'avaient pas eu pour objet de dissimuler à M. C... le mécontentement grandissant des franchisés, de sorte que M. EW... LY... , en supprimant lesdites observations, en avait volontairement dénaturé la teneur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-6 du code du travail ;

 ALORS QUE, troisièmement, de la même façon, au titre de ce grief, la lettre de licenciement reprochait à M. EW... LY... de n'avoir pas tenu informé M. C... du mécontentement grandissant des franchisés ; qu'en rejetant ce grief, sans rechercher si M. C... avait été mis au courant du mécontentement grandissant des franchisés et si, dans le cas contraire, cette dissimulation n'avait pas été délibérée, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-26 du code du travail.

 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt infirmatif encourt la censure ;

 EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. EW... LY... les sommes de 25.559,93 € au titre de la mise à pied, outre celle de 2.559,99 € au titre des congés payés y afférents, 82.285,50 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8. 228,55 € au titre des congés payés y afférents, 214.408,65 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 493.700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

 AUX MOTIFS QUE « sur le Motif 7 : interdiction de la communication aux franchisés d'éléments de savoir-faire du franchiseur : « vous avez notamment donné pour instruction de ne plus remettre aux franchisés le « SG... Direction commercial », le « SG... vente », le « SG... assistante commerciale » (….) ; la formation n'a pas non plus fait l'objet de mise à jour», W... montre que, à compter du mois d'avril 2010, une action a été entreprise concernant le « SG... des Ventes » pour que ce dernier puisse être mis à disposition du réseau, et que, en mai 2011, il a été décidé une refonte des trois manuels existant (ventes, assistance commerciale, directeur agence) ; que W... ne démontre en aucune manière qu'il y aurait eu une « interdiction » de communication aux franchisés des différents manuels ; que la question est plutôt celle de l'obsolescence des manuels ; que M. LY... fait notamment valoir qu'il n'est pas responsable du « laxisme » de M. O... ; que la cour constate qu'il résulte du contrat de travail de M.LY... , cité par la défense de W..., que ce dernier était « principalement » responsable de la transmission du savoir-faire et des techniques de marketing propres à l'entreprise, tandis que la transmission du savoir-faire fait expressément partie des obligations du franchiseur à l'égard des franchisés ; que W... s'appuie sur le rapport de la direction des services fonctionnels et le courriel de M. O... concernant la refonte du « manuel des ventes » pour étayer ce grief ; que le rapport ayant été élaboré pour les besoins de la cause ne saurait servir de preuve ; que la nécessité de refondre le manuel des ventes suggère une insuffisance, pas une carence ; qu'en sens inverse, M. LY... justifie que M. RV..., responsable de la formation, s'est adressé en janvier 2009 à M. O... pour que les manuels soient mis à jour et validés sur le plan juridique, une « véritable priorité » ; que le service juridique, semble-t-il surchargé, n'a pu procéder aux opérations nécessaires et sollicitera un cabinet d'avocat pour la relecture des manuels ; que quant aux « actions lancées et jamais abouties » reprochées, la remarque, par une formatrice, que le savoir-faire « n'a pas évolué » est une indication, pas une démonstration ; que la formation fait, certes, partie du domaine de responsabilité de M. LY... ; que la société fait référence à l'audition de Mme CT... (Y..., déjà cité), pour parler de « déliquescence » ; ou à celle de Mme OF..., selon laquelle la formation est la « 5ème roue du carrosse » ; qu'encore une fois, il s'agit d'interprétations qui n'engagent que leurs auteurs ; que la réalité, confirmée par les chiffres fournis par la société, est que les actions de formation ont baissé en nombre de même que le nombre de participants ; que la cour considère que cela constitue, à juste titre, un motif d'inquiétude ; qu'il est toutefois établi par les pièces de la procédure que les budgets alloués à la formation ont baissé ; qu'il semble, le doute ne pouvant en l'espèce que bénéficier à M. LY... , que les restrictions budgétaires soient d'ailleurs à l'origine de la non mise en oeuvre/de la mise en oeuvre insuffisante du e-learning effectivement annoncé lors de la convention nationale organisée à Malte en 2008 ; que la cour note que M. LY... y avait alors présenté trois « axes stratégique », « trois grands piliers, la communication, le savoir-faire, et puis bien sûr la forma