Cour de Cassation · civ1 — 26 avril 2017

CIV. 1
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 avril 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme BATUT, président
 
 
 
 Arrêt n° 502 F-D
 
 Pourvoi n° U 16-10.500
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Les Fils de madame Géraud, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2015 par la cour d'appel de Versailles (3e chambre), dans le litige l'opposant à la commune [Localité 1], représentée par son maire en exercice, domicilié [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La commune [Localité 1] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; 
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : Mme Batut, président, Mme Canas, conseiller référendaire rapporteur, M. Girardet, conseiller, Mme Randouin, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Canas, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Les Fils de madame Géraud, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la commune [Localité 1], l'avis de M. Drouet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par convention d'affermage du 8 mai 1991, la commune [Localité 1] (la commune) a confié l'exploitation de ses quatre marchés d'approvisionnement à l'indivision successorale exerçant sous l'enseigne « Les Fils de madame Géraud », aux droits de laquelle se trouve la société Les Fils de madame Géraud (la société) ; que, reprochant à la commune d'avoir manqué à ses obligations contractuelles, d'une part, en ne procédant pas à la révision annuelle des tarifs de perception des droits de place et des redevances, d'autre part, en réduisant l'emprise de l'un des marchés concédés, la société a saisi la juridiction judiciaire pour obtenir réparation de ses préjudices ; que la commune a soulevé l'illégalité de la clause de révision des tarifs et, subsidiairement, la prescription quadriennale des créances invoquées ; 
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre de la révision des tarifs, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que les droits de place perçus dans les halles, foires et marchés d'après les tarifs établis par le conseil municipal, en application de l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, constituent une recette fiscale ; que l'appréciation de la légalité de la clause prévoyant une indexation des tarifs échappe à la compétence de la juridiction judiciaire, à qui il appartient de renvoyer les parties à faire trancher par la juridiction administrative la question préjudicielle dont dépendait la solution du litige, et, en ce cas, de surseoir à statuer ; qu'en déclarant illégale la clause d'indexation stipulée à l'article 25 du traité d'affermage litigieux, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires et excédé ses pouvoirs, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le décret du 17 mai 1809 et l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales ; 
 
 2°/ que, lorsqu'il est saisi d'une demande de question préjudicielle sur le sens et la légalité des clauses d'un contrat d'affermage des droits de places perçus dans les halles et marchés communaux, le juge judiciaire, seul compétent, en vertu de l'article 136 du décret du 17 mai 1809, pour statuer sur les contestations nées à l'occasion de l'exécution de ce contrat administratif, a la faculté de constater, conformément à une jurisprudence établie du juge administratif, qu'eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, l'irrégularité invoquée par l'une des parties n'est pas d'une gravité telle qu'il y ait lieu d'écarter l'application du contrat, de sorte que l'appréciation de la légalité de cet acte par le juge administratif n'est pas nécessaire à la solution du litige ; qu'il n'en résulte pas que le juge judiciaire aurait compétence pour déclarer illégale la clause d'indexation stipulée dans un contrat d'affermage dont l'appréciation de la légalité échappe à sa compétence ; qu'en déclarant illégale la clause d'indexation stipulée à l'article 25 du traité d'affermage litigieux, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires et excédé ses pouvoirs, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le décret du 17 mai 1809 et l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales ;
 
 Mais attendu que, si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; que, dès lors, après avoir exactement énoncé que le Conseil d'Etat avait jugé que devaient être déclarées illégales les stipulations d'un contrat d'affermage des droits de place perçus dans les halles, foires et marchés qui fixent de manière impérative les modalités de révision des tarifs de ces droits de nature fiscale, dont la définition relève de la seule compétence du conseil municipal, la cour d'appel n'a pas excédé ses pouvoirs en constatant l'illégalité de la clause de révision prévue à l'article 25 de la convention conclue entre les parties ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
 
 Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le juge du contrat, qui est compétent, en vertu de l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les contestations qui s'élèvent entre une commune et son fermier a l'occasion de son exécution, ne peut refuser d'appliquer la clause de révision stipulée au contrat sans rechercher si l'illégalité constatée était d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application ; que la cour d'appel a déclaré illégale la clause d'indexation stipulée à l'article 25 du contrat d'affermage et a décidé d'en écarter l'application ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'illégalité constatée était d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 1134 du code civil ;
 
 2°/ que, dans ses écritures d'appel, la société a fait valoir que l'objet du litige n'est nullement d'obtenir la mise en place de tarifs applicables à une exploitation passée, dans le cadre d'un contrat qui est au surplus venu à terme, mais vise à obtenir la compensation d'une modification unilatérale d'un contrat (née du refus de la commune à mettre en oeuvre la clause d'indexation) dont l'équilibre était déterminé par l'adaptation des tarifs, mesurée par la clause d'indexation ; qu'elle soutenait, ensuite, que la légalité de l'utilisation de la clause d'indexation du tarif des droits de place comme mécanisme de compensation si la collectivité décide de ne pas la mettre en oeuvre est reconnue par la juridiction administrative ; qu'elle invoquait, encore, la dualité de nature de la clause d'indexation, utilisée comme référence pour la détermination de la tarification applicable aux usagers par la commune et comme mesure de l'équilibre financier du contrat d'affermage, de sorte que son illégalité était sans incidence sur les obligations contractuelles de la commune, laquelle avait engagé sa responsabilité en refusant de compenser les conséquences de sa décision ; qu'elle en concluait que la clause d'indexation conserve un effet obligatoire dans les rapports entre les parties au contrat en tant qu'elle exprime l'équation financière du contrat ; qu'en décidant d'écarter la clause d'indexation litigieuse, au seul prétexte de son illégalité, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions propres à justifier le maintien de sa force obligatoire, en vue de la préservation de l'équilibre financier du contrat d'affermage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que le juge ne peut refuser d'indemniser un préjudice dont il constate l'existence en son principe ; que la cour d'appel a constaté que la commune avait manqué à l'obligation que lui faisait l'article 25 du contrat d'affermage, à défaut de révision automatique des tarifs suivant l'indexation stipulée, d'indemniser le concessionnaire par l'octroi d'une compensation financière à ses prestations ; qu'il résultait de ses constatations que, l'indexation des tarifs n'ayant pas été mise en oeuvre, le fermier en éprouvait nécessairement un préjudice du fait de l'absence d'augmentation desdits tarifs ; qu'en refusant, cependant, d'indemniser ce préjudice, la cour d'appel a violé les articles 4 et 1149 du code civil ;
 
 4°/ que, dans ses écritures d'appel, la société a exposé que l'indemnité compensant le préjudice subi du fait que les tarifs prévus n'ont pas été appliqués doit être déterminée conformément à la jurisprudence du Conseil d'État et être d'un montant égal aux recettes supplémentaires qui devaient résulter des prévisions faites par les parties quant à l'adaptation du contrat lors de sa conclusion ; qu'elle invoquait divers arrêts en ce sens du Conseil d'Etat ; qu'elle précisait que l'expert [P] avait, conformément au contrat, reconstitué l'évolution des tarifs qui auraient dû résulter de l'évolution du coefficient K défini par l'article 25 et avait calculé la différence entre ces chiffres d'affaires effectifs et ceux qui auraient résulté de l'application du coefficient d'indexation contractuel K, ainsi que l'augmentation de redevance qui aurait, conformément au contrat, résulté de l'augmentation des tarifs des droits de place ; qu'en se bornant à relever que la société ne fournit pas d'éléments de nature à justifier de la réalité et du montant de son préjudice, sans se prononcer sur ces éléments propres à établir le contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, d'abord, qu'ayant énoncé à bon droit qu'il revenait au seul juge judiciaire, compétent, en vertu de l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les contestations qui s'élèvent entre une commune et son fermier, à l'occasion de l'exécution d'un contrat d'affermage des droits de place perçus dans les halles et marchés communaux, d'apprécier s'il devait écarter la clause de révision litigieuse et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel, la cour d'appel a, par motifs adoptés, retenu que l'exigence de loyauté contractuelle ne pouvait valablement être opposée à l'autorité administrative concédante pour lui dénier le droit de se prévaloir de l'illégalité de ladite clause, s'agissant d'un motif, non de légalité externe, mais de légalité interne ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'irrégularité constatée tenait au caractère illicite du contenu du contrat, la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise et n'a pu qu'en déduire que l'application de cette clause devait être écartée ; 
 
 Attendu, ensuite, que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que le concessionnaire n'est pas fondé à soutenir qu'il conviendrait de dissocier, d'une part, la liberté que conserverait la commune de voter les droits de place et ses accessoires réellement perçus par son fermier auprès des commerçants des marchés d'approvisionnement communaux, d'autre part, dans les relations entre la commune et le fermier, l'obligation qui pèserait sur la première de procéder à une révision annuelle fictive de ces droits afin de réévaluer, corrélativement, la rémunération perçue par le second, dès lors qu'aucune stipulation du contrat d'affermage ne permet de soutenir que telle était l'intention des parties, lors de sa conclusion, et que cette dissociation est, de surcroît, contraire à l'objet du contrat, tel que défini en son article 1er ; qu'il a, ainsi, répondu aux conclusions visées par la deuxième branche du moyen ; 
 
 Et attendu, enfin, qu'une faute contractuelle n'implique pas nécessairement, par elle-même, l'existence d'un dommage en relation de cause à effet avec cette faute ; qu'après avoir retenu que l'exclusion de l'application de la clause de révision automatique des tarifs ne faisait pas disparaître la commune intention des parties de garantir le maintien de l'équilibre originel du contrat, pendant toute la durée de son exécution, et que la commune avait manqué à son obligation d'entamer des négociations avec le concessionnaire, les juges du fond ont décidé, à bon droit, que celui-ci ne pouvait prétendre à une indemnisation que s'il établissait qu'un tel manquement lui avait causé un préjudice, lequel ne pouvait pas être évalué en ayant recours aux paramètres de la clause de révision, dont l'application avait été écartée ; qu'ayant ainsi répondu aux conclusions visées par la quatrième branche du moyen, ils ont souverainement estimé que la société ne justifiait ni de la réalité ni du montant du préjudice allégué ; 
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de limiter à 560 435 euros le montant de la condamnation de la commune à son égard ;
 
 Attendu que les deux premiers moyens ayant été rejetés, le moyen, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est devenu sans objet ;
 
 Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses deuxième et troisième branches :
 
 Vu les articles 1er et 2 de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics ;
 
 Attendu que, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription quadriennale et condamner la commune à payer à la société une certaine somme à titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la réduction de l'emprise du marché [Localité 1]-la-Forêt, l'arrêt énonce qu'après une très longue période de négociation entre les parties, celles-ci ont confié à un expert, le 8 juillet 2008, la mission d'analyser les conséquences économiques de la réduction de l'emprise du marché, que l'expert a déposé son rapport le 18 novembre 2009 et que, le 10 juin 2011, la commune a informé la société qu'elle ne répondrait pas favorablement à ses demandes d'indemnisation ; qu'il retient que ce refus doit être considéré comme le point de départ de la prescription, de sorte que celle-ci n'était pas acquise lors de l'introduction de l'instance par acte du 26 octobre 2011 ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que le point de départ de la prescription quadriennale est le premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle s'est produit le fait générateur du dommage allégué et qu'il lui incombait, dès lors, de déterminer si des actes interruptifs de prescription étaient intervenus dans un délai de quatre ans à compter de cette date, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique du pourvoi incident :
 
 REJETTE le pourvoi principal ;
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande formée par la société Les Fils de madame Géraud au titre de la révision des tarifs, l'arrêt rendu le 5 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
 
 Condamne la société Les Fils de madame Géraud aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Les Fils de madame Géraud, demanderesse au pourvoi principal.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, 
 
 D'AVOIR débouté la société Les Fils de Madame Géraud de ses demandes au titre de la révision des tarifs, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la révision des tarifs, il est constant que par le contrat du 8 mai 1991, la ville de [Localité 1] a affermé à l'indivision successorale exerçant sous l'enseigne "Les Fils de Madame Géraud" la perception des droits de place sur ses quatre marchés communaux. En exécution de ce contrat, les fermiers prenaient en charge le financement des travaux de réaménagement de ces marchés et étaient autorisés à percevoir auprès des commerçants utilisant des emplacements les droits de place y afférents ainsi que des redevances ; que l'article 25 du contrat prévoit la révision annuelle des perceptions et des redevances, selon des paramètres décrits par l'article, lequel ajoute qu'au cas où pour une raison quelconque ou du fait de la ville, l'application de la clause de révision ne pouvait être complète, sur demande du concessionnaire, il sera immédiatement déterminé entre les parties un avenant "destiné à rétablir l'économie originelle du contrat" ; que l'appelante fait valoir que la commune [Localité 1] a procédé à une modification unilatérale du contrat en ne fixant pas de tarifs conformes à ce qu'elle était en droit d'attendre ; que si le concessionnaire ne conteste pas la nature fiscale des droits de place et la faculté pour la commune de ne pas appliquer la clause d'indexation, il affirme qu'il en est résulté pour lui un préjudice résultant de la rupture de l'équilibre financier du contrat ; que la société Les Fils de Madame Géraud reproche aux premiers juges d'avoir confondu existence du préjudice et mode de calcul de la réparation due et affirme que son préjudice est constitué par la perte du chiffre d'affaires supplémentaire qui aurait résulté de la révision des tarifs ; que la commune [Localité 1] affirme que dès lors que le tribunal avait reconnu que la clause d'indexation était illicite, il ne pouvait considérer que sa non-application obligeait la commune à procéder à une révision de l'économie du contrat ; qu'il n'est pas contesté que les droits de place perçus sur les halles et marchés étant des taxes indirectes locales dont le montant est fixé par délibération du conseil municipal, la commune est libre de ne pas appliquer la clause d'indexation ; que l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations "qui pourront s'élever entre les communes et les fermiers des octrois" en réservant au juge administratif "les contestations qui pourraient s'élever entre les communes et les fermiers des octrois sur le sens des clauses des baux" ; que le tribunal des conflits a jugé que "s'il est de principe, selon le décret-loi du 17 juin 1938, que les litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public passés par les collectivités publiques relèvent de la compétence des juridictions administratives, l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux et applicable aux droits de place perçus dans les halles et marchés, attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations qui pourraient s'élever entre les communes et les fermiers de ces taxes indirectes, sauf renvoi préjudiciel à la juridiction administrative sur le sens et la légalité des clauses contestées des baux" (TC 23 avril 2007 commune de Cabourg) ; que, sans pour autant avoir demandé au premier juge avant toute défense au fond de saisir la juridiction administrative d'une question préjudicielle, la commune de [Localité 1] fait observer que l'article 25 du contrat est entaché de nullité dès lors que la définition des droits de place relève de la seule compétence du conseil municipal ; que le tribunal des conflits a été amené à préciser : "si en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction, il en va autrement lorsqu'il apparaît manifestement au vu d'une jurisprudence bien établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal" (TC 17 octobre 2011 arrêt SCEA du Cherreau) ; qu'or, le conseil d'Etat a jugé à plusieurs reprises, en étant notamment saisi de questions préjudicielles posées à l'occasion de litiges en tous points identiques à celui dont le tribunal de grande instance de Nanterre était saisi, que les stipulations contractuelles qui fixent de manière impérative les modalités de révision des droits de place ne peuvent qu'être déclarées illégales dès lors que la définition de ces droits relève de la seule compétence du conseil municipal ; que les premiers juges ont donc retenu à bon droit et pour des motifs que la cour adopte que c'est du fait d'une jurisprudence bien établie que la clause de révision des tarifs contenue à l'article 25 du contrat liant les parties devait être écartée ; qu'il revient à la seule autorité judiciaire, lorsqu'elle est saisie par une commune et son fermier d'un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, d'apprécier si elle doit écarter le contrat et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel, eu égard à l'illégalité constatée ; qu'au cas présent, le caractère illicite de la disposition relative à la révision automatique des tarifs ne fait pas disparaître pour autant la volonté des parties de maintenir "l'économie originelle du contrat", volonté exprimée au dernier alinéa de l'article 25, en garantissant un ajustement de ce contrat dont l'exécutions 'inscrivait dans la durée, laissant ainsi subsister à la charge de la commune l'obligation d'indemniser le concessionnaire par l'octroi d'une compensation financière à ses prestations ; qu'aux termes de l'article 25 précité, il était convenu qu'en cas de non-application de la clause de révision des tarifs, les parties concluraient un avenant, ce qui emportait pour la commune, obligation d'entamer des négociations avec le concessionnaire ; qu'il est constant que dès le mois de mai 1998, la société Les Fils de Madame Géraud a demandé à la commune de [Localité 1] que s'ouvre une discussion relative aux tarifs, demande réitérée, qui a donné lieu à une proposition de transaction, la commune offrant de payer à la société Les Fils de Madame Géraud la somme de 479 000 euros HT en réparation du préjudice financier résultant de la non-actualisation des tarifs de 1994 à 2003, offre refusée par la société Les Fils de Madame Géraud le 30 octobre 2006 ; que les parties convenaient alors, en juillet 2008, de désigner un expert, [J] [P], afin d'évaluer les préjudices que le concessionnaire affirmait subir du fait de "l'application partielle et incomplète" de la clause de révision tarifaire et du fait de la réduction de l'emprise du marché de [Localité 1] ; que, pour procéder à cette évaluation, l'expert a eu recours aux paramètres de la clause de révision, et a calculé le résultat auquel les parties seraient parvenues si elles avaient fait application de ces coefficients de variation ; qu'or, ainsi que l'a jugé le tribunal, il ne peut être procédé de la sorte dès lors que cette clause a été écartée ; que les premiers juges ont à bon droit rappelé que dans le cadre de l'instance judiciaire, il incombait à la société Les Fils de Madame Géraud de produire les éléments permettant d'apprécier la charge supplémentaire qu'elle affirme avoir subie, le tribunal relevant que de surcroît le conseil municipal [Localité 1] avait révisé à plusieurs reprises les droits et taxes perçus ; que force est de constater que devant la cour la société Les Fils de Madame Géraud ne fournit pas davantage d'éléments de nature à justifier de la réalité et du montant de son préjudice ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de demande » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le défaut d'actualisation des tarifs, le contrat d'affermage conclu entre les parties le 8 mai 1991 contient, dans un section intitulée « Evolution des tarifs et redevances », un article 25 qui prévoit la révision annuelle des tarifs et redevances par application d'un coefficient de variation calculé suivant une formule prenant en compte l'indice des taux de salaires horaires non agricoles, le coefficient des charges salariales dans le secteur du bâtiment en région Ile de France et différentes composantes de l'indice de la construction ; que ce coefficient de variation s'applique aux droits dont la perception par le concessionnaire est autorisée par l'article 18 du contrat, à savoir les droits de place, le droit de déchargement des véhicules ou remorques, une redevance d'animation et de publicité et la taxe de nettoyage, ainsi que, et dans la même proportion, à la redevance prévue à l'article 23 du contrat que le concessionnaire doit verser à la commune en contrepartie de l'occupation des marchés publics ; que, contrairement à ce que soutient le concessionnaire, la commune [Localité 1] ne soulève pas formellement devant le tribunal l'exception d'illégalité de cette clause ; qu'elle sollicite du tribunal, au soutien de sa demande de débouté du concessionnaire de ses demandes d'indemnisation, qu'il constate l'illégalité de cette clause au vu d'une jurisprudence établie du juge administratif ; qu'aux termes de l'arrêt du Tribunal des conflits du 17 octobre 2011 rendu dans l'affaire SCEA du Chéneau c/ Inarporc, « si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu'il apparait manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal » ; que, dans ce cadre, le juge judiciaire dispose d'une plénitude de compétence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de distinguer selon que le constat auquel il procède est un constat de légalité ou d'illégalité, contrairement à ce que soutient le concessionnaire dans ses dernières conclusions ; que, par ailleurs, toute déclaration d'illégalité par le juge administratif, même prononcée dans le cadre d'une autre instance, s'impose au juge civil qui ne peut plus à l'avenir faire application du texte illégal ; que la déclaration d'illégalité crée en effet une situation de droit nouvelle, opposable à toutes parties, et dont le tribunal doit tenir compte ; qu'il est demandé au tribunal par la commune [Localité 1] de faire application de ces principes ; qu'il s'ensuit que ce n'est pas d'une exception de procédure dont le tribunal est saisi en l'espèce par la commune [Localité 1] mais d'un moyen de défense au fond, emportant contestation du bien-fondé de la demande du concessionnaire à solliciter une indemnisation pour cause de modification unilatérale du contrat d'affermage par refus d'application par la commune d'une clause de révision dont l'illégalité devrait être constatée en application d'une jurisprudence établie du juge administratif ; que le concessionnaire n'est donc pas fondé à soutenir que la commune [Localité 1] serait irrecevable à invoquer l'illégalité de la clause de révision aux motifs d'une part qu'une exception d'illégalité aurait dû être soulevée devant le juge de la mise en état qui aurait seul pouvoir pour en connaître et, d'autre part, qu'aucune exception d'illégalité n'a été soulevée par la commune avant toute défense au fond ; que, ceci étant précisé, il convient de vérifier s'il existe une jurisprudence établie du juge administratif permettant au tribunal de constater que la clause de révision fondant la demande indemnitaire du concessionnaire est illégale ; que, par arrêt du 19 janvier 2011 n° 337870, le Conseil d'Etat a déclaré illégale une clause de révision des tarifs stipulée dans un contrat d'affermage portant sur les marchés de la commune [Localité 2] au motif que « ces stipulations, qui fixent de manière impérative les modalités de révision des tarifs prévus au contrat, ne peuvent qu'être déclarées illégales en tant qu'elles s'appliquent aux droits de place prévus à l'article 33 du contrat et aux droits de stationnement ou de déchargement des véhicules, également prévus à cet article, qui constituent l'accessoire des droits de place, dès lors que (...) la définition de ces droits relève de la seule compétence du conseil municipal, sans que la commune puisse s'engager par contrat en cette matière » ; que cette déclaration d'illégalité a été réitérée par le Conseil d'Etat par arrêt du 9 mai 2011 n° 341118 dans un litige opposant la commune [Localité 3] à la société Les fils de Madame Géraud ; qu'il doit donc être constaté que la clause de révision des tarifs, telle que stipulée dans le contrat d'affermage du 8 mai 1991 est illégale, au vu d'une jurisprudence établie du Conseil d'Etat ; qu'il doit être précisé que, s'agissant d'un motif de légalité interne et non de légalité externe comme le serait la violation d'une règle de passation du contrat, l'exigence de loyauté contractuelle ne peut valablement être opposée à l'autorité administrative concédante pour lui dénier le droit de se prévaloir de l'illégalité constatée ; qu'il doit donc être tiré toutes les conséquences de l'illégalité de la stipulation de révision des tarifs, en écartant le caractère automatique de la variation des tarifs perçus par le fermier et des redevances payées par lui à la commune et l'application de la formule mathématique de variation ; qu'ainsi, le concessionnaire n'est pas fondé à soutenir qu'il convient de dissocier, d'une part, la liberté que conserverait la commune de voter les droits de place et ses accessoires réellement perçus par son fermier auprès des commerçants des marchés publics et, d'autre part, dans les relations entre la commune et le fermier, l'obligation dans laquelle la commune se trouverait de procéder à une révision annuelle fictive de ces droits afin de réévaluer, corrélativement, la rémunération perçue par le fermier ; que, non seulement aucune stipulation du contrat d'affermage ne permet de soutenir que telle était l'intention des parties lors de sa conclusion le 8 mai 1991 mais encore une telle dissociation est contraire à l'objet du contrat, tel que défini en son article 1, qui est de fixer la rémunération du concessionnaire par l'octroi du monopole de la perception des droits de place, de déchargement et autres taxes dues par les commerçants des marchés d'approvisionnement communaux, ce qui s'entend nécessairement des droits et taxes réellement dus ; que, cependant, l'exclusion de l'application des modalités de révision prévues à l'article 25 du contrat, n'emporte pas l'exclusion des autres stipulations de cette clause, notamment en ce qu'elles manifestent l'intention des parties de garantir un ajustement du contrat de longue durée qu'elles ont conclu, pendant toute la durée de son exécution ; qu'ainsi, comme le rappelle à juste titre le concessionnaire, l'article 25 du contrat stipule, en son dernier alinéa, que « (...) au cas où, pour une raison quelconque ou du fait de la ville, l'application de la clause de révision ne pouvait être complète, sur demande du concessionnaire, il sera immédiatement déterminé entre les parties un venant destiné à rétablir l'économie originelle du contrat » ; que la commune a ainsi souscrit, dans l'hypothèse où elle ne procédait pas à la révision des tarifs prévue par l'article 25, ce qu'elle reconnaît avoir été le cas dès l'année 1994, une obligation d'entrer en négociation avec le concessionnaire afin de garantir le maintien de l'équilibre originel du contrat ; que, toutefois, en dépit des demandes d'indemnisation du concessionnaire, formulées par écrit pour la première fois le 29 mai 1998, aucun avenant de révision n'est intervenu entre les parties ; qu'il en résulte que la commune [Localité 1] a manqué à ses obligations contractuelles en ne mettant pas en oeuvre le processus de révision des tarifs ; que le concessionnaire peut donc prétendre à une indemnisation s'il établit qu'il est résulté un préjudice de ce manquement de la commune ; que, pour les motifs précédemment exposés, il ne peut être tenu compte, pour caractériser ce préjudice, du résultat auquel les parties seraient parvenues s'il avait été fait application du coefficient de variation déterminé conformément aux stipulations de l'article 25 du contrat ; qu'en outre, il ne peut pas être considéré que cette formule de révision exprimait de façon certaine la mesure de l'actualisation des tarifs que les parties entendaient effectivement garantir au cours de l'exécution du contrat, dès lors que cette formule repose sur plusieurs indices dont la variation sur la durée du contrat ne pouvait sérieusement être envisagée au mois de mai 1991 et qu'elle n'inclut aucune donnée susceptible de caractériser la prise en compte de l'amortissement d'investissements du concessionnaire ou du concédant, de sorte que le résultat de sa mise en oeuvre présentait un caractère nécessairement aléatoire à la date de conclusion du contrat ; qu'en ce sens, les conclusions du rapport d'expertise amiable de M. [P] du 18 novembre 2009, qui sont fondées sur une application théorique de la formule de révision de l'article 25 du contrat, ne présentent pas de pertinence pour la détermination du préjudice matériel du concessionnaire ; qu'il incombe au concessionnaire de prouver, concrètement, la charge supplémentaire qui a pesé sur lui, pour l'exécution du contrat d'affermage, en raison d'un défaut de révision concertée des tarifs ; que le concessionnaire ne verse en l'espèce aucune pièce de nature à caractériser l'existence d'une charge supplémentaire qu'il a subie, étant observé qu'il n'est pas contesté que le conseil municipal de [Localité 1] a adopté plusieurs révisions des droits et taxes perçus, depuis 1991 (page 26 du rapport de M. [P]) ; que, par suite, le concessionnaire sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formée à raison d'un défaut d'actualisation des tarifs par la commune de [Localité 1] dans les termes du contrat d'affermage du 8 mai 1991 » ;
 
 1°/ALORS, d'une part, QUE les droits de place perçus dans les halles, foires et marchés d'après les tarifs établis par le conseil municipal en application de l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, constituent une recette fiscale ; que l'appréciation de la légalité de la clause prévoyant une indexation des tarifs échappe à la compétence de la juridiction judiciaire, à qui il appartient de renvoyer les parties à faire trancher par la juridiction administrative la question préjudicielle dont dépendait la solution du litige, et, en ce cas, de surseoir à statuer ; qu'en déclarant illégale la clause d'indexation stipulée à l'article 25 du traité d'affermage litigieux, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire et excédé ses pouvoirs, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le décret du 17 mai 1809 et l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales ;
 
 2°/ALORS, d'autre part QUE lorsqu'il est saisi d'une demande de question préjudicielle sur le sens et la légalité des clauses d'un contrat d'affermage des droits de places perçus dans les halles et marchés communaux, le juge judiciaire, seul compétent, en vertu de l'article 136 du décret du 17 mai 1809, pour statuer sur les contestations nées à l'occasion de l'exécution de ce contrat administratif, a la faculté de constater, conformément à une jurisprudence établie du juge administratif, qu'eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, l'irrégularité invoquée par l'une des parties n'est pas d'une gravité telle qu'il y ait lieu d'écarter l'application du contrat, de sorte que l'appréciation de la légalité de cet acte par le juge administratif n'est pas nécessaire à la solution du litige ; qu'il n'en résulte pas que le juge judiciaire aurait compétence pour déclarer illégale la clause d'indexation stipulée dans un contrat d'affermage dont l'appréciation de la légalité échappe à sa compétence ; qu'en déclarant illégale la clause d'indexation stipulée à l'article 25 du traité d'affermage litigieux, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire et excédé ses pouvoirs, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le décret du 17 mai 1809 et l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, 
 
 D'AVOIR débouté la société Les Fils de Madame Géraud de ses demandes au titre de la révision des tarifs, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la révision des tarifs, il est constant que par le contrat du 8 mai 1991, la ville de [Localité 1] a affermé à l'indivision successorale exerçant sous l'enseigne "Les Fils de Madame Géraud" la perception des droits de place sur ses quatre marchés communaux. En exécution de ce contrat, les fermiers prenaient en charge le financement des travaux de réaménagement de ces marchés et étaient autorisés à percevoir auprès des commerçants utilisant des emplacements les droits de place y afférents ainsi que des redevances ; que l'article 25 du contrat prévoit la révision annuelle des perceptions et des redevances, selon des paramètres décrits par l'article, lequel ajoute qu'au cas où pour une raison quelconque ou du fait de la ville, l'application de la clause de révision ne pouvait être complète, sur demande du concessionnaire, il sera immédiatement déterminé entre les parties un avenant "destiné à rétablir l'économie originelle du contrat" ; que l'appelante fait valoir que la commune [Localité 1] a procédé à une modification unilatérale du contrat en ne fixant pas de tarifs conformes à ce qu'elle était en droit d'attendre ; que si le concessionnaire ne conteste pas la nature fiscale des droits de place et la faculté pour la commune de ne pas appliquer la clause d'indexation, il affirme qu'il en est résulté pour lui un préjudice résultant de la rupture de l'équilibre financier du contrat ; que la société Les Fils de Madame Géraud reproche aux premiers juges d'avoir confondu existence du préjudice et mode de calcul de la réparation due et affirme que son préjudice est constitué par la perte du chiffre d'affaires supplémentaire qui aurait résulté de la révision des tarifs ; que la commune [Localité 1] affirme que dès lors que le tribunal avait reconnu que la clause d'indexation était illicite, il ne pouvait considérer que sa non-application obligeait la commune à procéder à une révision de l'économie du contrat ; qu'il n'est pas contesté que les droits de place perçus sur les halles et marchés étant des taxes indirectes locales dont le montant est fixé par délibération du conseil municipal, la commune est libre de ne pas appliquer la clause d'indexation ; que l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations "qui pourront s'élever entre les communes et les fermiers des octrois" en réservant au juge administratif "les contestations qui pourraient s'élever entre les communes et les fermiers des octrois sur le sens des clauses des baux" ; que le tribunal des conflits a jugé que "s'il est de principe, selon le décret-loi du 17 juin 1938, que les litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public passés par les collectivités publiques relèvent de la compétence des juridictions administratives, l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux et applicable aux droits de place perçus dans les halles et marchés, attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations qui pourraient s'élever entre les communes et les fermiers de ces taxes indirectes, sauf renvoi préjudiciel à la juridiction administrative sur le sens et la légalité des clauses contestées des baux" (TC 23 avril 2007 commune de Cabourg) ; que, sans pour autant avoir demandé au premier juge avant toute défense au fond de saisir la juridiction administrative d'une question préjudicielle, la commune de [Localité 1] fait observer que l'article 25 du contrat est entaché de nullité dès lors que la définition des droits de place relève de la seule compétence du conseil municipal ; que le tribunal des conflits a été amené à préciser : "si en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction, il en va autrement lorsqu'il apparaît manifestement au vu d'une jurisprudence bien établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal" (TC 17 octobre 2011 arrêt SCEA du Cherreau) ; qu'or, le conseil d'Etat a jugé à plusieurs reprises, en étant notamment saisi de questions préjudicielles posées à l'occasion de litiges en tous points identiques à celui dont le tribunal de grande instance de Nanterre était saisi, que les stipulations contractuelles qui fixent de manière impérative les modalités de révision des droits de place ne peuvent qu'être déclarées illégales dès lors que la définition de ces droits relève de la seule compétence du conseil municipal ; que les premiers juges ont donc retenu à bon droit et pour des motifs que la cour adopte que c'est du fait d'une jurisprudence bien établie que la clause de révision des tarifs contenue à l'article 25 du contrat liant les parties devait être écartée ; qu'il revient à la seule autorité judiciaire, lorsqu'elle est saisie par une commune et son fermier d'un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, d'apprécier si elle doit écarter le contrat et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel, eu égard à l'illégalité constatée ; qu'au cas présent, le caractère illicite de la disposition relative à la révision automatique des tarifs ne fait pas disparaître pour autant la volonté des parties de maintenir "l'économie originelle du contrat", volonté exprimée au dernier alinéa de l'article 25, en garantissant un ajustement de ce contrat dont l'exécutions 'inscrivait dans la durée, laissant ainsi subsister à la charge de la commune l'obligation d'indemniser le concessionnaire par l'octroi d'une compensation financière à ses prestations ; qu'aux termes de l'article 25 précité, il était convenu qu'en cas de non-application de la clause de révision des tarifs, les parties concluraient un avenant, ce qui emportait pour la commune, obligation d'entamer des négociations avec le concessionnaire ; qu'il est constant que dès le mois de mai 1998, la société Les Fils de Madame Géraud a demandé à la commune de [Localité 1] que s'ouvre une discussion relative aux tarifs, demande réitérée, qui a donné lieu à une proposition de transaction, la commune offrant de payer à la société Les Fils de Madame Géraud la somme de 479 000 euros HT en réparation du préjudice financier résultant de la non-actualisation des tarifs de 1994 à 2003, offre refusée par la société Les Fils de Madame Géraud le 30 octobre 2006 ; que les parties convenaient alors, en juillet 2008, de désigner un expert, [J] [P], afin d'évaluer les préjudices que le concessionnaire affirmait subir du fait de "l'application partielle et incomplète" de la clause de révision tarifaire et du fait de la réduction de l'emprise du marché de [Localité 1] ; que, pour procéder à cette évaluation, l'expert a eu recours aux paramètres de la clause de révision, et a calculé le résultat auquel les parties seraient parvenues si elles avaient fait application de ces coefficients de variation ; qu'or, ainsi que l'a jugé le tribunal, il ne peut être procédé de la sorte dès lors que cette clause a été écartée ; que les premiers juges ont à bon droit rappelé que dans le cadre de l'instance judiciaire, il incombait à la société Les Fils de Madame Géraud de produire les éléments permettant d'apprécier la charge supplémentaire qu'elle affirme avoir subie, le tribunal relevant que de surcroît le conseil municipal [Localité 1] avait révisé à plusieurs reprises les droits et taxes perçus ; que force est de constater que devant la cour la société Les Fils de Madame Géraud ne fournit pas davantage d'éléments de nature à justifier de la réalité et du montant de son préjudice ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de demande » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le défaut d'actualisation des tarifs, le contrat d'affermage conclu entre les parties le 8 mai 1991 contient, dans un section intitulée «Evolution des tarifs et redevances », un article 25 qui prévoit la révision annuelle des tarifs et redevances par application d'un coefficient de variation calculé suivant une formule prenant en compte l'indice des taux de salaires horaires non agricoles, le coefficient des charges salariales dans le secteur du bâtiment en région Ile de France et différentes composantes de l'indice de la construction ; que ce coefficient de variation s'applique aux droits dont la perception par le concessionnaire est autorisée par l'article 18 du contrat, à savoir les droits de place, le droit de déchargement des véhicules ou remorques, une redevance d'animation et de publicité et la taxe de nettoyage, ainsi que, et dans la même proportion, à la redevance prévue à l'article 23 du contrat que le concessionnaire doit verser à la commune en contrepartie de l'occupation des marchés publics ; que, contrairement à ce que soutient le concessionnaire