Cour de Cassation · civ1 — 22 février 2017

CIV. 1
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 22 février 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme BATUT, président
 
 
 
 Décision n° 10111 F
 
 Pourvoi n° Z 15-28.901
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [S] [F], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 25 août 2015 par la cour d'appel de Chambéry (3e chambre), dans le litige l'opposant à Mme [I] [T], domiciliée [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 17 janvier 2017, où étaient présents : Mme Batut, président, Mme Mouty-Tardieu, conseiller référendaire rapporteur, M. Matet, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [F] ;
 
 Sur le rapport de Mme Mouty-Tardieu, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [F] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. [F].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. [F] à payer à Mme [T], à titre de prestation compensatoire, la somme de 54 000 € sous forme de capital à régler immédiatement ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce M. [S] [F] est âgé de 52 ans et exerce la profession d'avocat depuis mai 1996 (attestation CNBF) et Mme, [I] [T] est quant à elle âgée de 46 ans et exerce la profession de professeur des écoles ; QUE le couple a trois enfants, que le mariage a été célébré en 2001, dont 8 ans de vie commune maritale effective ; QU'il est justifié au vu des arrêtés ministériels versés aux débats, que Mme [I] [T] a exercé effectivement son activité à temps partiel (50 %) de 2002 à 2008, QU'il s'agit d'un choix du couple et non d'un choix unilatéral de Mme [I] [T], choix effectivement voulu par le couple et destiné à permettre à Mme. [I] [T] de s'occuper des enfants et de sa famille alors que de son côté M. [S] [F] pouvait plus facilement développer son activité libérale liée à sa profession d'avocat ; QU'il est d'ailleurs justifié de la progression de l'activité du cabinet pendant cette période ; QUE si effectivement Mme [I] [T] a repris depuis la séparation son activité à temps complet et justifie d'un salaire net moyen mensuel imposable de 2 333,09 euros (fiche de paie de décembre 2014), sa progression salariale, sauf changement de statut, est limitée à la seule augmentation indiciaire de la fonction publique de l'éducation nationale, et ses droits à la retraite seront nécessairement diminués au regard du temps partiel passé ; QUE M. [S] [F] exerce quant a lui une profession libérale, que cette activité est nécessairement fluctuante selon la volonté ou non de M. [S] [F] de développer son activité ou à l'inverse de la restreindre ; QUE si effectivement il a déclaré 111 427,00 euros de recettes en 2014, pour un bénéfice net de 31 420,00 euros, soit un revenu net mensuel de 2 618,33 euros, son bénéfice était cependant de 83 000,00 euros en 2008 l'année précédant la demande en divorce, soit à cette époque un revenu net moyen mensuel de 6 916,00 euros ; QUE cette chute brutale de revenus consécutive à la demande en divorce, ne peut à elle seule s'expliquer par la crise économique ou par les difficultés liées à la rupture et à l'existence de problèmes de santé consécutivement à cette rupture, mais peuvent aussi trouver leur explication dans une augmentation volontaire des charges professionnelles ou personnelles, voire dans une utilisation déloyale, comme l'a noté le premier juge de l'outil informatique comptable pour faire apparaître un revenu net moindre que la réalité du niveau de vie réelle, M. [S] [F] ne versant aucune attestation d'un comptable agréé justifiant de la réalité des comptes produits ; QU'à l'inverse et à titre d'exemple Mme [I] [T] verse aux débats la déclaration de M. [S] [F] au titre de l'année 2012 faisant état d'un chiffre d'affaires brut de 155 688,00 euros alors que dans le même temps M. [S] [F] indiquait ne disposer que d'un revenu net mensuel de 225,00 euros ; QU'enfin et à l'exception de la déclaration au titre de l'année 2013, M. [S] [F] ne verse aux débats aucun autre document actualisé de ses revenus professionnels ; QUE la situation de ses droits à retraite (attestation CNBF) est nécessairement limitée, dès lors qu'il a commencé son activité tardivement, soit à l'âge de 33 ans, qu'il est cependant particulièrement taisant sur son activité antérieure et les droits acquis avant 1996 et sur la possibilité ou non de se constituer une retraite complémentaire au regard du bénéfice net dégagé par son activité avant 2009 ; QU'outre ses revenus tirés de son activité professionnelle, M. [S] [F] est propriétaire de 90 % voire 92 % des parts de la SCI KSK, de sa clientèle d'avocat, (déclaration sur l'honneur de l'intéressé) d'un appartement T2 à Gap acquis en 1999, d'une maison d'habitation à [Adresse 3], acquise en 2009 ainsi qu'i! en est justifié par l'acte notarié établi les 14 et 19 août 2009, soit postérieurement à l'ordonnance de non conciliation, pour 380 000,00 euros ; QU'il est justifié selon attestation de l'agence immobilière Gap Immobilier en date du 2 avril 20I3, que l'appartement T2 [Adresse 4] est donné en location et que M. [S] [F] perçoit un loyer de 364,08 euros par mois, alors que dans le même temps par courrier officiel du conseil de M. [S] [F], il est indiqué que si les revenus fonciers sont globalement de 18 000,00 euros par an, les charges mensuelles sont de 676,00 euros sur l'appartement et de 209,00 euros sur la maison ; QU'outre ces biens propres appartenant à M. [S] [F], Mme [I] [T] ne disposant d'aucun patrimoine personnel, si ce n'est des parts de la SCI KSK (30 % selon la déclaration de l'intéressée, 10 % selon le procès verbal établi le 11 décembre 2009 par Maitre [I]), le couple est propriétaire en indivision d'une maison d'habitation à Gap et d'un appartement T2 à Gap et sur lesquels les droits de chaque partie est en principe de moitié, sauf compte à faire entre les partie, dans le cadre de la liquidation, aucun projet liquidatif n'étant versé aux débats ; QU'il existe bien dès lors une disparité au détriment de l'épouse du fait de la rupture du lien marital et de son engagement au sein de sa famille pour privilégier l'activité de M. [S] [F] au détriment de sa propre activité ; QUE c'est par une juste appréciation de cette disparité et de la réalité des patrimoines et revenus respectifs des époux, que le premier juge a fixé à la somme de 54 400,00 euros le montant de la prestation compensatoire allouée à Mme [I] [T] ; QUE le jugement sera donc confirmé sur ce point ; QU'il n'est pas nécessaire de différer le paiement de cette prestation au jour de la liquidation, dès lors que Mt. [S] [F] dispose d'un patrimoine personnel lui permettant de s'acquitter de cette prestation en capital ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les époux sont respectivement âgés de 44 ans pour la femme et de 50 ans pour le mari ; QUE la vie commune a duré 8 ans ; QUE les enfants sont âgés de 13, 11, et 7 ans ; QUE le mari exerce la profession d'avocat ; QUE ses revenus déclarés sont en diminution depuis 2008 ; QU'ainsi il a déclaré au titre des bénéfices non commerciaux au titre des revenus 2008 (déclaration 2009): 83 000 € ; 2009 38 213 euros, au titre des revenus 2012 (déclaration 2013) ; 2 710 euros ; QU'il explique la diminution de ses revenus professionnels par le fait qu'il a été très affecté par le contexte de la séparation, qu'il a libéré du temps pour s'occuper dès enfants, qu'ainsi il a dû fermer son cabinet secondaire en mai 2010 ; QUE cette explication démontre la souplesse avec laquelle, exerçant une activité libérale, monsieur [F] peut moduler à la hausse ou à la baisse son activité et ainsi ses revenus ; que la nature de l'activité lui permet en outre d'utiliser les outils de la comptabilité pour faire apparaître un revenu net moindre que son niveau de vie réel ; QU'il justifie de problèmes de santé ayant nécessité une hospitalisation et une reprise d'activité à mi-temps thérapeutique ; QU'il précise qu'il aura une retraite minime du fait de son statut libéral : 1 500 euros environ à l'âge de 73 ans cependant il ne justifie pas d'éventuelles retraites complémentaires, ni de son activité avant sa prestation de serment à l'âge de 33 ans ; QU'il a un patrimoine propre qui garantira son avenir ; QUE son endettement actuel est donc certes la conséquence d'une baisse de ses revenus du fait de son état de santé mais aussi d'un choix personnel de maintenir un investissement immobilier, rentable à moyen ou long terme ;
 
 1- ALORS QUE la bonne foi est toujours présumée ; que la cour d'appel, en mettant à la charge de M. [F] la preuve de la sincérité de ses déclarations de revenus depuis 2008, a violé les articles 2268, 272 et 1315 du code civil ;
 
 2- ALORS QU'en énonçant que la chute des revenus de M. [F] pouvait trouver son explication dans une augmentation volontaire des charges professionnelles ou personnelles voire dans une utilisation déloyale de l'outil informatique comptable, la cour d'appel a statué par un motif à la fois hypothétique et d'ordre général, et méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3- ALORS QU'en tout état de cause, les juges du fond qui n'ont pas précisé sur quels éléments de preuve ils se fondaient pour considérer que M. [F] était de mauvaise foi dans la déclaration de ses revenus et dans la gestion de son cabinet d'avocat, n'a pas donné de motifs à sa décision, et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4- ALORS QU'en énonçant tout à la fois qu'il n'était pas nécessaire de différer le paiement de la prestation au jour de la liquidation, dès lors que M. [S] [F] disposait d'un patrimoine personnel lui permettant de s'acquitter de cette prestation en capital, et que M. [F] avait un patrimoine propre qui garantira son avenir, sans préciser si le dit patrimoine, composé seulement d'un appartement de deux pièces et d'une maison qu'il habite, permettait tout à la fois d'acquitter la prestation compensatoire et d'assurer la retraite de M. [F], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270 et suivants du code civil ;
 
 5-. ET ALORS QUE M. [F] faisait valoir qu'il n'avait aucune caisse de retraite complémentaire, et précisait en outre verser aux débats les justificatifs relatifs aux activités qu'il avait exercées avant d'être avocat, ainsi que son relevé de situation individuelle à cet égard (pièce 56) ; qu'en énonçant que M. [F] était « particulièrement taisant sur son activité antérieure et les droits acquis avant 1996 et sur la possibilité ou non de se constituer une retraite complémentaire au regard du bénéfice net dégagé par son activité avant 2009 », la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la résidence d'[M] [F] chez sa mère ;
 
 AUX MOTIFS QUE les deux enfants plus âgés ont été entendus par le conseiller de la mise en état, qu'à l'évidence la situation est particulièrement conflictuelle, voire violente entre [W] et [Q] et leur mère, qu'en toute hypothèse la rupture est totale entre les deux garçons et Mme [I] [T], qu'il est dans leur intérêt que la situation s'apaise, qu'ils semblent avoir trouvé un espace de calme et de sérénité, voire de compréhension auprès de leur père, même s'ils demeurent toujours pris dans un conflit de loyauté évident ; QU'[W] et [Q] qui étaient assistés d'un avocat, se sont clairement exprimés devant le magistrat, qu'il est dès lors inutile d'ordonner préalablement une mesure d'expertise psychologique des enfants et notamment de l'enfant [Q], avant de se prononcer sur leur lieu de vie habituel ; QU'en tout état de cause les enfants sont déjà suivis dans le cadre de la mesure d'assistance éducative mise en place et renouvelée jusqu'en octobre 2015, que [Q] vit depuis le mois de novembre 2014 de manière habituelle chez son père avec son frère [W] qui y réside quant à lui depuis plusieurs années ; QUE cette situation convient actuellement aux deux enfants et est conforme à leurs souhaits exprimés devant le conseiller de la mise en état, qu'il est donc dans leur intérêt de maintenir cette situation et de fixer leur résidence habituelle chez leur père ; QU'en ce qui concerne [M], ce dernier n'est âgé que de 9 ans, que s'il n'a pu être entendu avec ses deux autres frères par le conseiller de la mise en état, il est cependant dans son intérêt compte tenu de son jeune âge, de continuer à être pris en charge par sa mère qui est tout à fait à même de s'en occuper au quotidien, qu'il doit être effectivement séparé de la fratrie pour être tenu à l'écart du conflit très violent qui oppose [Q] et [W] à leur mère, et ne pas être pris à son tour dans un conflit de loyauté et ainsi s'associer involontairement au rejet de la mère par ses deux: autres frères ; QU'il convient en conséquence de fixer la résidence habituelle d'[M] chez sa mère ;
 
 ALORS QUE lorsque la demande d'audition est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ; que lorsque la demande émane des parties, l'audition peut être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui parait contraire à l'intérêt de l'enfant ; que la cour d'appel ne pouvait donc se borner à énoncer que le jeune [M] « n'avait pu être entendu », sans préciser si la demande d'audition avait été formée par le mineur ou par l'une des parties, et sans donner de motif à l'absence d'audition ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile.