Cour de Cassation · civ1 — 11 mai 2017

CIV. 1

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 mai 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme BATUT, président



Décision n° 10291 F

Pourvoi n° P 15-25.970







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Gérard X..., domicilié [...]                                         ,

contre l'arrêt rendu le 18 juin 2015 par la cour d'appel de [...] (1re chambre civile, section B), dans le litige l'opposant à la société Carefusion France 309, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                                                       ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 mars 2017, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. X..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Carefusion France 309 ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Carefusion France 309 la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à voir dire et juger que le taux de commissions applicable à l'ensemble des commissions qui lui étaient dues était celui contractuel de 8% et que la résiliation du mandat était imputable à la société Carefusion France 309 au sens de l'article L. 134-143 du code de commerce et tendant à obtenir la condamnation de la société Carefusion France 309 SAS à lui verser les sommes de 433.362,23 euros au titre des commissions dues, outre intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2009, 396.761,71 euros au titre de l'indemnité de cessation de contrat, outre intérêt au taux légal sur la somme de 507.122,66 euros à compter du 6 juillet 2009 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 134-6 du code de commerce dispose que : « Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre. Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ; qu'en l'espèce le contrat d'agent commercial signé le 23 novembre 1994 entre la société Sendal et M. Gérard X... stipule que celui-ci perçoit sur les ventes directes et indirectes de son secteur une commission fixée à 8 % du montant des factures hors taxes ; que selon l'article 1273 du code civil : « La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte » ; qu'il n'est toutefois pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'une volonté non équivoque des parties de nover la convention qu'elles ont conclue résulte de façon certaine des faits de la cause ; qu'il résulte des pièces produites que par courrier du 8 juillet 1997, la société Sendal a écrit à M. X... qu'en trois ans, les produits Sendal avaient obtenu une part de marché non négligeable mais qu'il était nécessaire d'équilibrer l'état financier de l'entreprise, et qu'à cette fin elle lui envoyait un tarif à appliquer pour les offres futures destiné à permettre de continuer à être plus compétitif sur le marché ; qu'elle précisait : « logiquement c'est de votre seule volonté et des informations recueillies qui vont vous permettre de changer les accords établis, de façon toujours exceptionnelle et dans l'attente que le marché nous permette un retour à la normalité » ; que M. X... a répondu par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 1997 qu'il ne pouvait accepter le nouveau barème de commissions que la société mandante voulait mettre en application à partir de 1998 avec l'augmentation des prix, parce qu' elle n'avait pas le droit d'imposer de manière unilatérale une modification de la rémunération figurant au contrat, tant qu'aucun avenant n'avait été signé entre les parties, et parce qu'en augmentant le chiffre d'affaires son propre revenu diminuerait ; qu'il ajoutait que l'augmentation irréaliste des tarifs évoquée pour 1998 le mettrait dans l'impossibilité d'exécuter son mandat ; qu'il n'est pas contesté qu'à la suite de ce refus de modification du taux de commission clairement manifesté par l'agent commercial, aucun avenant n'a été signé pour concrétiser un changement de position de sa part ; que la société Carefusion France 309, venant aux droits de la société Sendal France, soutient cependant que dès 1998 et ce pendant onze ans, M. X... a accepté et appliqué le principe d'un taux de commissions variable, puisqu'il a lui-même, comme l'ensemble des autres agents du réseau commercial, fixé ce taux, en collaboration avec la mandante, lors de la négociation et de l'élaboration des dossiers d'appels d'offres de marchés publics, en vue de leur présentation ; qu'elle verse aux débats des grilles confidentielles de tarification des produits à commercialiser adressées aux agents commerciaux au titre de plusieurs années, notamment 2002, 2003, 2004, 2006, 2008 et 2009, mentionnant plusieurs possibilités de calcul des remises susceptibles d'être consenties, variant de 5 % à 28 %, ainsi que le taux de commissions à percevoir par l'agent, et faisant apparaître que ce taux varie en fonction de celui des remises ; que M. X... ne conteste pas avoir été en possession de ces tarifs dont il produit lui-même des exemplaires, ni les avoir appliqués pendant toutes ces années ; qu'or la lecture de ces documents met clairement en évidence le caractère variable du taux de commissions ; que la société Carefusion produit également des exemples d'appels d'offres et d'attributions de marchés, identifiant les prix et remises correspondant à chacun des produits proposés, et elle indique, sans être démentie, que chaque agent est destinataire en copie du dossier d'appel d'offres ainsi que des attributions de marchés ; que la confrontation de ces documents avec la grille tarifaire mentionnant le taux de commissions correspondant à chaque prix et remise pratiqués devait nécessairement permettre à l'agent commercial de vérifier ensuite, à réception des relevés de factures, que le taux de commission appliqué était bien conforme au prix et à la remise convenus ; que des correspondances de M. X... attestent de son acceptation de la pratique consistant à relier prix, remise et taux de commissions ; que M. X... a ainsi écrit le 27 octobre 1998 être d'accord pour des commissions inférieures à 8 %pour trois marchés : la clinique [...] (commission 7 %),

l'hôpital de [...] (commission 5 %) et le Centre Hospitalier de [...] (commission 7 %) ; que dans une note du 21 janvier 2004, relative à des informations sur les prix marchés des cathéters courts, il fait état de prix proposés avec remise de 29 % à 31 %, et insiste sur la nécessité de sortir une nouvelle grille de prix rapidement ; que dans un courrier du 4 juin 2007, il indique devoir traiter prochainement l'appel d'offres du groupement de commandes des hôpitaux du Limousin, et proposait d'appliquer un tarif spécial en précisant : « Je suis bien sûr de mon côté disposé à baisser ma commission comme je l'ai toujours fait quand cela était nécessaire et dans notre intérêt commun » ; que de plus par une attestation du 30 décembre 2005 il a déclaré, après vérification, avoir encaissé en 2004 et 2005 un trop perçu de commissions pour un montant de 11.000 euros de la société Sendal France, et le 6 février 2006 a confirmé à la gérante de la société qu'il allait rembourser ce trop perçu en 2006 ; que M. X..., qui établissait lui-même mensuellement ses factures de commissions, au vu d'un journal mensuel que lui adressait la société Sendal, avait les moyens en consultant les autres documents dont il disposait de vérifier qu'elles correspondaient à ce qui lui était dû, et il n'a au demeurant fait pendant 11 ans, de 1998 à 2009, aucune protestation ou réserve sur les modalités de détermination du taux de ses commissions ; qu'il ne peut donc valablement prétendre que la société Sendal lui a appliqué unilatéralement et sournoisement un taux de commission différent du taux de 8% stipulé dans le contrat de mandat du 23 novembre 1994 ; qu'il ressort de l'ensemble des éléments ci-dessus évoqués une acceptation non équivoque de M. X... de l'application d'un taux variable de commissions, permettant de retenir, comme l'ont fait les premiers juges, le caractère certain de la novation intervenue entre les parties ; qu'en conséquence, la demande tendant à ce qu'il soit fait injonction à la société Carefusion France 309 de fournir l'intégralité des documents notamment comptables permettant à l'agent commercial de calculer les rémunérations qui lui sont dues n'est pas justifiée ; que le rejet de demande de rappel de commissions sera donc confirmé ; que la société Sendal s'est reconnue débitrice d'une somme de 110.360,95 euros à ce titre, et a réglé à M. X... la somme de 76.407,96 euros compte tenu du versement du solde à l'administration fiscale pour le compte de celui-ci ; que M. X... estime que l'indemnité qui lui est due s'élève à la somme de 507.122,66 euros représentant deux années de commissions brutes en appliquant le taux contractuel de 8%, et en prenant en compte le chiffre d'affaires perdu pour les années 2007 à 2010, l'année de référence retenue étant l'année 2006 ; que ce dernier ayant été débouté de ses demandes du chef de rappel de commissions à un taux de 8 % et du chef des dommages et intérêts pour perte de chiffre d'affaires résultant de fautes commises par la société Sendal, le tribunal a estimé à juste titre que les bases de son calcul ne pouvaient être retenues ;

ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QU'il résulte de l'article L 134-6 du Code de Commerce que l'agent a droit à la commission pour toute opération conclue avec une personne appartenant au secteur et/ou au groupe attribué au mandataire et de l'article 1134 du Code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel ou par les causes que la loi autorise ; qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en l'espèce, le mandat d'agent commercial signé le 25 novembre 2004 entre la société Sendal, qui a été créée en France la même année, et M. X... stipule que celui-ci « perçoit pour les ventes directs et indirects de son secteur une commission fixée à 8% du montant des factures hors taxe » ; que par un courrier du 8 juillet 2007, la société Sendal a écrit à M. X... qu'en trois ans, les produits Sendal avaient obtenu une part de marché non négligeable niais qu'il convenait d'équilibrer l'état financier de l'entreprise et à cette fin, elle lui envoyait un tarif à appliquer permettant de continuer à être plus compétitifs sur le marché et de préciser « logiquement c'est de votre seule volonté et des informations recueillies qui vont vous permettre de changer les accords établis, de façon toujours exceptionnelle et dans l'attente que le marché nous permette un retour à la normalité » ; que M. X... répondait par une lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 1997 qu'il ne pouvait accepter le nouveau barème de commissions que la société voulait mettre en application à partir de 1998 avec l'augmentation des prix, d'une part, parce que la société n'a pas le droit d'imposer de manière unilatérale, une modification de la rémunération figurant au contrat, tant qu'aucun avenant n'a été signé entre les parties et d'autre part parce qu'en augmentant le chiffre d'affaire de Sendal, son propre revenu diminuera ; qu'enfin, l'augmentation irréaliste des tarifs prévue pour 1998 le mettra dans l'impossibilité d'exécuter son mandat ; qu'en suite de ce refus sans équivoque d'une modification de son taux de commission, aucun avenant n'est intervenu pour justifier d'un changement de position de M. X... et ceci alors que l'attention de la société Sendal avait été attirée par celui-ci sur la nécessité d'y recourir et que telle était sa pratique puisque le 1er janvier 1996, elle avait conclu avec M. X... un avenant à son contrat d'agent commercial qui modifie l'article 2 concernant la liste des produits dont le placement lui était confié ; que la société Sendal fait néanmoins valoir que dès 1998 et pendant onze années, M. X... et elle ont convenu, s'agissant de taux de commissionnement, de nover la convention de 1994 ; qu'il résulte de l'article 1273 du code civil que la volonté de nover ne se présume pas et doit être non équivoque ; qu'il n'est toutefois pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause ; qu'en l'espèce, la société Sendal en veut pour preuve que: - M. X... comme les autres agents du réseau commercial a, depuis 1998, fixé ce taux, en collaboration avec elle, lors de la négociation et de l'élaboration des dossiers d'appels d'offres de marchés publics, en vue de leur présentation ; qu'à cette fin, chaque année est remise à l'agent une tarification qui mentionne le prix de chaque produit et les différents taux de remises susceptibles d'être consenties ainsi que le taux de commission des agents selon l'importance des remises ; que l'agent est ensuite destinataire de la copie des attributions des marchés qui en général portent sur plusieurs années ; que les facturations subséquentes aux clients sont liées à la tarification d'origine, à l'offre du prix conforme à cette tarification et à l'attribution du marché ; qu'elle produit pour confirmer ce processus les attestations d'autres agents commerciaux liés par le même contrat ; qu'ainsi M. Z... indique avoir décidé d'un commun accord avec Sendal des prix des produits ainsi que des commissions pour chaque client et pour chaque appel d'offres ; que sont jointes des fiches établies par certains d'entre eux mentionnant soit les pourcentages de leurs commissions, soit le pourcentage des remises à consentir ; - que M. X... a lui-même écrit le 27 octobre 1998 être d'accord pour des commissions inférieurs à 8% pour trois marchés: clinique

[...] de [...] : d'accord pour une commission de 7%; Hôpital de [...] (commission 5%) et le Centre Hospitalier de [...]: commission de 5% sur un lot NT 64 uniquement ; que le 4 juin 2007, il indique devoir traiter avec le directeur M. A... un appel d'offre de groupement de commandes des Hôpitaux du Limousin qui représente un marché pour trois ans de 1 million de perfuseurs par an sur 15 hôpitaux ; qu'il propose un tarif spécial (comme déjà fait pour le Centre Hospitalier Universitaire de [...]) pour sauver et conserver ce gros marché au vu des problèmes de qualité sur les perfuseurs au Centre Hospitalier Universitaire de [...] et de la concurrence de [...] et ajoute être « bien sûr disposé à baisser ma commission comme je l'ai toujours fait quand cela était nécessaire et dans notre intérêt commun » ; que par une attestation du 30 décembre 2005, il déclare, après vérification, avoir encaissé en 2004 et 2005 un trop perçu de commissions pour un montant de 11.000 euros de la société Sendal France ; que le 6 février 2006, il confirme à la gérante de la société qu'il va rembourser ce trop perçu en 2006 ; - qu'enfin, M. X... établissant lui-même mensuellement ses factures de commission et avait les moyens de vérifier qu'elles correspondaient à ce qui lui était dû ; qu'or, il n'a fait pendant 11 ans aucune protestation ou réserve ; que si ces éléments peuvent être discutés en ce sens que : - les pièces produites ne démontrent pas que M. X... ait accepté le lien fait par la société Sendal entre le taux de remise accordé au client sur le prix catalogue et le taux de commission de l'agent ; que le tarif annuel produit n'est pas un document contractuel mais une base de négociation ; que d'ailleurs la société Sendal dans ses écritures (Page 14) indique « rappel étant fait que l'agent et Sendal peuvent parfaitement, pour "emporter" un marché important, consentir une remise allant au-delà du maximum prévu au tarif » ; qu'elle ajoute « avec corrélativement une baisse du taux de commission » mais cet élément est contesté et la corrélation est discutable ; - que lorsque M. X... a estimé que la remise consentie par la société pourrait n'être pas suffisante pour "emporter" le marché, il a proposé une baisse de son taux de commission (courriers précités des 27 octobre 1998 et du 4 juin 2007) ; qu'il a sans doute accepté cette baisse à d'autres occasions puisqu'il indique « comme je l'ai toujours fait lorsque cela était nécessaire » mais cette formulation peut laisser supposer qu'elle était soumise à sa volonté et ne dépendait pas automatiquement de la « tarification » invoquée par la société Sendal ; - que le fait que les autres agents commerciaux aient accepté une variation de leur taux de commission ne peut être opposé à M. X... qui, lui, démontre l'avoir expressément et fermement refusée (lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 1997) ; que d'ailleurs, si la société Sendal peut produire des fiches émises par ces agents mentionnant les taux de commission ou taux de remise qu'ils appliquaient, elle ne dispose pas des mêmes éléments concernant M. X... dont elle ne peut produire que les deux lettres précitées ; - que M. X... établissait lui-même ses factures de commissions mais au vu d'un journal mensuel que lui adressait la société Sendal qui ne comportait aucune mention sur le taux de commission ; qu'il ne peut être reproché à M. X... d'avoir fait confiance à son mandant alors qu'une vérification suppose de consulter les offres de prix faites aux clients, la tarification, les attributions et les montants finaux hors taxe des factures (pages 24-25 des écritures de Sendal) ; qu'il doit cependant être retenu qu'il est établi par l'attestation du 30 décembre 2005 que M. X... a vérifié les comptes dont résultait le montant de ses commissions pour les années 2004-2005 ; qu'il indique que cette déclaration repose sur une erreur due à la déloyauté de la société Sendal, erreur qui ne peut être constitutive d'un droit au profit de celui qu'en bénéficie ; qu'il ne fournit néanmoins aucune explication sur la façon dont le « trop perçu » a été relevé et sur la nature des vérifications auxquelles il a procédé ; que reconnaissant avoir vérifié le calcul de ses commissions (compte tenu du montant important du trop-perçu, on peut penser qu'il a procédé à des calculs précis), il aurait dû s'apercevoir, alors, s'il l'avait ignoré, qu'un taux variable lui était appliqué ; que le fait qu'après vérification, il ait admis avoir trop perçu 11.000 euros de commissions sur les deux dernières années sans autre observation de sa part démontre qu'il savait qu'un taux variable était appliqué et qu'il l'avait accepté ; que ce fait permet de retenir que la novation est certaine ; que M. X... doit donc être débouté de sa demande de rappel de commissions ;

1°) ALORS QUE la novation ne se présume pas et que la volonté de l'opérer doit résulter d'un acte positif et non équivoque ; qu'en l'espèce, le contrat d'agent commercial du 23 novembre 1994 prévoyait expressément que M. X... serait rémunéré à la commission au taux de 8% et l'agent commercial s'était opposé, à plusieurs reprises, à la modification de ce taux de commission ; qu'en affirmant qu'il existait une acceptation non équivoque de M. X... à l'application d'un taux variable de commissions et une novation intervenue entre les parties, sans avoir caractérisé de la part de M. X... une volonté non équivoque de nover la rémunération, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1273 du code civil ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le fait que M. X... ait accepté deux fois, expressément et dans certaines circonstances bien précises, une baisse de sa commission n'était pas de nature à démontrer qu'il avait donné son accord de principe et de façon générale à une baisse du taux contractuel de commissions ; qu'en se fondant sur trois courriers de M. X..., dans lesquels il acceptait, à titre exceptionnel et pour des marchés clairement identifiés, une baisse de sa commission, pour en déduire que M. X... avait accepté de façon non équivoque l'application d'un taux variable de commissions, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1273 du code civil

3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 27 et 29), M. X... faisait valoir qu'il ne pouvait vérifier le montant des commissions dès lors que la société Sendal n'avait jamais indiqué dans les relevés remis à l'agent commercial les taux de commissions unilatéralement appliqués et qu'il n'avait pas eu d'information sur la base du taux imposé par le mandant pendant plusieurs années ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef pertinent des conclusions de M. X... et en affirmant que celui- ci avait accepté de façon non équivoque l'application d'un taux variable de commissions, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une ou l'autre des trois premières branches du moyen emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant rejeté la demande de M. X... tendant à obtenir la condamnation de la société Sendal à lui verser la somme de 507.122,66 euros à titre d'indemnité de cessation de fin de contrat.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant à voir dire et juger, d'une part, que la société Sendal France Sarl, aux droits de laquelle vient la société Carefusion France 309 SAS, n'avait pas livré des produits exempts de toute dangerosité et/ou défectuosité, ce qui avait entraîné la perte de chiffres d'affaires importants et donc de commissions pour lui et, d'autre part, que la société Sendal avait également manqué à ses obligations contractuelles et légales, en sorte que la résiliation du mandat était justifiée par des circonstances qui lui étaient imputables au sens de l'article L. 134-13 du code de commerce et d'AVOIR rejeté sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société Carefusion France 309 à lui payer la somme de 153.619 euros à titre de dommages et interets ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L. 134-4 du code de commerce : « Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties (
) L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat » ; que la demande de dommages et interets de M. X... est fondée sur des manquements graves de la sociétés Sendal qui aurait mis sur le marché des produits défectueux et surtout dangereux, alors qu'elle menait une politique de prix trop élevés, ce qui lui aurait fait perdre des marchés et donc des commissions ; que M. X... verse aux débats des signalements de produits défectueux émanant de plusieurs établissements de santé de son secteur dans le cadre de la procédure de matériovigilance, ainsi que des pièces écrites en langue espagnole avec leur traduction non certifiée par un traducteur-interprète, mais dont l'exactitude n'est pas discutée par la partie adverse, dont il résulte qu'en septembre 2007 l'agence espagnole de médicaments et de produits sanitaires a ordonné le retrait du marché de lots de matériels de perfusion qui avaient été fabriqués dans des installations n'apparaissant pas dans la licence sanitaire de fonctionnement de Sendal, mais aussi en raison d'un marquage européen effectué sur des produits fabriqués en Chine ; qu'il est justifié de c que l'AFSSAPS a ordonné le retrait des lots commençant par la lettre H, la société Sendal ayant indiqué que seuls ces lots avaient été commercialisés en France ; que la société Carefusion France 309 fait observer que les déclarations à l'AFSSAPS sont devenues une pratique courante dans les hôpitaux et produit un document Eurasanté attestant qu'en 2002 plus de la moitié des déclarations reçues par cette agence correspondaient notamment à des dispositifs médicaux à usage unique ; qu'elle justifie par ailleurs du fait que de tels signalements ont existé au cours des années 1999 à 2005, sans qu'il soit démontré qu'ils ont été de nature à entraîner une perte de confiance de la part de ses clients ; qu'elle précise que depuis 1994 elle a décidé d'opérer trois retraits de lots de produits concernant des quantités très limitées, et en raison de problèmes d'emballage, sans injonction particulière de l'AFSSAPS, et que fin 2011 elle a procédé à un rappel de certains lots par précaution sur deux codes produits ; qu'elle fournit plusieurs documents attestant de retraits de lots et de rappels opérés par d'autres laboratoires pharmaceutiques ([...], Didactic, Aseptinined, Braun...) à la suite de problèmes de qualités de certains produits ; que M. X... affirme que plusieurs marchés avec des établissements de santé ont été perdus en raison de problèmes techniques et de qualité des produits Sendal jamais résolus depuis plusieurs années ; que des courriers adressés à l'agent commercial par les Centres hospitaliers [...], de [...], de la [...], le Centre hospitalier universitaire de [...], le Centre hospitalier de [...], et les Centres hospitaliers universitaires de [...] et de [...] font état d'une dégradation de la qualité du matériel, notamment les perfuseurs, et d'un manque de réactivité de Sendal pour gérer les plaintes des services ; que la lettre en date du 22 novembre 2010 du CHU de [...] à Sendal et son annexe démontrent que l'offre de ce laboratoire n'a pas été retenue par cet établissement en raison d'offres irrégulières, de critiques sur le matériel ou d'un rapport qualité/prix jugé moins intéressant après pondération des critères de choix ; qu'il résulte de la lecture des pièces 36 et 105 communiquées par l'appelant que les Centres hospitaliers de [...] et de [...] ont finalement changé de fournisseur essentiellement en raison d'une adhésion à un groupement de commandes Uniha ; que la lettre du 12 avril 2011 du Centre hospitalier de Pau établit que ce dernier a choisi de retenir les propositions du laboratoire [...] pour plusieurs motifs : une qualité de produits au moins équivalente à celle des perfuseurs de Sendal, une prestation complémentaire de formation des agents, et un prix attractif ;
qu'en ce qui concerne les hôpitaux [...] et de la [...], s'il est fait état en pièces 30 et 31 de

l'appelant d'une perte de marché en 2011 au niveau du groupement d'achat régional, la société Carefusion France indique, sans que la preuve contraire soit rapportée, que son chiffre d'affaires réalisé avec le CH [...] a augmenté en 2012 et 2013, et que le CH [...] lui a acheté 27.000 unités de produits au cours du premier semestre 2011 ; qu'elle justifie également avoir remporté en février 2014 un appel d'offres concernant le CHU de [...] ; que la société Carefusion France 309 verse enfin aux débats des attestations de centrales d'achat regroupant plusieurs établissements hospitaliers français démontrant la satisfaction de ces clients qui témoignent de la qualité des produits fournis et du sérieux de ce laboratoire ; qu'il s'évince de ce qui précède que si des appels d'offres ont pu être "perdus", c'est essentiellement en fonction de critères de prix, de politiques commerciales évolutives dans un secteur très concurrentiel, étant observé que le chiffre d'affaires de la société Sendal n'a subi qu'une légère baisse sur le plan national en 2010, et s'est sensiblement redressé en 2011 ; que la société Carefusion France 309 établit par ailleurs que de nouveaux marchés ont été conclus pour les mêmes produits que ceux visés par M. X... sur d'autres secteurs que le sien ; que les premiers juges ont estimé à juste titre, au vu des pièces produites par les parties, qu'il n'était pas suffisamment justifié que le nombre d'incidents donnant lieu à signalement de matériovigilance fût beaucoup plus élevé pour Sendal que pour les concurrents et que la perte de marchés invoquée ait résulté de fautes commises par Sendal, de sorte qu'il convenait de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts ;

ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QU'il résulte de l'article 1998 du code civil que le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ; que M X... soutient que depuis 2007 les manquements graves de la société Sendal, qui a mis sur le marché des produits défectueux et surtout dangereux, alors qu'en surplus elle menait une politique de prix trop élevés, lui ont fait perdre des marchés et donc des commissions ; que le mandant ne l'a pas mis en mesure d'exécuter son mandat dans des conditions normales ; qu'il produit de nombreux signalements de produits défectueux pour plusieurs établissements de santé de son secteur dans le cadre de la procédure de matériovigilance ; qu'il produit également la traduction de pièces établissant que le 20 septembre 2007, l'Agence Espagnole de Médicaments et de Produits Sanitaires a ordonné le retrait sur le marché de nombreux lots de matériels de perfusion qui avait été fabriqués dans des installations n'apparaissant pas dans la licence sanitaire de fonctionnement de Sendal et pour porter un marquage européen faux (puisque le produit avait été fabriqué en Chine) ; que l'AFSSAPS en septembre 2007 a ordonné le retrait des lots commerçant par la lettre H, la société Sendal ayant indiqué que seul ces lots avaient été commercialisés en France (et non les lots commerçant par les lettres Z et A) ; que la société Sendal rétorque que les déclarations à l'AFSSAPS sont devenues une pratique fréquente dans les hôpitaux et portent dans 55% des cas sur les dispositifs médicaux à usage unique (document Eurosanté versé aux débats) ; que les signalements ne datent pas de 2007 ; que des exemples sont fournis pour les années 1999 à 2005 et n'ont pas empêché le développement des ventes ; que depuis 1994, Sendal a procédé à trois reprises à des retraits de certains produits outre un rappel fin 2011 ; qu'elle démontre cependant que beaucoup de laboratoires pharmaceutiques ([...]-Didactic-Bbraun
) procèdent aussi parfois à des retraits de lots à la suite de problèmes de qualité ; que les courriers adressés à M. X... en mars-avril et mai 2011 par le Centre Hospitalier Universitaire de [...], le Centre Hospitalier de [...], le Centre Hospitalier de La [...], le Centre Hospitalier Universitaire de [...] et le Centre Hospitalier de [...], les Centres Hospitaliers Universitaires de [...] et [...] font état d'une dégradation de la qualité du matériel, (et notamment les perfuseurs) et d'une manque de réactivité de Sendal pour gérer les plaintes des services (pièces 30,31,32,33,35,36,37,38) ; que la pièce 35 démontre que le 22 novembre 2010 l'offre de Sendal n'a pas été retenue par le Centre Hospitalier Universitaire de [...] en raison d'offres irrégulières, de critiques sur le matériel ou d'un rapport qualité/prix jugé moins intéressant ; que cependant, a contrario, la société Sendal produit des attestations démontrant la satisfaction des clients (Centrale CAHPP, Heljevia, CACIC...) ; que des appels d'offre sont « perdus » souvent sur le critère des prix, les politiques commerciales des sociétés concurrentes pouvant l'expliquer ; que le secteur est devenu très concurrentiel et le chiffre d'affaire de Sendal France, s'il n'a pas augmenté, est cependant resté à peu près stable entre 2009 et 2010 ; que de nouveaux marchés ont été conclus sur les mêmes produits que ceux visés par M. X... sur d'autres secteurs que le sien ; qu'au vu des pièces produites par les parties, il n'est pas suffisamment justifié que le nombre d'incidents donnant lieu à signalement de matériovigilance soit beaucoup plus élevé pour Sendal que pour les concurrents et que la perte de marchés résulte de fautes commises par la société ; que M. X... sera débouté de sa demande en dommages et intérêts de ce chef ;

1°) ALORS QUE le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat ; qu'en constatant que « des courriers adressés à l'agent commercial par les Centres hospitaliers [...], de [...], de la [...], le Centre hospitalier universitaire de [...], le Centre hospitalier de [...], et les Centres hospitaliers universitaires de [...] et de [...] font état d'une dégradation de la qualité du matériel, notamment les perfuseurs, et d'un manque de réactivité de Sendal pour gérer les plaintes des services » et en décidant néanmoins qu'il convenait de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour manquements graves de la société Sendal ayant entraîné une perte de commissions, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 134-4 du code de commerce et 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se déterminer par le seul visa des documents de la cause ; qu'en se bornant à relever qu' : « Au vu des pièces produites par les parties, il n'était pas suffisamment justifié que le nombre d'incidents donnant lieu à signalement de matériovigilance fût beaucoup plus élevé pour Sendal que pour les concurrents et que la perte de marchés invoquée ait résulté de fautes commises par Sendal, de sorte qu'il convenait de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts », sans préciser les pièces sur lesquelles elle se fondait ni procéder à leur analyse, même sommaire, la cour d'appel, qui s'est déterminée par le seul visa des documents de la cause, n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en estimant qu'il convenait de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts, sans se prononcer sur le courrier de Capio Clinique de [...] du 1er décembre 2010, précisant que la rupture des perfuseurs Sendal aurait pu entraîner des complications, voir la mise en jeu du pronostic vital, et sur le courrier de la clinique de [...], attestant que le matériel de la société Sendal entraînait de graves problèmes au bloc opératoire, - qui démontraient que la société Sendal ne livrait pas des produits conformes, exempts de dangerosité -, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.