Cour de Cassation · civ1 — 11 mai 2017

CIV. 1

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 mai 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme BATUT, président



Décision n° 10301 F

Pourvoi n° B 16-16.556





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la commune de Moulins, représentée par son maire en exercice, domicilié [...]                                      ,

contre l'arrêt rendu le 2 mars 2016 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant à la société Financière Apsys, anciennement dénommée société Apsys, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                         ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 mars 2017, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme X..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la commune de Moulins ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la commune de Moulins aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la commune de Moulins


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la commune de Moulins, et d'AVOIR déclaré la juridiction judiciaire compétente ratione materiae pour se prononcer sur les demandes formées par la société Apsys dans son assignation en date du 25 octobre 2013 ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' au soutien de la compétence de la juridiction administrative, la commune de Moulins soutient qu'il n'existait pas de relation contractuelle entre les deux parties lors de l'envoi de la lettre du 31 juillet 2008 ayant conduit à la rupture des négociations, la responsabilité de la commune dans ce litige ne pouvant être engagée que sur le terrain extra contractuel ou délictuel dès lors que la société APSYS l'avait, ab initio, poursuivie à raison non de l'inexécution d'un contrat mais de la rupture d'une négociation qui n'aurait pas abouti ; qu'elle reproche au juge administratif et au juge de la mise en état de s'être livrés à une qualification erronée des relations entre elle et la société APSYS en retenant l'existence d'une relation contractuelle alors même que le cahier des charges qu'elle avait établi pour définir les contours et l'objet de sa consultation, la sélection de la société APSYS parmi six candidats et les propositions émises par cette société (offre unilatérale d'achat et ses deux avenants) ne constituent que des engagements unilatéraux et non des engagements synallagmatiques ; mais qu'une action en responsabilité contractuelle dirigée contre une personne morale de droit public pour inexécution ou mauvaise exécution d'un contrat auquel elle est partie ne relève de la juridiction administrative que si cette convention contient une clause exorbitante du droit commun lui conférant la qualification de contrat administratif ; que par ailleurs, en raison du non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles, dès lors qu'existe un contrat, une partie à cette convention ne peut rechercher la responsabilité de son cocontractant que sur le fondement contractuel ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé que le juge judiciaire, comme le juge administratif au demeurant, n'est pas lié ni par la forme, ni par la qualification donnée par les parties à leur relation, le juge de la mise en état a exactement relevé, comme l'avait d'ailleurs également fait la cour administrative d'appel de Lyon, que les deux parties avaient pris des engagements réciproques dès lors qu'à la suite de l'offre d'achat signée par la société APSYS qui, définissant le bien dont la cession est envisagée, décrivant le programme immobilier à réaliser par l'acquéreur, énonçant les conditions suspensives et faisant savoir à la collectivité publique que si elle l'a retenait comme candidat, elle s'interdisait de vendre ou de promettre de vendre l'immeuble à un tiers, la commune de Moulins s'était, en contrepartie – en prenant acte de cette promesse puis de ses avenants, à caractère ferme et soumis à plusieurs reprises à son conseil municipal qui l'avait retenue comme candidate, puis avait levé des conditions suspensives instituées au bénéfice de la commune et était allé jusqu'à lancer la procédure de déclassement des emprises concernées – engagée envers la société APSYS à ne pas céder le bien à un tiers, de sorte que la collectivité territoriale et cette société doivent être considérées comme s'étant liées par un contrat visant à définir les droits et obligations des parties pour le déroulement de la négociation devant conduire à la cession du bien ; que s'il est constant que la société APSYS avait soutenu une argumentation différente en faisant préalablement choix de saisir la juridiction administrative, cette circonstance est sans effet quant à la décision à prononcer sur la compétence dès lors que la société demanderesse, invitée à se pourvoir devant un autre ordre de juridiction, se prévaut d'un fondement différent et en adéquation avec la compétence judiciaire ; que par ailleurs, la commune de Moulins, n'énonce pas dans son recours en quoi l'appréciation de la juridiction administrative sur le caractère privé de ce contrat serait erronée ; qu'en effet, il s'agissait d'une convention conclue avec une société privée tendant à la vente d'immeuble qui devaient faire partie de son domaine privé lors de la vente ; que ce contrat ne porte pas sur un marché de travaux ou de services et ne relève pas de la commande publique et l'appelante n'explicite pas en quoi il contiendrait une ou des clauses exorbitantes du droit commun qui n'ont pas été caractérisées devant la juridiction administrative ; qu'en conséquence, c'est à bon escient que le juge de la mise en état a rejeté tant le déclinatoire de compétence que l'exception d'incompétence de sorte que sa décision sera confirmée, la charge des dépens d'appel devant être supportée par la commune de Moulins ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' il ressort des écritures de la commune de MOULINS que celle-ci conteste la compétence de l'ordre judiciaire au motif principal que la société APSYS aurait agi, dans un premier temps, devant les juridictions administratives ; qu'elle relève que « les actions en responsabilité dirigées contre une personne morale de droit public, pour inexécution ou mauvaise exécution d'un contrat » sont de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, étant précisé que cette compétence serait limitée aux contrats ne contenant aucune clause exorbitante de droit commun ; que sur la nature des relations entre la commune de MOULINS et la société APSYS, la Cour administrative d'appel de LYON a retenu, dans son arrêt du 4 Juillet 2013, pour écarter la compétence des juridictions administratives, que les deux parties avaient pris des engagements réciproques ; qu'elle a, en effet, relevé que l'offre d'achat, signée par la société APSYS, définit le bien dont la cession est envisagée, fixe un prix de cession, décrit le programme immobilier que l'acquéreur devra réaliser, et prévoit diverses conditions suspensives ; que ce document prévoit notamment, à l'article 3, que, si la collectivité fait savoir à l'opérateur qu'il est désigné comme candidat retenu, elle s'interdit d'ores et déjà de vendre ou de promettre de vendre l'immeuble à quiconque d'autre que l'opérateur, sauf si, à l'issue du délai d'études complémentaires, l'opérateur n'était pas confirmé dans ce choix ; qu'elle prévoit, en outre, des engagements de la part de la société APSYS ; qu'en prenant acte de cette promesse, puis de ses avenants, qui étaient fermes, et en renonçant à certaines conditions, la collectivité doit être regardée comme ayant pris des engagements, et en particulier celui de s'abstenir de céder le bien à un tiers, en contrepartie des engagements pris à son égard par la société APSYS ; qu'eu égard à l'existence de ces engagements réciproques, et contrairement à ce qu'elles soutiennent, la commune de MOULINS et la société APSYS doivent en réalité être regardées comme unies par un contrat, qui ne portait pas, par lui-même, cession d'un élément du domaine de la collectivité, mais visait à définir les droits et obligations des parties, pour le déroulement de la négociation, en vue de la future cession du bien ; qu'il convient, à ce stade, de rappeler que le juge judiciaire, comme le juge administratif au demeurant, n'est lié ni par la forme, ni par la qualification donnée par les parties à leur relation ; qu'ainsi, la circonstance, évoquée par la commune de MOULINS, que la société APSYS ait considéré, au moment de la présentation de ses réclamations devant la juridiction administrative, qu'elle avait été victime d'une rupture de négociation, est sans influence sur la qualification juridique que les juridictions compétentes peuvent retenir ; qu'en l'espèce, les décisions et les actes successifs intervenus, dans l'historique de la relation entre la société APSYS et la commune de MOULINS, peuvent être considérés comme ayant fait naître un lien contractuel ; que dans ses conclusions, Madame la rapporteur public VINET (sous CAA LYON, 4 juillet 2013, req. n° 12LY01556) a relevé que : « Si seule la société APSYS a signé les documents en cause, c'est la commune qui les a rédigés et qui en a imposé une partie du contenu, lequel a été négocié entre les parties. Le contrat intitulé "offre d'achat" pourrait tout aussi bien être intitulé "promesse de vente" tant c'est la commune qui a initié la démarche et s'est engagée à vendre sous certaines conditions. Par ailleurs, le conseil municipal a entériné, à chaque fois, le contenu de ces documents et le choix de l'autre partie, ainsi que son propre engagement à ne vendre le bien qu'à la société APSYS et à le lui vendre si elle réalisait les conditions suspensives. Si les délibérations n'indiquent qu'acter les documents précités, elles nous paraissent exprimer le consentement de la commune à ces engagements » ; que c'est donc sur la base de ces constatations que la signature de l'acte dénommé « offre d'achat », accepté et modifié par des délibérations et avenants successifs, a été considérée comme caractérisant l'existence d'un contrat tendant à définir les droits et les obligations des parties, en vue de la future cession du marché couvert ; qu'au surplus, il convient de rappeler que, par principe, lorsqu'un contrat existe, les parties à ce contrat ne peuvent rechercher la responsabilité de leur cocontractant que sur le terrain contractuel ; que le Conseil d'Etat insiste, en effet, fréquemment sur le caractère exclusif de la responsabilité contractuelle ; qu'en outre, la cour administrative d'appel de LYON a retenu la motivation suivante pour considérer que le contrat ne entre les parties à cette opération d'aménagement présentait un caractère de droit privé : le contrat en cause, conclu par la commune avec une société privée, intervient dans le cadre d'un processus tendant à la vente d'immeubles de la collectivité ayant vocation à faire partie, à la date de cette vente, de son domaine privé ; le contrat ne peut être regardé comme ayant pour objet principal de passer avec la société APSYS un marché de travaux ou un marché de services, au sens du code des marchés publics, ou comme lui confiant la réalisation de travaux, pour le compte d'une personne publique, dans un but d'intérêt général ; si le montage prévu vise à imposer à la société APSYS de faire réaliser un projet immobilier à vocation commerciale, aux caractéristiques prédéfinies, ces travaux ne pourront être regardés comme tendant e la réalisation d'un ouvrage correspondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, exécutés dans son intérêt économique direct, au sens de la directive 2004/18 susvisée, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union Européenne ; qu'un tel intérêt ne saurait être caractérisé par sa seule intention de favoriser le développement économique du centre-ville ; que, dans ces conditions, la cession immobilière en vue de laquelle ce contrat est passé, alors même qu'elle met à la charge du preneur des obligations, ne saurait être assimilée à un contrat relevant de la commande publique que ce soit au regard du droit communautaire ou du droit national ; que ce contrat ne peut, par suite, et en tout état de cause, être qualifié de contrat administratif sur ce fondement ; que le projet de contrat final entend interdire, pendant une durée limitée, la revente du bien, et en encadrer la destination, les clauses ainsi envisagées ne sont pas étrangères, par leur nature, à celles qui sont susceptibles d'être consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ; que ni le projet de contrat futur, tel qu'il peut être appréhendé à ce jour, ni le contrat passé pour sa négociation, ne comportent d'autre clause qui pourrait être regardée comme exorbitante du droit commun ; qu'aussi, en l'absence de tout acte de gestion du domaine public, il y a lieu de considérer que les relations contractuelles entre la société APSYS et la commune de MOULINS ont un caractère purement privé ; que sur la clause exorbitante de droit commun, la commune de MOULINS prétend que le contrat la liant à la société APSYS serait administratif, dès lors que « les clauses prévues étaient exorbitantes du droit commun, c'est à dire en dehors du cadre classique du droit privé » ; que sur ce point, Madame la rapporteur VINET précise : « il ne nous paraît pas non plus avoir contenu des clauses exorbitantes du droit commun. Le fait de ne vendre un terrain que pour la réalisation d'un projet déterminé ne nous paraît pas exclu en droit privé. La condition suspensive tenant au déclassement du bien ne nous paraît pas non plus manifester l'existence de telles clauses. On peut imaginer en droit privé une condition suspensive tenant à la libre disposition du bien au moment de la cession. Vous pourrez hésiter sur ce point, dans la mesure notamment où l'opérateur s'engageait à maintenir ouvert un passage piétonnier dans le mail intérieur du projet sur une plage horaire élargie et pouvait être amené, au cours des négociations, à prendre des engagements particuliers sur les conditions de réalisation des travaux, mais nous pensons, pour notre part, que cela ne suffit pas à caractériser l'existence d'une clause exorbitante du droit commun. La ville a voulu s'assurer qu'un projet d'intérêt général prenne place sur les parcelles cédées, pour autant, l'opération devait conserver une nature privée, le sol et le bâti appartenant à l'investisseur et la commune n'ayant aucun regard ni contrôle sur le fonctionnement des commerces devant y prendre place. Il nous semble qu'une personne privée, propriétaire d'une habitation comportant un terrain de grande superficie, qui déciderait d'en vendre une partie à un tiers souhaitant y édifier sa propre habitation, pourrait imposer audit tiers de respecter un certain nombre d'obligations quant aux conditions de réalisation de la construction et à sa destination » ; qu'aussi, à l'instar du rapporteur public, il convient de considérer que le contrat projeté ne comportait pas de clauses exorbitantes du droit commun ; que sur la désignation du cocontractant à l'issue d'une procédure de mise en concurrence et sur la qualification de l'offre de marché public, la commune de MOULINS indique, dans ses conclusions, que l'opération envisagée « exigeait une mise en concurrence conformément aux règles de la commande publique » ; que cette argumentation ne modifie en rien l'analyse précédente car il a été clairement jugé que la circonstance que les parties à un contrat aient engagé une procédure de mise en concurrence est sans influence sur la qualification dudit contrat, d'une part, et que la circonstance que la société APSYS ait été retenue pour réaliser l'opération, au terme d'un appel d'offre conduit par la commune de MOULINS, ne peut faire présumer du caractère administratif des relations contractuelles nées de cette procédure, d'autre part ; qu'en conséquence, il sera fait droit aux demandes de la société APSYS sauf sur l'injonction de conclure au fond pour la commune de MOULINS ;

ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'aussi, une partie ne peut sans contradiction et à partir des mêmes faits, fût-ce à la faveur d'un changement d'ordre de juridiction, fonder successivement sa demande sur la responsabilité délictuelle de son adversaire, en alléguant l'absence de contrat entre elles, puis sur la responsabilité contractuelle, en alléguant l'existence d'un contrat ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que devant les juridictions administratives, la société Apsys avait fondé ses demandes indemnitaires sur la responsabilité délictuelle de la commune de Moulins pour rupture des négociations, en alléguant l'absence de contrat entre elles, alors qu'elle les fondait désormais sur la responsabilité contractuelle de la commune, en affirmant qu'elles étaient liées par un contrat ; qu'en jugeant néanmoins cette contradiction indifférente, dès lors qu'elle s'expliquait par la nécessité pour la société d'asseoir la compétence de la juridiction judiciaire, la juridiction administrative ayant décliné sa compétence en estimant qu'il y avait un contrat ne revêtant pas de caractère administratif, quand cette circonstance n'autorisait pas la société Apsys, qui s'était au demeurant abstenue d'épuiser les recours s'ouvrant à elle devant le juge administratif pour voir accueillir le bien-fondé de sa position quant à l'absence de lien contractuel entre les parties, à se contredire au détriment de la commune de Moulins entre les deux instances, la cour d'appel a violé le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui et le principe de la loyauté procédurale, ensemble l'article 122 du code de procédure civile.


SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la commune de Moulins, et d'AVOIR déclaré la juridiction judiciaire compétente ratione materiae pour se prononcer sur les demandes formées par la société Apsys dans son assignation en date du 25 octobre 2013 ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' au soutien de la compétence de la juridiction administrative, la commune de Moulins soutient qu'il n'existait pas de relation contractuelle entre les deux parties lors de l'envoi de la lettre du 31 juillet 2008 ayant conduit à la rupture des négociations, la responsabilité de la commune dans ce litige ne pouvant être engagée que sur le terrain extra contractuel ou délictuel dès lors que la société APSYS l'avait, ab initio, poursuivie à raison non de l'inexécution d'un contrat mais de la rupture d'une négociation qui n'aurait pas abouti ; qu'elle reproche au juge administratif et au juge de la mise en état de s'être livrés à une qualification erronée des relations entre elle et la société APSYS en retenant l'existence d'une relation contractuelle alors même que le cahier des charges qu'elle avait établi pour définir les contours et l'objet de sa consultation, la sélection de la société APSYS parmi six candidats et les propositions émises par cette société (offre unilatérale d'achat et ses deux avenants) ne constituent que des engagements unilatéraux et non des engagements synallagmatiques ; mais qu'une action en responsabilité contractuelle dirigée contre une personne morale de droit public pour inexécution ou mauvaise exécution d'un contrat auquel elle est partie ne relève de la juridiction administrative que si cette convention contient une clause exorbitante du droit commun lui conférant la qualification de contrat administratif ; que par ailleurs, en raison du non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles, dès lors qu'existe un contrat, une partie à cette convention ne peut rechercher la responsabilité de son cocontractant que sur le fondement contractuel ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé que le juge judiciaire, comme le juge administratif au demeurant, n'est pas lié ni par la forme, ni par la qualification donnée par les parties à leur relation, le juge de la mise en état a exactement relevé, comme l'avait d'ailleurs également fait la cour administrative d'appel de Lyon, que les deux parties avaient pris des engagements réciproques dès lors qu'à la suite de l'offre d'achat signée par la société APSYS qui, définissant le bien dont la cession est envisagée, décrivant le programme immobilier à réaliser par l'acquéreur, énonçant les conditions suspensives et faisant savoir à la collectivité publique que si elle l'a retenait comme candidat, elle s'interdisait de vendre ou de promettre de vendre l'immeuble à un tiers, la commune de Moulins s'était, en contrepartie – en prenant acte de cette promesse puis de ses avenants, à caractère ferme et soumis à plusieurs reprises à son conseil municipal qui l'avait retenue comme candidate, puis avait levé des conditions suspensives instituées au bénéfice de la commune et était allé jusqu'à lancer la procédure de déclassement des emprises concernées – engagée envers la société APSYS à ne pas céder le bien à un tiers, de sorte que la collectivité territoriale et cette société doivent être considérées comme s'étant liées par un contrat visant à définir les droits et obligations des parties pour le déroulement de la négociation devant conduire à la cession du bien ; que s'il est constant que la société APSYS avait soutenu une argumentation différente en faisant préalablement choix de saisir la juridiction administrative, cette circonstance est sans effet quant à la décision à prononcer sur la compétence dès lors que la société demanderesse, invitée à se pourvoir devant un autre ordre de juridiction, se prévaut d'un fondement différent et en adéquation avec la compétence judiciaire ; que par ailleurs, la commune de Moulins, n'énonce pas dans son recours en quoi l'appréciation de la juridiction administrative sur le caractère privé de ce contrat serait erronée ; qu'en effet, il s'agissait d'une convention conclue avec une société privée tendant à la vente d'immeuble qui devaient faire partie de son domaine privé lors de la vente ; que ce contrat ne porte pas sur un marché de travaux ou de services et ne relève pas de la commande publique et l'appelante n'explicite pas en quoi il contiendrait une ou des clauses exorbitantes du droit commun qui n'ont pas été caractérisées devant la juridiction administrative ; qu'en conséquence, c'est à bon escient que le juge de la mise en état a rejeté tant le déclinatoire de compétence que l'exception d'incompétence de sorte que sa décision sera confirmée, la charge des dépens d'appel devant être supportée par la commune de Moulins ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' il ressort des écritures de la commune de MOULINS que celle-ci conteste la compétence de l'ordre judiciaire au motif principal que la société APSYS aurait agi, dans un premier temps, devant les juridictions administratives ; qu'elle relève que « les actions en responsabilité dirigées contre une personne morale de droit public, pour inexécution ou mauvaise exécution d'un contrat » sont de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, étant précisé que cette compétence serait limitée aux contrats ne contenant aucune clause exorbitante de droit commun ; que sur la nature des relations entre la commune de MOULINS et la société APSYS, la Cour administrative d'appel de LYON a retenu, dans son arrêt du 4 Juillet 2013, pour écarter la compétence des juridictions administratives, que les deux parties avaient pris des engagements réciproques ; qu'elle a, en effet, relevé que l'offre d'achat, signée par la société APSYS, définit le bien dont la cession est envisagée, fixe un prix de cession, décrit le programme immobilier que l'acquéreur devra réaliser, et prévoit diverses conditions suspensives ; que ce document prévoit notamment, à l'article 3, que, si la collectivité fait savoir à l'opérateur qu'il est désigné comme candidat retenu, elle s'interdit d'ores et déjà de vendre ou de promettre de vendre l'immeuble à quiconque d'autre que l'opérateur, sauf si, à l'issue du délai d'études complémentaires, l'opérateur n'était pas confirmé dans ce choix ; qu'elle prévoit, en outre, des engagements de la part de la société APSYS ; qu'en prenant acte de cette promesse, puis de ses avenants, qui étaient fermes, et en renonçant à certaines conditions, la collectivité doit être regardée comme ayant pris des engagements, et en particulier celui de s'abstenir de céder le bien à un tiers, en contrepartie des engagements pris à son égard par la société APSYS ; qu'eu égard à l'existence de ces engagements réciproques, et contrairement à ce qu'elles soutiennent, la commune de MOULINS et la société APSYS doivent en réalité être regardées comme unies par un contrat, qui ne portait pas, par lui-même, cession d'un élément du domaine de la collectivité, mais visait à définir les droits et obligations des parties, pour le déroulement de la négociation, en vue de la future cession du bien ; qu'il convient, à ce stade, de rappeler que le juge judiciaire, comme le juge administratif au demeurant, n'est lié ni par la forme, ni par la qualification donnée par les parties à leur relation ; qu'ainsi, la circonstance, évoquée par la commune de MOULINS, que la société APSYS ait considéré, au moment de la présentation de ses réclamations devant la juridiction administrative, qu'elle avait été victime d'une rupture de négociation, est sans influence sur la qualification juridique que les juridictions compétentes peuvent retenir ; qu'en l'espèce, les décisions et les actes successifs intervenus, dans l'historique de la relation entre la société APSYS et la commune de MOULINS, peuvent être considérés comme ayant fait naître un lien contractuel ; que dans ses conclusions, Madame la rapporteur public VINET (sous CAA LYON, 4 juillet 2013, req. n° 12LY01556) a relevé que : « Si seule la société APSYS a signé les documents en cause, c'est la commune qui les a rédigés et qui en a imposé une partie du contenu, lequel a été négocié entre les parties. Le contrat intitulé "offre d'achat" pourrait tout aussi bien être intitulé "promesse de vente" tant c'est la commune qui a initié la démarche et s'est engagée à vendre sous certaines conditions. Par ailleurs, le conseil municipal a entériné, à chaque fois, le contenu de ces documents et le choix de l'autre partie, ainsi que son propre engagement à ne vendre le bien qu'à la société APSYS et à le lui vendre si elle réalisait les conditions suspensives. Si les délibérations n'indiquent qu'acter les documents précités, elles nous paraissent exprimer le consentement de la commune à ces engagements » ; que c'est donc sur la base de ces constatations que la signature de l'acte dénommé « offre d'achat », accepté et modifié par des délibérations et avenants successifs, a été considérée comme caractérisant l'existence d'un contrat tendant à définir les droits et les obligations des parties, en vue de la future cession du marché couvert ; qu'au surplus, il convient de rappeler que, par principe, lorsqu'un contrat existe, les parties à ce contrat ne peuvent rechercher la responsabilité de leur cocontractant que sur le terrain contractuel ; que le Conseil d'Etat insiste, en effet, fréquemment sur le caractère exclusif de la responsabilité contractuelle ; qu'en outre, la cour administrative d'appel de LYON a retenu la motivation suivante pour considérer que le contrat ne entre les parties à cette opération d'aménagement présentait un caractère de droit privé : le contrat en cause, conclu par la commune avec une société privée, intervient dans le cadre d'un processus tendant à la vente d'immeubles de la collectivité ayant vocation à faire partie, à la date de cette vente, de son domaine privé ; le contrat ne peut être regardé comme ayant pour objet principal de passer avec la société APSYS un marché de travaux ou un marché de services, au sens du code des marchés publics, ou comme lui confiant la réalisation de travaux, pour le compte d'une personne publique, dans un but d'intérêt général ; si le montage prévu vise à imposer à la société APSYS de faire réaliser un projet immobilier à vocation commerciale, aux caractéristiques prédéfinies, ces travaux ne pourront être regardés comme tendant e la réalisation d'un ouvrage correspondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, exécutés dans son intérêt économique direct, au sens de la directive 2004/18 susvisée, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union Européenne ; qu'un tel intérêt ne saurait être caractérisé par sa seule intention de favoriser le développement économique du centre-ville ; que, dans ces conditions, la cession immobilière en vue de laquelle ce contrat est passé, alors même qu'elle met à la charge du preneur des obligations, ne saurait être assimilée à un contrat relevant de la commande publique que ce soit au regard du droit communautaire ou du droit national ; que ce contrat ne peut, par suite, et en tout état de cause, être qualifié de contrat administratif sur ce fondement ; que le projet de contrat final entend interdire, pendant une durée limitée, la revente du bien, et en encadrer la destination, les clauses ainsi envisagées ne sont pas étrangères, par leur nature, à celles qui sont susceptibles d'être consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ; que ni le projet de contrat futur, tel qu'il peut être appréhendé à ce jour, ni le contrat passé pour sa négociation, ne comportent d'autre clause qui pourrait être regardée comme exorbitante du droit commun ; qu'aussi, en l'absence de tout acte de gestion du domaine public, il y a lieu de considérer que les relations contractuelles entre la société APSYS et la commune de MOULINS ont un caractère purement privé ; que sur la clause exorbitante de droit commun, la commune de MOULINS prétend que le contrat la liant à la société APSYS serait administratif, dès lors que « les clauses prévues étaient exorbitantes du droit commun, c'est à dire en dehors du cadre classique du droit privé » ; que sur ce point, Madame la rapporteur VINET précise : « il ne nous paraît pas non plus avoir contenu des clauses exorbitantes du droit commun. Le fait de ne vendre un terrain que pour la réalisation d'un projet déterminé ne nous paraît pas exclu en droit privé. La condition suspensive tenant au déclassement du bien ne nous paraît pas non plus manifester l'existence de telles clauses. On peut imaginer en droit privé une condition suspensive tenant à la libre disposition du bien au moment de la cession. Vous pourrez hésiter sur ce point, dans la mesure notamment où l'opérateur s'engageait à maintenir ouvert un passage piétonnier dans le mail intérieur du projet sur une plage horaire élargie et pouvait être amené, au cours des négociations, à prendre des engagements particuliers sur les conditions de réalisation des travaux, mais nous pensons, pour notre part, que cela ne suffit pas à caractériser l'existence d'une clause exorbitante du droit commun. La ville a voulu s'assurer qu'un projet d'intérêt général prenne place sur les parcelles cédées, pour autant, l'opération devait conserver une nature privée, le sol et le bâti appartenant à l'investisseur et la commune n'ayant aucun regard ni contrôle sur le fonctionnement des commerces devant y prendre place. Il nous semble qu'une personne privée, propriétaire d'une habitation comportant un terrain de grande superficie, qui déciderait d'en vendre une partie à un tiers souhaitant y édifier sa propre habitation, pourrait imposer audit tiers de respecter un certain nombre d'obligations quant aux conditions de réalisation de la construction et à sa destination » ; qu'aussi, à l'instar du rapporteur public, il convient de considérer que le contrat projeté ne comportait pas de clauses exorbitantes du droit commun ; que sur la désignation du cocontractant à l'issue d'une procédure de mise en concurrence et sur la qualification de l'offre de marché public, la commune de MOULINS indique, dans ses conclusions, que l'opération envisagée « exigeait une mise en concurrence conformément aux règles de la commande publique » ; que cette argumentation ne modifie en rien l'analyse précédente car il a été clairement jugé que la circonstance que les parties à un contrat aient engagé une procédure de mise en concurrence est sans influence sur la qualification dudit contrat, d'une part, et que la circonstance que la société APSYS ait été retenue pour réaliser l'opération, au terme d'un appel d'offre conduit par la commune de MOULINS, ne peut faire présumer du caractère administratif des relations contractuelles nées de cette procédure, d'autre part ; qu'en conséquence, il sera fait droit aux demandes de la société APSYS sauf sur l'injonction de conclure au fond pour la commune de MOULINS ;

ALORS QUE si la contestation par une personne privée de l'acte par lequel une personne morale de droit public ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne privée, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu'en soit la forme, dont l'objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n'affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire, en revanche, la juridiction administrative retrouve sa compétence lorsque l'acte en cause s'inscrit dans le cadre d'un contrat relatif à la cession d'un immeuble du domaine privé ; qu'au cas d'espèce, à supposer même, comme l'a retenu la cour d'appel, que la société Apsys et la commune de Moulins aient dû être considérées comme ayant noué des relations contractuelles en vue d'encadrer leur négociation de la cession immobilière prévue, il n'en demeurait pas moins que le prétendu contrat s'inscrivait dans une opération ayant pour objet la cession d'un immeuble, en sorte qu'à supposer même que l'immeuble dût être déclassé et transféré dans le domaine privé de la commune, le périmètre ou la consistance dudit domaine en était affecté et seul le juge administratif était donc compétent pour connaître de la responsabilité supposément encourue à cette occasion par la commune pour avoir finalement refusé de donner suite à la cession envisagée ; qu'en retenant dans ces conditions la compétence des juridictions judiciaires, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, et entaché sa décision d''excès de pouvoirs.