Cour de Cassation · civ1 — 24 mai 2017

CIV. 1
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 24 mai 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme BATUT, président
 
 
 
 Décision n° 10346 F
 
 Pourvoi n° Y 15-25.473
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par :
 
 1°/ la société Kapa santé, société anonyme, dont le siège est [...],
 
 2°/ la société Clinique de Cosne-sur-Loire, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 3°/ la société SCI du Nivernais, société civile immobilière, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 23 juillet 2015 par la cour d'appel de Bourges (chambre civile), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société X..., société à responsabilité limitée, dont le siège est [...], prise en la personne de Mme Laëtitia Y..., en qualité de liquidateur à liquidation judiciaire,
 
 2°/ à Mme Laëtitia Y..., domiciliée [...], prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société X...,
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 25 avril 2017, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Kapa santé, de la société Clinique de Cosne-sur-Loire, de la société SCI du Nivernais, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société X..., de Mme Y... ;
 
 Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Sur les premier, quatre et cinquième moyens, et sur le troisième moyen, pris en ses première et deuxième branches, réunis, ci-après annexés :
 
 Délibéré par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation après débats à l'audience publique du 2 novembre 2016, où étaient présents : Mme Flise, président, M. Liénard, conseiller doyen, M. de Leiris, conseiller référendaire rapporteur, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
 
 Vu l'avis de M. Mucchielli, avocat général ;
 
 Attendu que ces moyens, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le deuxième moyen et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, réunis, ci-après annexés :
 
 Attendu que ces moyens, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les sociétés Kapa santé, Clinique de Cosne-sur-Loire et SCI du Nivernais aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société X... et à Mme Y..., ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Kapa santé, Clinique de Cosne-sur-Loire et SCI du Nivernais.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit non fondée la demande des intimées tendant à l'irrecevabilité des conclusions du 2 février 2015 déposées par le mandataire judiciaire de la S.A.R.L. X... ainsi que les conclusions déposées le 20 avril 2015 par la S.A.R.L. X..., 
 
 Aux motifs que :
 
 « 1) concernant les conclusions déposées par Maître Y... en qualité de mandataire liquidateur judiciaire Il ressort des pièces de la procédure que :
 - la A... a relevé appel le 2 juillet 2014,
 - les intimées ont déposé des conclusions le 1er octobre 2014,
 - le 3 décembre 2014, le Conseiller de la mise en état a fixé un calendrier de procédure imposant le dépôt de leurs dernières conclusions aux parties :
 . le 2 février 2015 pour l'appelante, 
 . le 2 avril 2015 pour les intimées, 
 . la clôture au 21 avril 2015 et l'audience au 3 juin 2015.
 Force est de constater que si les conclusions de la A..., appelante, sont bien déposées dans le délai imposé, soit précisément le 2 février 2015, elles sont établies au nom du mandataire judiciaire de la A... placée en redressement judiciaire.
 Cependant, des conclusions postérieures et récapitulatives, seules prises en compte pour la procédure, sont déposées par la A... le 20 avril 2015 comme en atteste le RPVA.
 Dès lors, l'erreur de libellé des premières conclusions ne peut avoir d'incidence sur la validité de la procédure et le moyen d'irrecevabilité soulevé à l'encontre de la A... sera rejeté ;
 
 2) concernant le dépôt tardif des dernières conclusions de l'appelante Les intimées soutiennent que les conclusions du "23" avril 2014 déposées par la A... interviennent plus de 2 mois après l'expiration du délai 910 du code de procédure civile et après la clôture du 21 avril 2015.
 Cette affirmation n'est pas vérifiée dans les faits puisque le RPVA indique que le dépôt des dernières conclusions de la A... est intervenu le 20 avril 2015, soit dans le délai arrêté par le Conseiller de la mise en état.
 Dès lors, ce deuxième moyen d'irrecevabilité sera également rejeté » ;
 
 Alors, d'une part, que les conclusions déposées le 2 février 2015 par Me B..., ès-qualité de mandataire judiciaire de la société X..., demandaient expressément à la Cour d'appel de « recevoir Maître B..., es qualité, en son appel et la déclarer bien fondée » ; que la Cour d'appel elle-même a attribué en conséquence à Me B..., ès-qualités de mandataire judiciaire de la S.A.R.L. X... en redressement judiciaire, la qualité de « partie intervenante suivant conclusions en date du 2 février 2015 » (arrêt, p. 1) ; qu'en retenant néanmoins une simple « erreur de libellé » de ces conclusions pour les attribuer à la société X..., la Cour a dénaturé ces écritures, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 
 Alors, d'autre part, qu' en attribuant au dépôt par la société X..., le 20 avril 2015, de conclusions « récapitulatives » l'aptitude à régulariser la situation et donc à rendre recevables lesdites conclusions du 20 avril 2015 pourtant déposées postérieurement au 2 février 2015, délai limite imposée à l'appelante par le conseiller de la mise en état pour le dépôt de ses conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 912 du Code de procédure civile ;
 
 Et alors, enfin et surtout, qu' il résulte de l'article 910 du Code de procédure civile que l'intimé à un appel incident ou à un appel provoqué dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification qui lui en est faite pour conclure ; que le conseiller de la mise en état examine l'affaire dans les quinze jours suivant l'expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces ; que si l'affaire nécessite de nouveaux échanges de conclusions, il en fixe le calendrier, après avoir recueilli l'avis des avocats ; que faute d'avoir recherché, comme cela le lui était demandé, si les conclusions du 2 février 2015, déposées dans le délai imposé à l'appelante par le conseiller de la mise en état, avaient été déposées et signifiées dans le délai de deux mois à compter du 1er octobre 2014, date de dépôt et de signification des sociétés intimées, appelantes incidentes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit mal fondée la demande de mise hors de cause de la société KAPA SANTÉ et d'avoir condamné solidairement la société KAPA SANTÉ, solidairement avec la S.C.I. DU NIVERNAIS, à payer à la S.A.R.L. X... la somme de 19 904 euros T.T.C. majorée au taux légal multiplié par trois à compter de la date d'échéance de la dernière facture impayée, ainsi qu'à 15 % de cette somme à titre de pénalités conventionnelles, 
 
 Aux motifs que :
 
 « Lorsque l'immixtion de la société-mère est de nature à créer une apparence propre à faire croire qu'elle se substituait à sa filiale, celle-ci doit répondre solidairement de la dette de sa filiale.
 
 En l'espèce, il résulte des éléments produits aux débats que :
 - la S.C.I. DU NIVERNAIS appartient à la S.A.S. KAPA SANTÉ dont l'activité est la gestion de sociétés en holding spécialisés dans le secteur de la santé,
 - M. Hervé C... est le président du conseil d'administration de la S.A.S. KAPA SANTÉ et il est également le gérant de la S.C.I. DU NIVERNAIS, - parmi les administrateurs de la S.A.S. KAPA SANTÉ figure M. Romain C... qui est intervenu directement dans les relations entre la A... et la S.C.I. DU NIVERNAIS.
 
 Il ressort en effet des pièces produites que :
 - la S.A.S. KAPA SANTÉ invoque à l'appui de ses demandes au fond le courriel qui lui est adressé personnellement le 12 août 2011 par Madame D... pour le compte de la A...,
 - le devis imagerie établi le 11 octobre 2011 par la A..., libellé à l'adresse "Pôle de Santé - Cosne sur Loire - KAPA SANTÉ, [...] sur Loire", mentionnée : "mail à M. Romain C... suite à appel téléphonique de ce jour" d'une part, est signé par "Le client" avec le tampon de la "S.C.I. DU NIVERNAIS",
 - M. Romain C... a adressé de façon régulière des courriels depuis son adresse internet [...] à "X..." concernant la gestion du chantier de Cosne sur Loire : notamment :
 . le 20 décembre 2011 à 10 h 39, à la responsable administrative de la A..., Madame D..., dans lequel il déclare : "Comme évoqué ce jour par téléphone, je vous confirme être dans l'attente de prêt relatif à votre commande qui doit se débloquer début janvier (...). Très cordialement, Romain C..." (p. 26)
 . le 30 janvier 2012 à 17 h 30, dans lequel il déclare à "X..." : "Je vous confirme le paiement de 2 des 3 factures non réglées dès que la banque aura débloqué les fonds (...). Cordialement, Romain C...", 
 . le 5 juillet 2012 à 17 h 29, à X..., M. D..., dans lequel il dit : "Je vous confirme notre RDV de mardi prochain à 17 h afin d'envisager la réception des travaux du service de radiologie, Cordialement, Romain C..." (p. 34), 
 . le mardi 18 septembre 2012 à 10 h 09, à M. D..., où il indique :
 "Pour faire suite à nos échanges de ce matin concernant les travaux de Cognac et de Cosne, voici ce que nous vous proposions (...), Cordialement, Romain C..."
 (p. 27), 
 . le mercredi 19 septembre 2012 à 17 h 32 à X... : "Mme, Parfait. Le paiement est en cours. Cordialement", en réponse au courrier de Madame D... qui traite les travaux de Cosne et de Cognac (p. 30) », 
 . le mardi 9 octobre 2012 à 12 h 20 à Madame D..., dans lequel il déclare : Je vous informe qu'en ce qui me concerne, je n'ai validité aucun devis supplémentaire en dehors de la commande initiale (...)" (p. 23).
 
 Le contenu de ces échanges de courriels entre cet administrateur de la S.A KAPA SANTE révèle parfaitement explicite (sic) qu'il intervient personnellement comme étant directement impliqué dans la gestion du chantier de la clinique de Cosne qui a été confié à la A.... L'utilisation de l'adresse internet de la société KAPA SANTÉ dans les échanges avec la S.A.R.L. X... constitue une démonstration explicite de l'évidente immixtion de la S.A.S. KAPA SANTÉ dans les relations contractuelles relatives à l'exécution du chantier de l'installation de matériel de radiologie dans la clinique de Cosne sur Loire qui a été conclu avec la S.C.I. du Nivernais, elle-même membre de la holding.
 
 En conséquence, la mise hors de cause de la S.A.S. KAPA SANTÉ par le premier juge n'est pas justifiée et le jugement sera réformé de ce chef » ;
 
 Alors qu' en statuant ainsi, par des motifs impropres à faire apparaître que l'immixtion de la société KAPA SANTÉ dans la conclusion ou l'exécution du contrat avait été de nature à créer pour la société X... une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que la société KAPA SANTÉ était aussi sa cocontractante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1165 du code civil ;
 
 Et alors, surtout, que faute d'avoir recherché, comme cela le lui était demandé par la société KAPA SANTÉ, si la société X..., qui avait libellé toutes ses factures au seul nom de la S.C.I. DU NIVERNAIS, avait véritablement cru que la société KAPA SANTÉ était aussi sa cocontractante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1165 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables l'intervention volontaire de la S.A.R.L. CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE et les demandes présentées par elle, 
 
 Aux motifs que :
 
 « La Cour constate que la Sarl CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE qui intervient volontairement à l'instance opposant la A... à la SAS KAPA SANTÉ et à la S.C.I. DU NIVERNAIS, ne vise aucun fondement juridique pour sa demande en réparation du préjudice lié à la perte d'exploitation qu'elle invoque avoir subi du fait de la "défaillance de la société X... dans l'exécution de ses obligations".
 
 Il ressort de cette présentation de l'intervention volontaire de la CLINIQUE, elle-même locataire des locaux de la S.C.I. DU NIVERNAIS, que celle-ci ne repose sur aucun fondement juridique.
 
 En effet, la Sarl CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE ne peut justifier d'aucune obligation de nature délictuelle ou contractuelle à faire valoir directement contre la A... qui n'a contracté aucune obligation à son égard, contrairement à ce qu'elle affirme sans démonstration positive.
 
 En conséquence, le jugement sera réformé et l'intervention volontaire de la Sarl CLINIQUE DE COSNE sera déclarée irrecevable », 
 
 et que :
 
 « Eu égard à l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la Sarl Clinique de Cosne sur Loire dans le présent litige comme il a été jugé ci-dessus, la demande en paiement de dommages-intérêts n'avait pas à être examinée par le premier juge et la mesure d'instruction qui a été confiée à M. E... par le jugement du Tribunal de grande instance de Nevers n'a pas lieu de fondement (sic).
 
 Le jugement sera réformé de ce chef » ;
 
 Alors qu' en retenant que la Sarl CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE ne précisait pas le fondement juridique de son intervention à l'instance opposant la société X... à la SAS KAPA SANTÉ et à la S.C.I. DU NIVERNAIS, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la CLINIQUE, lesquelles renvoyaient nécessairement aux motifs du jugement entrepris dont elle demandait tout aussi nécessairement la confirmation en ce qu'il avait retenu que « La Clinique se situe, dans son intervention volontaire, expressément en tant que tiers pour solliciter l'indemnisation du préjudice subi du fait du non achèvement du chantier » sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que la Cour d'appel a donc violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 
 Alors, en tout état de cause, que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'absence de toute précision dans les écritures sur le fondement de la demande, les juges du fond doivent examiner les faits sous tous leurs aspects juridiques, conformément aux règles de droit qui leur sont applicables ; d'où il suit qu'en déclarant irrecevables l'intervention volontaire et les demandes de la Sarl CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE faute par celle-ci d'avoir précisé le fondement juridique de ses demandes, la Cour a méconnu les exigences de l'article 12 du Code de procédure civile ;
 
 Et alors, enfin, que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en retenant que la Sarl CLINIQUE DE COSNE SUR LOIRE, simple locataire des locaux de la S.C.I. DU NIVERNAIS, ne peut justifier d'aucune obligation de nature délictuelle ou contractuelle à faire valoir directement contre la A... qui n'a contracté aucune obligation à son égard et que son intervention volontaire ne repose donc sur aucun fondement juridique, la Cour d'appel a violé les articles 1165 et 1382 du Code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement la S.C.I. DU NIVERNAIS et la société KAPA SANTÉ à payer à la S.A.R.L. X... la somme de 19 904 euros T.T.C. majorée au taux légal multiplié par trois à compter de la date d'échéance de la dernière facture impayée, ainsi qu'à 15 % de cette somme à titre de pénalités conventionnelles, 
 
 Aux motifs, parfaitement justifiés, que « le montant de la facture du 30 août 2011, soit 4 186 euros T.T.C., est compris dans le montant du devis des travaux et ne peut faire l'objet d'une demande en paiement distincte » ;
 
 Aux motifs, tout aussi justifiés, que :
 
 « Les pièces produites aux débats permettent d'établir que les facturations établies par la A... sont les suivantes :
 facture 1/8 le 12/10/2011 : 28 745,86 euros T.T.C.
 facture 2/8 le 7/11/2011 : 15 743,19 euros T.T.C.
 facture 3/8 le 21/11/2011 : 24 212,42 euros T.T.C.
 facture 4/8 le 01/12/2011 : 43 497,05 euros T.T.C.
 facture 5/8 le 15/12/2011 : 57 996 euros T.T.C.
 facture 6/8 le 01/02/2012 : 57 996 euros T.T.C.
 facture 7/8 le 16/01/2012 : 57 996,20 euros T.T.C.
 facture 8/8 le 30/01/2012 : 68 644 euros T.T.C.
 
 Total............................... : 354 830,72 euros T.T.C., montant correspondant exactement à celui du devis accepté le 11 octobre 2011 
 
 En l'état, la somme dont le paiement est demandé par la A... comprend :
 - la facture 8/8 du 30/01/2012 : 68 644 euros T.T.C.
 - la facture du 28 /09/2012 : 18 675,30 euros au titre de la "réaffectation de la remise de 5 %"
 
 Total............................... : 87 319,30 euros T.T.C.
 
 En premier lieu, comme il a été démontré ci-dessus, l'imputation de la somme de 4 186 euros T.T.C. au titre des frais d'études préalables, conduit à ramener le montant de la demande de X... à :
 87 319,30 euros - 4 186 euros = 83 133,30 euros T.T.C.
 
 S'agissant de la "réaffectation de la remise", soit 18 675,30 euros T.T.C. la Cour constate que la A... affirme qu' "elle s'est vue imposer une remise de 5 % sur son devis initial qui devait être reportée en réalité sur un autre marché".
 Or, au vu des pièces produites, s'il est constant que les parties avaient d'autres chantiers en cours à côté de celui de la Clinique de Cosne sur Loire, et notamment celui de Cognac qui est expressément cité dans la proposition de règlement global adressée par M. Romain C... à X... le 18 septembre 2012, le litige présent ne peut être étendu à l'ensemble des affaires intéressant les parties alors même qu'une instance est actuellement pendante devant le Tribunal de grande instance d'Angoulème concernant le chantier de Cognac.
 En conséquence, et en l'absence d'accord exprès de la S.C.I. du Nivernais ou de la S.A.S Kapa Santé, sur la rectification du devis initial du 11 octobre 2011 qui intégrait expressément la "remise de 5 %" (15.614,30 euros H.T.) la facture du 28/09/2012 portant sur la somme de 18 675,30 euros n'est donc pas justifiée.
 Il en résulte que le montant du solde de la créance de la A... s'élève donc à : 83 133,30 euros - 18 675,30 euros = 64 548 euros T.T.C. » ;
 
 Et aux motifs encore que :
 
 « Il résulte des pièces produites que la matériel d'imagerie qui a été installée à la Clinique de Cosne sur Loire a fait l'objet pour partie d'un financement par "GE Capital Solutions" dans le cadre d'un contrat de crédit-bail souscrit par la Sarl Clinique de Cosne.
 
 Or, dans le cadre de cet accord, la A... est directement impliquée comme le démontre le "Procès-verbal de réception" à en-tête GE Capital Solutions, signé le 16 octobre 2010 par le "locataire", soit la Sarl Clinique de Cosne, d'une part, et "le fournisseur" dont la dénomination est "X..." d'autre part.
 
 La Cour relève également que dans un courrier du 25 novembre 2011 adressé à M. Romain C... par M. F..., responsable financement de GE Capital Healthcare Financial Services, ce dernier indique :
 "Nous financerons 20 % des travaux sur chaque équipement :
 Senocare : 186 638,80 euros H.T.
 X... : 37 327,76 euros H.T. (soit 44 644 euros T.T.C)
 Total 1 : 223 966,56 euros H.T."
 De plus, la facture datée du 01 janvier 2012 d'un montant de 37 327,76 euros H.T. soit 44 644 euros T.T.C. à l'en-tête de GE Capital Equipement Finance S.A.S., à l'adresse de KAPA LOCATION, porte sur les "Travaux d'aménagement de la salle de mammographie dédiée au matériel Senocare et locaux associés ; prestations associées (études et contrôles)".
 
 Enfin, le courriel du 9 octobre 2012 que Madame D... adresse à M. Romain C..., fait le récapitulatif des comptes entre les parties à partir du devis de 312 296 euros H.T., ramené à 296 681,20 euros H.T. montant exact accepté le 11 octobre 2011 dont elle déduit les sommes de 37 327,76 euros et de 20 066,89 euros H.T. présentées comme étant les deux prises de participation de Général Electric et conclut en indiquant que "le paiement réalisé par la S.C.I. du Nivernais est donc de 239 286,55 euros H.T.".
 
 En l'état, la Cour constate que le règlement partiellement pris en charge par Général Electric dans le cadre d'un contrat de financement au profit de Kapa Location est justifié pour le montant maximum de 37 327,76 euros T.T.C. soit 44 644 euros T.T.C.
 
 Il résulte des pièces produites, à l'exclusion de leurs comptabilités dont la cour n'a aucunement obligation de les requérir contre le gré des parties maîtresses de leur procès, qu'en définitive, la créance actuellement justifiée de la A..., hors les hypothétiques et contestés "travaux supplémentaires", s'élève à la somme de : 19 904 euros T.T.C. comme suit :
 64 548 euros T.T.C. (solde restant dû par la S.C.I. du Nivernais) - 44 644 euros T.T.C. (montant réglé par GE Financement) = 19 904 euros T.T.C. », 
 
 Alors, d'une part, que la Cour d'appel, qui avait préalablement constaté l'accord des parties et spécialement de la société X... pour déduire du devis initial, à la charge de la S.C.I. DU NIVERNAIS, les sommes de 37 327,76 euros et de 20 066,89 euros H.T. correspondant aux prises de participation de la société GÉNÉRAL ELECTRIC, et qui a néanmoins mis la somme de 20 066,89 euros H.T. (19 904 euros T.T.C. = 20 066,89 euros H.T. + T.V.A. - 4 186 euros T.T.C.) à la charge de la S.C.I. DU NIVERNAIS et de la société KAPA SANTÉ, au motif inopérant qu'elles n'avaient pas apporté la preuve du paiement de cette somme, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du Code civil ;
 
 Alors, d'autre part, que la société X... reconnaissait expressément le paiement des sommes litigieuses par la société GENERAL ELECTRIC et se bornait à prétendre que ces paiements ne pouvaient s'imputer sur le devis initial mais devaient l'être sur les factures afférentes à de prétendus travaux supplémentaires ; que la Cour d'appel a jugé ces travaux « hypothétiques » ; qu'en condamnant néanmoins solidairement la S.C.I. DU NIVERNAIS et la société KAPA SANTÉ à payer à la S.A.R.L. X... la somme de 19 904 euros T.T.C., au motif qu'elles ne justifiaient pas du paiement de la somme 20 066,89 euros H.T., la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, par suite, violé l'article 1315 du Code civil ;
 
 Et alors, enfin, que dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit ; et qu'en cas de stipulation d'une clause pénale, la peine n'est encourue que lorsque celui s'est obligé est en demeure ; qu'en condamnant solidairement la S.C.I. DU NIVERNAIS et la société KAPA SANTÉ à payer à la S.A.R.L. X... outre une somme principale, les intérêts au taux légal multiplié par trois à compter de la date d'échéance de la dernière facture impayée et non pas à compter d'une éventuelle mise en demeure, la Cour d'appel a violé les articles 1152 et suivants du Code civil.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la S.C.I. DU NIVERNAIS tendant à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il avait retenu le principe de l'indemnisation du préjudice subi par elle du fait des retards dans les travaux et, par réformation dudit jugement sur le quantum des sommes allouées, à la condamnation de la S.A.R.L. X... à payer à la S.C.I. du NIVERNAIS, au titre des retards, à titre principal, la somme de 17 741,53 euros, ou, subsidiairement, la somme de 11 030 euros, 
 
 Aux motifs que :
 
 « La A... s'est engagée à terminer le chantier au plus tard 14 semaines à partir du 11 octobre 2011, date de signature du devis, soit le 21 janvier 2012.
 Si elle ne peut contester que ce délai n'a pas pu être tenu, mais réfute la responsabilité de ce retard et met en cause notamment les difficultés rencontrées par la société General Electric pour fournir le matériel commandé par Kapa Santé. (sic)
 En l'état, la cour constate que les sociétés auxquelles devait être livré le chantier par la A... ne justifient d'aucun constat ou sommation avant le 19 mars 2013, date du constat par huissier de l'inachèvement du chantier.
 Au contraire, les relations d'affaires sont restées permanentes et sereines comme le démontre l'échange de courriels quasi-quotidiens tels que ceux qui sont rappelés plus haut, au moins jusqu'à la discussion sur des "travaux supplémentaires" et des difficultés de règlement qui sont clairement évoquées dans le courriel du 9 octobre 2012 de M. Romain C....
 Dans ces conditions, faute d'avoir estimé utile d'adresser à la A... la moindre mise en demeure de terminer le chantier, les sociétés S.C.I du Nivernais et Kapa Santé ne justifient pas leur demande d'application des pénalités de retard contrairement à ce qui a été jugé par le Tribunal de grande instance.
 Le jugement sera réformé sur ce point » ;
 
 Alors qu' il incombe à l'entrepreneur, qui prétend s'exonérer de sa responsabilité pour le retard dans l'exécution de ses obligations ou leur inexécution avérés, d'établir son absence de faute ; et qu'à supposer que, par les motifs précités, la Cour d'appel ait entendu énoncer qu'il appartenait à la S.C.I. DU NIVERNAIS de prouver que le retard dans l'inexécution des travaux puis l'abandon de chantier par celle-ci n'était pas imputable au fait de la S.C.I. elle-même et de la société KAPA SANTÉ et que, faute d'avoir apporté cette preuve, la S.C.I. doit supporter le risque de la preuve, la Cour a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
 
 Alors qu' à supposer plutôt que, par les motifs précités, la Cour d'appel ait entendu énoncer que la mise en oeuvre de la clause du contrat stipulant l'application de pénalités en cas de retard dans l'exécution était subordonnée à la mise en demeure préalable de l'entrepreneur, la Cour a méconnu la force obligatoire du contrat, qui ne subordonne l'application de la clause en cause à aucune autre condition que le retard dans l'exécution et dispensait manifestement la S.C.I. DU NIVERNAIS de mettre la société X... en demeure d'exécuter les travaux ; qu'elle a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
 
 Et alors, en tout état de cause, que dans l'hypothèse où la Cour d'appel aurait entendu énoncer que la mise en oeuvre de la clause du contrat stipulant l'application de pénalités en cas de retard dans l'exécution était subordonnée à la mise en demeure préalable de l'entrepreneur, la Cour, en soulevant ainsi d'office le moyen tiré de la prétendue nécessité d'une mise en demeure, sans mettre les parties en mesure d'en débattre au préalable, a violé le principe de la contradiction et donc l'article 16 du Code de procédure civile.