Cour de Cassation · civ1 — 5 juillet 2017

CIV. 1
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 5 juillet 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme BATUT, président
 
 
 
 Décision n° 10481 F
 
 Pourvoi n° T 15-29.125
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. Eric X...,
 
 2°/ Mme Martine Y..., épouse X..., 
 
 domiciliés [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre 8, section 1), dans le litige les opposant à la Société de caution mutuelle des professions immobilières et foncières, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2017, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. et Mme X..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société de caution mutuelle des professions immobilières et foncières ;
 
 Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la Société de caution mutuelle des professions immobilières et foncières la somme de 2 500 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Eric X... à payer à la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières la somme de 369 775,04 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 193 844,38 euros à compter du 13 décembre 2009, 152 508,51 euros à compter du 21 septembre 2010 et 23 422,15 euros à compter du 11 juillet 2014, solidairement avec Madame Martine Y..., épouse X..., à concurrence de la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et 4 145,31 euros à compter du 11 juillet 2014 et dit que cette condamnation sera limitée en ce qui concerne Monsieur Eric X... à 1 200 000 euros au titre du cautionnement personnel du 18 avril 2005 et 400 000 euros au titre du cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006, et en ce qui concerne Madame Martine Y..., épouse X..., à 400 000 euros au titre du cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006 ;
 
 AUX MOTIFS, substitués à ceux du jugement, QU'à supposer que la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières ait manqué à l'obligation pesant sur elle de ne donner sa garantie sans s'être assurée, en usant des pouvoirs de contrôle que lui confèrent les dispositions précitées du décret du 20 juillet 1972, que cette garantie était au moins égale au montant des sommes détenues par l'adhérent pour le compte de tiers, il résulte de la combinaison des articles 1er, 3 et 5 de la loi du 2 janvier 1970, 19, 39 et 64 du décret du 20 juillet 1972 et 2015 du Code civil que la garantie financière découlant d'un cautionnement a pour objet exclusif de garantir les remboursements ou restitutions des versements ou remises reçus, à l'occasion de l'administration des biens d'autrui, par les personnes exerçant de manière habituelle une activité de gestion immobilière ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi que la garantie financière d'un montant de 1 200 000 euros accordée à la société CABINET A... à compter du 29 avril 2005 par la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières n'a pas permis de remédier à l'égard des mandants de ladite agence immobilière à la défaillance de cette dernière ; que surtout, Monsieur Eric X... et Madame Martine Y..., son épouse, qui ne décrivent pas, ni même ne chiffrent, le préjudice qui serait résulté pour eux des manquements qu'ils imputent à la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières à son devoir de contrôle et de vérification à l'égard de la société CABINET A..., son affiliée, sont tenus, en vertu du caractère accessoire de leur engagement, de payer à la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières le montant des sommes dues par la société CABINET A..., débitrice principale, la créance de dommages et intérêts éventuellement détenue par eux à l'égard de la société de caution à raison de fautes qu'elle aurait commises, ne pouvant donner lieu qu'à compensation ; qu'ils ne sont donc pas fondés à prétendre à une décharge de leurs engagements tant des cautions hypothécaires que de caution personnelle s'agissant du mari de ce chef ;
 
 ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT, à supposer même qu'ils aient été adoptés par l'arrêt infirmatif de la Cour d'appel, QU'il n'est pas contesté que la SOCAF a accordé sa garantie à la B... à compter du 29 avril 2005 jusqu'au 31 décembre 2007 et ce pour un montant de 1 200 000 euros ; qu'il ressort du rapport du cabinet CANNAC du 19 juillet 2007 que le rapport de la caisse de garantie précédente la FNAIM effectué le 27 novembre 2003 au vu d'une balance mandant au 30 septembre 2003 n'appelait aucun commentaire quant aux rapprochements de banques, relevait des comptes débiteurs relativement importants (31 486,00 euros) mais également une représentation en trésorerie des fonds dus aux mandants après compensation des comptes débiteurs ; que ce rapport relève également qu'au vu de la comptabilité et des rapprochements bancaires au 30 septembre 2004 l'expert-comptable de Monsieur A... a établi une attestation de représentation des fonds mandants ; qu'il s'agit de documents établis à une date relativement proche de la cession, pour le dernier à 7 mois ; qu'au vu de ces éléments la SOCAF a pu valablement considérer que les conditions posées par l'article 29 du décret du 20 juillet 1972 étaient suffisamment remplies pour accorder sa garantie sans avoir à solliciter la production de documents complémentaires visés à l'article 86 du même décret ; qu'il résulte de l'examen des rapports comptables successifs que Monsieur X..., qui était un professionnel de l'immobilier, a pourtant été lui aussi trompé par Monsieur A... qui connaissait la situation de son cabinet lors de la cession ; que la décision prise par la SOCAF au vu des informations dont elle disposait est conforme aux prescriptions de la loi ; qu'il n'est pas apporté la preuve par les défendeurs qu'elle avait à ce moment connaissance d'éléments d'information qui auraient dû l'amener à refuser sa garantie à raison d'une comptabilité contestable ; qu'il résulte par ailleurs de l'examen des pièces versées aux débats que la SOCAF a demandé dès décembre 2005 au cabinet d'expertise comptable C... d'effectuer un contrôle de la B... ; qu'au vu de ce rapport déposé le 7 mars 2006 la SOCAF a dès le 24 mars 2006 confié au cabinet CANNAC une mission destinée au contrôle de sa garantie financière ; que sans attendre l'issue de ce contrôle elle a dès le 16 mai 2006, après le protocole du 28 mars 2006 au terme duquel Monsieur A... reconnaissait le manque de fiabilité de sa comptabilité, constitué des garanties, supplémentaires, le 16 mai 2006, par la garantie première demande de Monsieur A... et par le cautionnement hypothécaire de Monsieur et Madame X... ; qu'après que ce rapport lui a été remis le 20 juin 2006, la SOCAF a encore fait réaliser 3 rapports d'audit au cabinet CANNAC qu'elle a demandés les 19 juillet, 18 décembre 2006 et 26 avril 2007 ; qu'il y a donc lieu de constater que la preuve de la faute de la SOCAF n'est pas établie et de débouter Monsieur et Madame X... ;
 
 1- ALORS QUE l'obligation mise à la charge des organismes de garantie collective par la loi du 2 janvier 1970 et par le décret d'application du 20 juillet 1972 comporte un devoir de contrôle sur leurs affiliés qui leur impose de prendre toutes les mesures nécessaires et notamment de refuser ou retirer leur garantie lorsque les documents comptables qui leur sont présentés ne permettent pas de connaître la situation financière de leurs adhérents ou révèlent de graves anomalies de gestion ; qu'ainsi la Cour d'appel qui, substituant ses motifs à ceux des premiers juges, et énonçant qu'à supposer que la SOCAF ait donné sa garantie sans user des pouvoirs de contrôle qu'elle tenait du décret du 20 juillet 1972, il n'était pas établi que la garantie financière accordée au CABINET A... n'aurait pas permis de remédier à l'égard des mandants à la défaillance de l'agent immobilier, et que Monsieur X... et Madame Y... n'auraient pas décrit et chiffré le préjudice qui aurait résulté pour eux des manquements de la SOCAF, sans rechercher, en réfutation des conclusions des exposants, si la SOCAF n'avait pas méconnu son obligation à refuser d'octroyer sa garantie dès lors que les documents comptables qui lui étaient présentés ne permettaient pas de connaître la situation financière du CABINET F. A... et révélaient de graves anomalies de gestion, et bien que Monsieur X... et Madame Y... s'étaient prévalus de cette faute et avaient chiffré leur préjudice financier à hauteur de la somme de 800 000 euros et leur préjudice moral à hauteur de la somme de 100 000 euros, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1982 du Code civil, ensemble les articles 3 de la loi du 2 janvier 1970 et 29, 31, 86 et 91 du décret du 20 juillet 1972 ;
 
 2-ALORS, pour les seuls besoins d'une complète discussion, QUE même à retenir que les motifs des premiers juges auraient été adoptés par l'arrêt infirmatif attaqué, le Tribunal, en jugeant que la SOCAF aurait pu sur le fondement d'un rapport de la FNAIM du 27 novembre 2003, soit antérieur de près de deux ans à la vente intervenue en avril 2005, accorder sa garantie financière, sans opposer aucune réfutation aux conclusions des exposants faisant valoir que le représentant de la FNAIM avait lui-même déclaré que, déjà en 2003, Monsieur François A... « trouvait toujours le bon argument pour renvoyer à plus tard des difficultés tout en m'opposant la règle de confidentialité », d'où il résultait que la SOCAF s'était bornée à octroyer sa garantie « les yeux fermés » en dépit du fait qu'elle n'était pas en possession de documents comptables fiables lui permettant de connaître la situation financière de son futur affilié, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1982 du Code civil, ensemble les articles 3 de la loi du 2 janvier 1970 et 29, 31, 86 et 91 du décret du 20 juillet 1972.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement au titre du cautionnement hypothécaire Madame Y... d'une part et Monsieur Eric X... d'autre part au paiement de la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, de 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et de 4 145,31 euros à compter du 11 juillet 2014 ;
 
 AUX MOTIFS QUE pour rejeter la demande de condamnation solidaire des époux X... fondée sur l'acte de cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006, le premier juge s'est fondé tant sur l'absence, dans cet acte, de toute stipulation expresse de solidarité que sur le défaut de production aux débats de l'annexe portant mention de la liste des copropriétés bénéficiant de la garantie octroyée par la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières au titre des fonds remis par elles à la société CABINET A... jusqu'au 16 avril 2005 inclus ; mais que d'une part dès lors que Monsieur Eric X... et Madame Martine Y..., son épouse, se sont obligés, dans un même acte, à l'égard d'un même débiteur et pour une même dette, ils sont nécessairement solidaires entre eux ; qu'ensuite si la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières justifie ne pas être en mesure de produire aux débats l'annexe 1 visée dans l'acte notarié de cautionnement du 16 mai 2006 en raison de son défaut d'annexion par le notaire à l'acte authentique, il n'en demeure pas moins que cet acte fait expressément référence, dans son exposé, à la cession du fonds de commerce de syndic d'immeubles du 16 avril 2005 intervenue entre Monsieur François A... et la société CABINET A..., à l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants mise à jour à la suite de la reprise de la comptabilité et l'impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants à la date de reprise par le bénéficiaire desdits comptes ainsi qu'au protocole d'accord intervenu moins de deux mois auparavant, le 28 mars 2006, entre Monsieur François A... et la société CABINET A... ; qu'aux termes de ce protocole, Monsieur François A..., qui a reconnu l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants transférée par lui à la société CABINET A... le 16 avril 2005 et la possible non-représentation de tout ou partie des fonds mandants qui devaient exister à cette date en trésorerie sur le compte des copropriétés visées en annexe 2 dudit protocole, s'est engagé irrévocablement à reverser à la société CABINET A... toute somme qui ne trouverait pas, au 16 avril 2005 comme elle le devrait, de représentation en trésorerie dans les comptes de chacune des copropriétés listées à l'annexe 2 et dont la gestion a été reprise par la société CABINET A... à cette date, et ce, dans la limite de 400 000 euros ; que ce montant est à mettre en relation avec l'écart non expliqué de 369 000 euros présenté dans la balance générale des comptes mandants de la société CABINET A... au 31 décembre 2005 révélé par le rapport de contrôle du 7 mars 2006 de ladite société adressé à la demande de la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières par Madame Marie-France C..., expert-comptable, laquelle concluait par ailleurs à une impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants et sur la suffisance de la garantie financière en raison de l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants, rapport annexé au protocole d'accord du 28 mars 2006 ; que ce même protocole d'accord du 28 mars 2006 indique que le montant de 400 000 euros de la contre garantie imposée par la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières aux époux X... comme condition du renouvellement de sa garantie financière pour l'exercice 2006 a été précisément fixé au regard des informations collectées dans le cadre de l'audit réalisé par Madame C... ; qu'il suit de ce qui précède que les termes mêmes de l'acte authentique du 16 mai 2006, quoique dépourvu de son annexe 1, ainsi que les circonstances qui l'ont précédé sont suffisamment explicites quant à la volonté des parties d'étendre l'engagement de cautionnement hypothécaire souscrit par Monsieur Eric X... et Madame Martine Y..., son épouse, aux sommes que la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières pouvait être amenée à payer pour le compte de la société CABINET A... en garantie des fonds remis par les copropriétés dont la gestion avait été reprise par la société CABINET A... à la suite de la cession du fonds de commerce précédemment exploité par Monsieur François A... et qui correspondent à celles reprises dans l'annexe 2 du protocole d'accord du 28 mars 2006 ; qu'ainsi l'acte du 16 mai 2006 ne fait aucune espèce d'allusion à un éventuel choix arbitraire qui aurait été effectué par les parties entre les copropriétés dont la gestion a ainsi été transférée à la société CABINET A..., ni à une quelconque exclusion de cette liste de certaines d'entre elles, l'annexe 1 à laquelle il est fait référence dans l'acte de cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006 n'ayant d'autre portée qu'une portée pratique destinée à identifier plus aisément les copropriétés ainsi concernées ; que d'ailleurs, aucune des parties ne s'est prévalue devant le premier juge d'une absence de détermination de l'étendue du cautionnement hypothécaire ainsi consenti par Monsieur Eric X... et Madame Martine Y..., son épouse, par suite du défaut d'annexion de la liste visée à l'acte du 16 mai 2006, les époux X... eux-mêmes ne faisant alors aucune espèce de restriction ; que le cautionnement hypothécaire ne s'étend qu'aux sommes que la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières a pu être amené à payer pour le compte de la société CABINET A... en garantie des fonds dont la gestion avait été reprise par la société CABINET A... le 16 avril 2005, le montant de la condamnation solidaire des époux X... au titre de leur engagement de cautionnement hypothécaire doit être limité à la somme des seules quittances subrogatives émises par ces copropriétés, soit 362 209,28 € ; que conformément à la demande de la Société de Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières, il convient de condamner Madame Martine Y..., épouse X..., à verser à l'organisme de caution la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, de 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et de 4 145,31 euros à compter du 11 juillet 2014 ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE la solidarité ne se présume pas ; il faut qu'elle soit expressément stipulée ; qu'ainsi, dès lors que l'acte notarié du 16 mai 2006 ne comportait aucune stipulation de solidarité et aucune mention relative au caractère solidaire du cautionnement hypothécaire souscrit par Monsieur Eric X... et par Madame Y..., la Cour d'appel, infirmant le jugement, ne pouvait présumer la solidarité au motif que Monsieur X... et Madame Y... s'étaient obligés dans un même acte à l'égard d'un même débiteur et pour une même dette, sans violer l'article 1202 du Code civil ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE le cautionnement ne se présume pas ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'ainsi, dès lors que l'acte notarié du 16 mai 2006 mentionnait que Monsieur X... et Madame Y... se constituaient cautions hypothécaires mais seulement pour les fonds remis par les copropriétés dont la liste figure en annexe 1 à la société CABINET A... jusqu'au 16 avril inclus, la Cour d'appel ne pouvait, en l'absence de toute production par la SOCAF, qui avait la charge de la preuve, de ladite annexe 1, étendre l'engagement de cautionnement aux sommes que la SOCAF pouvait être amenée à payer pour le compte de la société CABINET A... en garantie des fonds remis par les copropriétés dont la gestion avait été reprise par le cabinet immobilier à la suite de la cession du fonds de commerce précédemment exploité par Monsieur François A..., sans violer l'article 2015 du Code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... et Madame Y... de leur demande en dommages et intérêts fondée sur le rejet brutal et sans préavis par la SOCAF de sa garantie financière ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'obligation mise à la charge des organismes de garantie collective par la loi du 2 janvier 1970 et le décret d'application du 20 juillet 1972 comporte un devoir de contrôle sur les affiliés qui leur impose de prendre toutes les mesures nécessaires et notamment de refuser leur garantie ou la retirer lorsque les documents comptables qui leur sont présentés ne permettent pas de connaître la situation financière de leurs adhérents ou révèlent de graves anomalies de gestion ; que dans son rapport de contrôle du 7 mars 2006, Madame Marie-France C..., expert-comptable, agissant à la demande de la Société Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières, concluait déjà à une absence de fiabilité de la comptabilité mandants et à l'impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants et sur la suffisance de la garantie financière ; qu'elle préconisait de repartir « d'à nouveaux à la date de reprise », le cabinet A... devant communiquer à la société CABINET A... les comptes détaillés de chaque syndicat à la date de reprise et transférer la trésorerie correspondante ; qu'alors qu'un autre expert-comptable missionné par la Société Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières évaluait, dans son rapport de contrôle du 20 juin 2006, à six mois le délai permettant d'obtenir une situation immeuble cohérente à la suite des procédures mises en place par le cabinet LESCAUX, expert-comptable chargé de reprendre la comptabilité copropriété, ce même expert relevait, dans son rapport de contrôle du 23 novembre suivant qu'en dépit de la bonne volonté de Monsieur Eric X..., la situation ne s'était que peu améliorée en raison d'un retard persistant dans les travaux comptables sur la situation au 31 mars 2006 à la suite de la suspension pendant un mois des prestations du cabinet LESCAUX pour défaut de paiement de ses factures, mais également dans la saisie des opérations de l'exercice 2006 et les rapprochements bancaires qui n'étaient alors à jour qu'au 30 juin 2006, et ce, alors par ailleurs que les éléments connus à la date de la rédaction du rapport permettaient de redouter une perte, hors risque mandants, de 150 000 euros et un fonds de roulement négatif de 100 000 euros ; que l'auteur du rapport en concluait que l'agence se trouvait « dans une impasse que seul un repreneur pourrait faire évoluer positivement » ; que dans le rapport de contrôle du 18 avril 2007, il était fait état de la nécessité impérieuse de mettre à jour les derniers rapprochements bancaires et surtout de régulariser toutes les écritures en suspens, les balances ou les états de pointe informatiques étant difficilement exploitables en l'état, l'insuffisance de trésorerie à cette date se situant autour de 400 000 euros ; que si des efforts étaient encore relevés de la part de Monsieur Eric X... qui avait effectué les apports nécessaires au paiement des dettes du cabinet, la situation restait très déficitaire ; qu'il était en outre fait état de la nécessité de disposer d'une comptabilité parfaitement à jour pour trouver un repreneur, une importante réserve étant exprimée quant à la possibilité de couvrir suffisamment l'insuffisance mandants par le prix de vente ; que dans le dernier rapport de contrôle des 11 et 12 juillet 2007, il était noté que l'arrêt subit, pour cause de refus de paiement des factures par Monsieur A..., des travaux de pointage et de rattrapage des comptes copropriété réalisés par la société LES'CONSULTING enlevait toute chance de pouvoir obtenir une situation précise au 31 mars 2005 et partant à la date d'établissement du rapport, alors par ailleurs que les dettes accumulées au 30 avril 2007, auxquelles il convenait d'ajouter les insuffisances mandants, atteignaient un chiffre égal à trois ou quatre fois la valeur du fonds de commerce que dans le dernier rapport de contrôle des 11 et 12 juillet 2007, il était noté que l'arrêt subit, pour cause de refus de paiement des factures par Monsieur A..., des travaux de pointage et de rattrapage des comptes copropriété réalisés par la société LES'CONSULTING enlevait toute chance de pouvoir obtenir une situation précise au 31 mars 2005 et partant à la date d'établissement du rapport, alors par ailleurs que les dettes accumulées au 30 avril 2007, auxquelles il convenait d'ajouter les insuffisances mandants, atteignaient un chiffre égal à trois ou quatre fois la valeur du fonds de commerce, rendant impossible la cession de la société ou même du portefeuille immeuble ; que l'auteur concluait alors à l'absence de signe possible d'amélioration de la situation pouvant motiver le maintien de la garantie ; qu'il apparaît ainsi, au vu de ces éléments, qu'alors même que les insuffisances et les irrégularités de la comptabilité de la société CABINET A... avaient été mises en relief dès le premier contrôle opéré à la demande de la Société Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières, celle-ci a pris le risque de renouveler sa garantie financière pour les exercices 2006 et 2007, accordant ainsi de fait un délai de plus de deux ans à son adhérente afin de lui permettre de régulariser et redresser la situation, ce qui n'a pu être fait ; que si l'anarchie dans la comptabilité des fonds mandants transmise à la société CABINET A... à la suite de la cession du fonds de commerce précédemment exploité par Monsieur François A... résultait des agissements de ce dernier, la société CABINET A... s'est abstenue de mettre en place une structure compétente et des outils de gestion fiables permettant à la société garante d'appréhender la situation comptable exacte ; qu'il ne saurait en ces conditions être reproché à la Société Caution Mutuelle des Professions Immobilières et Foncières, qui, au vu des conclusions alarmantes du dernier contrôle réalisé en juillet 2007 laissant entrevoir une situation irrémédiablement compromise, ne pouvait davantage prendre le risque de ne présenter aux mandants de sa sociétaire qu'une caution insuffisante, d'avoir conformément aux prescriptions des articles 44 et suivants du décret du 20 juillet 1972 et de son règlement intérieur, retiré sa garantie financière dès la fin du mois de juillet suivant alors que Monsieur Eric X... et Madame Martine Y..., son épouse, ne rapportent pas la preuve de leur côté qu'une poursuite de l'activité de leur société était raisonnablement envisageable ;
 
 ALORS QUE le contrat de cautionnement doit être exécuté de bonne foi ; que manque à cette obligation l'établissement dispensateur de crédit ou de garantie financière qui, après avoir exigé de particuliers un cautionnement sous menace de la suppression de son concours, supprime brutalement, une fois couvert, ses crédits ou sa garantie, conduisant l'entreprise cautionnée à la liquidation judiciaire, et interdisant ainsi sa cession ; que se prévalant de cette règle, Monsieur X... et Madame Y..., sans nier le principe du devoir de contrôle incombant à la SOCAF, avaient fait valoir que la société de caution mutuelle avait exercé son contrôle de mauvaise foi, en exigeant d'abord leur cautionnement hypothécaire le 16 mai 2006 à peine de suppression de sa garantie, puis en supprimant rapidement en juillet 2007 sa garantie financière, provoquant la liquidation judiciaire immédiate du D..., et faisant ainsi échec aux pourparlers de reprise en cours, dont elle était informée ; qu'en se bornant à faire état du devoir de contrôle de la SOCAF et des différents rapports et audits mettant en lumière les irrégularités comptables et de gestion héritées de l'ancien gérant (arrêt page 12, § 2,3 et 4, et page 13 § 1), sans rechercher, en réfutation des conclusions des exposants, si la SOCAF avait exercé de bonne foi à l'égard des cautions son devoir de contrôle et son droit à retrait de sa garantie financière, alors que l'engagement des cautions avait été exigé et obtenu précisément pour permettre la continuation de l'activité du cabinet immobilier en vue de sa cession, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil.