Cour de Cassation · civ2 — 9 novembre 2017

CIV. 2

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 9 novembre 2017




Cassation


Mme FLISE, président



Arrêt n° 1441 FS-D

Pourvoi n° F 16-13.777







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Bertrand X..., domicilié [...]                                                 ,

contre l'arrêt rendu le 15 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige l'opposant :

1°/ à la Caisse nationale des barreaux français, dont le siège est [...]                                  ,

2°/ à la Caisse nationale d'assurance vieillesse d'Ile-de-France, dont le siège est [...]                                 ,

défenderesses à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 octobre 2017, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, MM. Cadiot, Decomble, Poirotte, Mmes Burkel, Taillandier-Thomas, conseillers, Mmes Moreau, Brinet, Palle, Le Fischer, conseillers référendaires, M. de Monteynard, avocat général, Mme Szirek, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, les observations de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M. X..., de Me Z..., avocat de la Caisse nationale des barreaux français, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :

Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par lettre du 16 mars 2011 M. X..., avocat inscrit au barreau de Lyon, a demandé à bénéficier au titre de l'éducation de son fils, né le [...]         , de quatre trimestres de majoration d'assurance vieillesse ; que la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) lui ayant opposé un refus, il a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Attendu que pour rejeter ce dernier l'arrêt retient que M. X... considère, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, que l'article 65 IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 qui prévoit que pour les enfants nés ou adoptés [...]                    , la majoration d'assurance pour éducation est attribuée à la mère, sauf si, dans le délai qu'il détermine, le père apporte la preuve qu'il a élevé seul les enfants au cours de leurs quatre premières années, constitue une discrimination au sens de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 de ladite Convention ; que cependant c'est par une juste appréciation de l'adaptation sociologique des règles applicables que le tribunal a jugé que, dans ce cas précis, cette disposition transitoire applicable aux enfants nés [...]                     repose sur des critères objectifs et rationnels, tenant à la prise en compte des inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet, de sorte que la différence de traitement, homme-femme, de caractère transitoire, ne constitue pas cette discrimination ; que cette disposition transitoire se justifie au contraire par son caractère raisonnable pour accompagner l'évolution du monde du travail dans les sociétés européennes ; qu'elle ne constitue en aucune façon une compensation tardive maintenant les femmes dans un rôle traditionnel sans les aider à poursuivre leur carrière sur un pied d'égalité avec les hommes, mais s'appuie sur un principe de réalité ; que M. X... ne démontre pas la discrimination indirecte qu'il invoque ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen formulé par M. X... à l'appui de sa demande et tiré de l'incompatibilité, en ce qui le concerne, avec les exigences de l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de l'application au régime de retraite des avocats de l'article 65, IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du premier des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la Caisse nationale des barreaux français aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la Caisse nationale des barreaux français et de M. X... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X..., fondées sur l'existence d'une discrimination incompatible avec le principe d'égalité de traitement prévu par le droit communautaire ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L. 723-10-1-1 du code de la sécurité sociale relatif au régime d'assurance vieillesse et invalidité-décès des avocats dispose que « les assurés du présent régime bénéficient des dispositions prévues aux articles L 351-4 à L351-4-2, adaptées en tant que de besoin par décret pour tenir compte des modalités particulières de calcul de la pension de ce régime » ; que selon l'article L. 351-4 : « I. - Une majoration de durée d 'assurance de quatre trimestres est attribuée aux femmes assurées sociales, pour chacun de leurs enfants, au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement. H. - Il est institué au bénéfice de l'un ou l'autre des deux parents assurés sociaux une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de la naissance de l'enfant ou de son adoption. Lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, ce délai court à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans le délai mentionné à l'alinéa précédent, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné ci-dessus est réputé, en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère. Lorsque les deux parents sont de même sexe, la majoration est partagée par moitié entre eux. En cas de décès de l'enfant avant la fin de la quatrième année suivant sa naissance ou son adoption, la majoration reste due dans les conditions prévues au présent. II. - La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant. III. - Une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres est attribuée, pour chaque enfant adopté durant sa minorité, à ses parents au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de l'adoption de l'enfant ou, lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans ce délai, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'accueil et les démarches mentionnés à l'alinéa précédent ou, à défaut, est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné à l'alinéa précédent est réputé,- en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère adoptante. Lorsque les deux parents adoptants sont de même sexe, la majoration est partagée par moitié entre eux. La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les -trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant » ; que Monsieur X... considère, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, que l'article 65 IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 qui prévoit que pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2010, la majoration d'assurance pour éducation est attribuée -à la mère, sauf si, dans le délai qu'il détermine, le père apporte la preuve qu'il a élevé seul les enfants au cours de leurs quatre premières années, constitue une discrimination au sens de l'article 14 de la Convention de Sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du Protocole Additionnel n° 1 de la Convention ; que cependant c'est par une juste appréciation de l'adaptation sociologique des règles applicables que le tribunal a jugé que, dans ce cas précis, cette disposition transitoire applicable aux enfants nés avant le 1er janvier 2010 repose sur des critères objectifs et rationnels, tenant à la prise en compte des inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet, de sorte que la différence de traitement, homme femme, de caractère transitoire, ne constitue pas cette discrimination ; que cette disposition transitoire se justifie au contraire par son caractère raisonnable pour accompagner l'évolution du monde du travail dans les sociétés européennes ; qu'elle ne constitue en aucune façon une compensation tardive maintenant les femmes dans un rôle-traditionnel sans les aider à poursuivre leur carrière sur un pied d'égalité avec les hommes, mais s'appuie sur un principe de réalité ; que Monsieur X... ne démontre pas la discrimination indirecte qu'il invoque ; que c'est dès lors à juste titre que le premier juge a estimé qu'il n'y avait pas lieu de faire application de l'article 267 TFUE suivant lequel lorsqu'une question d'interprétation ou de validité du droit communautaire est soulevée devant une juridiction d'un état membre, celle-ci peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement demander à la Cour de Justice de l'Union européenne de statuer sur cette question ; que dès lors, le jugement déféré sera confirmé dans toutes ses dispositions » (arrêt pp. 5 et 6) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L. 723-10-1-1 du code de la sécurité sociale relatif au régime d'assurance vieillesse et invalidité-décès des avocats dispose que « I. - Une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres est attribuée aux femmes assurées sociales, pour chacun de leurs enfants, au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement. H. - Il est institué au bénéfice de l'un ou l'autre des deux parents assurés sociaux une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de la naissance de l'enfant ou de son adoption. Lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, ce délai court à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans le délai mentionné à l'alinéa précédent, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné ci-dessus est réputé, en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère. Lorsque les deux parents sont de même sexe, la majoration est partagée par moitié entre eux. En cas de décès de l'enfant avant la fin de la quatrième année suivant sa naissance ou son adoption, la majoration reste due dans les conditions prévues au présent. II. - La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant. III. - Une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres est attribuée, pour chaque enfant adopté durant sa minorité, à ses parents au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de l'adoption de l'enfant ou, lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans ce délai, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'accueil et les démarches mentionnés à l'alinéa précédent ou, à défaut, est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné à l'alinéa précédent est réputé,- en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère adoptante. Lorsque les deux parents adoptants sont de même sexe, la majoration est partagée par moitié entre eux. La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant » ; pour les enfants nés avant le premier janvier 2010, un régime transitoire est prévu aux termes de l'article 65 IX de la loi du 24 décembre 2009 disposant que : « IX - Pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2010 , les majorations prévues aux II et III de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale sont attribuées à la mère sauf si, dans un délai d'un an à compter de la publication de la présente loi, le père de l'enfant apporte la preuve auprès de la caisse d'assurance vieillesse qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années ou des quatre années suivant son adoption. Dans ce cas, les majorations sont attribuées au père à raison d'un trimestre par année. Toutefois, pour les enfants nés ou adoptés après le 1er juillet 2006, le délai mentionné au précédent alinéa est porté à quatre ans et six mois à compter de la naissance ou de l'adoption de l'enfant » ; sans soutenir qu'il aurait élevé seul l'enfant commun durant tout ou partie des 4 années suivant sa naissance, Monsieur X... invoque le caractère discriminatoire de ce régime au regard : - de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme aux termes duquel « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions...la naissance ou toute autre situation », - de l'article 1er du 1er protocole additionnel à ladite convention suivant lequel « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d 'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international », - de l'article 5 de la directive 2006-54 rappelant que la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne interdit toute discrimination fondée sur le sexe et consacre le droit à l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans tous les domaines « y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération », - de l'article 141 devenu 157 du TFUE prescrivant à chaque Etat membre d'assurer l'application du principe de légalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail, la notion de rémunération devant s'entendre comme intégrant les avantages directs et indirects se rattachant à l'activité ; de façon transitoire pour les enfants nés avant le 1er janvier 2010 , la majoration de trimestres prévue à l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale est attribuée à la mère et le père ne peut y prétendre qu'à la double condition qu'i1 ait élevé seul son ou ses enfants et qu'il en rapporte la preuve ; cette différence de traitement repose sur des critères objectifs tenant à la prise en compte des inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet, et a été instituée par le législateur en considération des incidences de la grossesse et de l'accouchement sur la vie professionnelle ; dans ces conditions la règle posée par l'article 65-IX, dont il importe de souligner le caractère temporaire, n'apparaît pas discriminatoire et contraire aux dispositions conventionnelles précitées ; il n'y a en conséquence pas lieu de faire application de l'article 267 TFUE suivant lequel lorsqu'une question d'interprétation ou de validité du droit communautaire est soulevée devant une juridiction d'un Etat membre, celle-ci « peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement demander à la Cour [de Justice de l'Union européenne] de statuer sur cette question » ; Monsieur X... sera débouté de ses demandes » (jugement, pp. 5 à 7) ;

ALORS QUE 1°) tout jugement doit être motivé ; que Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 14 à 18), que le régime de retraite des avocats constitue un régime professionnel de sécurité sociale au sens du droit communautaire et que la condition de fond de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, relative à la démonstration par le père avocat de ce qu'il a élevé seul son enfant, né avant le 1er janvier 2010 , au cours de ses quatre premières années         , constitue une discrimination indirecte fondée sur le sexe à l'encontre des pères avocats, prohibée par l'article 141 UE / 157 TFUE, qui ne se justifie pas par un but légitime de politique sociale, et qui ne constitue pas une mesure prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle au sens du texte communautaire précité ; qu'en statuant exclusivement sur le fondement de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 de la Convention, pour conclure que Monsieur X... ne démontre pas la discrimination indirecte qu'il invoque, sans répondre à ces conclusions opérantes de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE 2°) tout jugement doit être motivé ; que Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 14 à 18), que le régime de retraite des avocats constitue un régime professionnel de sécurité sociale au sens du droit communautaire et que la modification des huit trimestres de majoration de durée d'assurance, anciennement réservées aux femmes, en quatre trimestres de majoration de naissance pour les femmes et quatre trimestres de majoration d'éducation revenant aux femmes d'enfants nés avant 2010 , sauf au père à prouver qu'il a élevé seul l'enfant entre zéro et quatre ans, prévue à l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, constitue une discrimination au sens de l'article 9 de la directive 2006/54 qui prohibe « le fait de fixer des conditions différentes d'octroi des prestations ou de réserver celles-ci aux travailleurs de l'un des deux sexes », dès lors qu'il s'agit d'une « majoration due au titre des personnes à charge » au sens de l'article 5 de la directive 2006/54 ; qu'en statuant exclusivement sur le fondement de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 de la Convention, pour conclure que Monsieur X... ne démontre pas la discrimination indirecte qu'il invoque, sans répondre à ces conclusions opérantes de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 3°), en constatant que l'article 65 IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009, modifiant l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, qui prévoit que, pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2010, la majoration d'assurance pour éducation est attribuée à la mère, sauf si, dans le délai qu'il détermine, le père apporte la preuve qu'il a élevé seul les enfants au cours de leurs quatre premières années, procède d'une « différence de traitement homme femme », et lui déniant tout caractère discriminatoire, quand les hommes et les femmes sont dans une situation comparable pour l'éducation de leurs enfants, la cour d'appel a violé l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les articles 5 et de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail,

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 4°) la cour d'appel constate que l'article 65 IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009, modifiant l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, qui prévoit que, pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2010, la majoration d'assurance pour éducation est attribuée à la mère, sauf si, dans le délai qu'il détermine, le père apporte la preuve qu'il a élevé seul les enfants au cours de leurs quatre premières années, procède d'une « différence de traitement homme femme », mais que cette disposition transitoire se justifie « par son caractère raisonnable pour accompagner l'évolution du monde du travail dans les sociétés européennes ; qu'elle ne constitue en aucune façon une compensation tardive maintenant les femmes dans un rôle-traditionnel sans les aider à poursuivre leur carrière sur un pied d'égalité avec les hommes, mais s'appuie sur un principe de réalité » ; qu'en statuant ainsi quand, au contraire, cette disposition se borne en réalité à accorder aux femmes ayant la qualité de mère une bonification d'ancienneté au moment de leur départ à la retraite, sans porter remède aux problèmes qu'elles peuvent rencontrer durant leur carrière professionnelle, la cour d'appel a violé l'article 157 traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les articles 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail,

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 5°) s'agissant de prestations versées sur la base de périodes travaillées et cotisées, toute modification législative devait respecter véritablement le principe d'égalité de traitement, sans en différer ses effets par des mesures transitoires ; qu'en se fondant sur le caractère transitoire de la disposition critiquée, applicable aux enfants nés avant le 1er janvier 2010, pour décider que la différence de traitement, homme femme, « de caractère transitoire », ne constitue pas cette discrimination, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement prévu par l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les articles 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail,

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 6°) le fait de subordonner l'octroi ou l'option exercée par le père au fait d'avoir élevé seul son enfant entre la naissance et ses quatre ans révolus, en le justifiant par des inégalités passées subies par les femmes, constitue une violation du principe d'égalité, dès lors que les mesures de « discrimination positive » admises par le paragraphe 4 de l'article 157 TFUE ne peuvent se borner à intervenir en fin de carrière, sans aider les femmes à concilier leur vie familiale avec leur carrière professionnelle, pour leur permettre de la mener sur un pied d'égalité avec les hommes ; qu'en retenant, pour décider que la différence de traitement homme femme qu'il instaure ne constitue pas une discrimination prohibée, que l'article 65 IX de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009, modifiant l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, se justifie « par son caractère raisonnable pour accompagner l'évolution du monde du travail dans les sociétés européennes ; qu'elle ne constitue en aucune façon une compensation tardive maintenant les femmes dans un rôle-traditionnel sans les aider à poursuivre leur carrière sur un pied d'égalité avec les hommes, mais s'appuie sur un principe de réalité », la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement prévu par l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les articles 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail,

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 7°) Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 16 à 18) que le congé de maternité constitue une « période assimilée » à une période travaillée pour le calcul des droits à la retraite et que les femmes avocates bénéficient déjà de quatre trimestres de majoration de naissance sans avoir à justifier d'un arrêt de travail d'une année entière, de sorte que le fait de leur réserver directement le bénéfice de quatre trimestres supplémentaires de majoration d'éducation constitue une discrimination directe non justifiée ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... ne démontrait pas la discrimination indirecte qu'il invoquait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale ne procédait pas d'une discrimination directe non justifiée au regard du principe d'égalité, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement prévu par l'article 157, alinéa 4, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE 8°) lorsqu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement ; qu'en constatant que « Monsieur X... ne démontre pas la discrimination indirecte qu'il invoque », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil par inversion de la charge de la preuve, ensemble l'article 19 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à ce qu'il soit ordonné, avant dire droit, le renvoi préjudiciel à la Cour de Justice de l'Union Européenne, pour poser les questions suivantes : « 1° Le régime de retraite des avocats géré par la Caisse Nationale des Barreaux Français (CNBF) est-il soumis au principe d'égalité des rémunérations prévu par l'article 157 TFUE et précisé par la directive 2006/54 dite « refonte ›› en tant que régime professionnel de sécurité sociale ou du principe d'égalité de traitement prévu par la directive 79/7 en tant que régime non-professionnel de sécurité sociale dans la mesure où il comprend des prestations vieillesse dues au titre du régime général de retraite qui est un régime légal ainsi que des prestations complémentaires alors mêmes que les prestations sont calculées en fonction des cotisations mais pas du dernier traitement comme les fonctionnaires, mais sur la base des vingt-cinq meilleures années comme dans le régime général légal versé par la Sécurité Sociale ? 2° L'article 157 TFUE et la directive 2006/54 s'opposent-ils à une disposition telle que l'article L.351-44 du code de la sécurité sociale qui, pour les naissances antérieures au 1er janvier 2010, attribue quatre trimestres de majoration à la mère sauf si le père prouve qu'il a élevé seul son enfant dans les quatre années suivant sa naissance ou son adoption à raison d'une année par trimestre de majoration et s 'il en a fait la demande avant le délai d'un an avant la publication de la loi ou suivant la naissance ou l'adoption de l'enfant ? » ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est dès lors à juste titre que le premier juge a estimé qu'il n'y avait pas lieu de faire application de l'article 267 TFUE suivant lequel lorsqu'une question d'interprétation ou de validité du droit communautaire est soulevée devant une juridiction d'un Etat membre, celle-ci « peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement demander à la Cour de justice de l'Union européenne de statuer sur cette question » (arrêt p. 6) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « [
] la règle posée par l'article 65-IX, dont il importe de souligner le caractère temporaire, n'apparaît pas discriminatoire et contraire aux dispositions conventionnelles précitées ; il n'y a en conséquence pas lieu de faire application de l'article 267 TFUE suivant lequel lorsqu'une question d'interprétation ou de validité du droit communautaire est soulevée devant une juridiction d'un Etat membre, celle-ci « peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement demander à la Cour [de justice de l'Union européenne] de statuer sur cette question » (jugement, p. 7) ;

ALORS QUE l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne rend obligatoire le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l'Union européenne lorsque la question est soulevée devant une juridiction dont la décision n'est pas susceptible d'un recours juridictionnel en droit interne ; que l'article 19.1 alinéa 2 du Traité sur l'Union Européenne dispose que « les Etats membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer la protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le doit de l'Union » ; qu'en se fondant exclusivement sur des justifications jurisprudentielles rendues au visa de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son premier protocole additionnel, pour refuser de poser une question préjudicielle concernant la conformité d'une règle nationale avec le principe d'égalité de traitement prévu par le droit de l'Union européenne, sans justifier sa décision au regard de ce droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, 19.1 alinéa 2 du traité sur l'Union européenne et 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.