Cour de Cassation · civ2 — 27 avril 2017

CIV. 2
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 27 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SAVATIER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10273 F
 
 Pourvoi n° P 16-15.969
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société MACSF prévoyance, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 25 février 2016 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile A), dans le litige l'opposant à M. [D] [T], domicilié [Adresse 2],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 15 mars 2017, où étaient présents : M. Savatier, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller rapporteur, Mme Vannier, conseiller, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société MACSF prévoyance, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [T] ;
 
 Sur le rapport de Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller, l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société MACSF prévoyance aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. [T] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société MACSF prévoyance
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait décidé une modulation du taux d'invalidité professionnelle, d'AVOIR fixé le taux d'incapacité professionnelle permanente de M. [T] à 100 % au barème contractuel, d'AVOIR condamné la société MACSF Prévoyance à verser une rente annuelle à 25 851,49 euros à M. [T] à compter du 26 juillet 2006 avec intérêts légaux à compter du 21 avril 2011 et capitalisation des intérêts à compter du 18 juillet 2008, et d'AVOIR condamné la société MACSF Prévoyance à verser la somme de 8 000 euros à M. [T] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « 1. [D] [T], chirurgien-dentiste, a souscrit le 16 décembre 1994 un contrat de prévoyance auprès de la Société MACSF Prévoyance (ci-après dénommée la MACSF), garantissant les risques de décès, incapacité temporaire de travail et d'invalidité professionnelle. 2. Courant 2004, il est victime d'une pathologie ophtalmologique qui l'a conduit à cesser définitivement son activité en octobre 2007. Il a perçu pendant cette période les indemnités journalières prévues au contrat, mais la MACSF lui a refusé le bénéfice d'une rente au titre de la garantie invalidité professionnelle au motif que son taux d'invalidité à savoir 15 % est inférieur au seuil de prise en charge (33 %). Sur le contrat d'assurance souscrit 3. Le contrat souscrit entre les parties, dénommé Nouveau plan de prévoyance et de protection familiale des chirurgiens-dentistes CNSD prévoit à l'article 23 « qu'en cas de sinistre, le taux d'invalidité professionnelle est déterminé selon le barème professionnel « Spécial Chirurgiens dentistes » (…) dans les conditions prévues à l'article 28 ». L'article 28, quant à lui, dispose que « (…) le critère retenu est le taux d'invalidité professionnelle fixé par référence au barème annexé au contrat. Cependant, pour une détermination plus personnalisée du taux d'invalidité, la Commission d'Admission a la possibilité de tenir compte de la répercussion réelle de l'accident ou de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien-dentiste. Elle peut moduler, par adaptation ou assimilation, les taux mentionnés dans le barème ». 4. La Cour constate que le contrat conclu entre les parties prévoit d'une part qu'aucune rente n'est versée lorsque le taux d'invalidité professionnelle retenue est inférieur à 33 % au barème contractuel, d'autre part qu'une modulation est possible pour effectuer une détermination plus personnalisée du taux d'invalidité, en tenant compte de la répercussion réelle de la maladie de l'assuré sur l'activité professionnelle. Sur le taux d'invalidité professionnelle de [D] [T] 5. La Société MACSF soutient d'une part qu'à dire d'Expert, le taux d'incapacité professionnelle permanente de [D] [T] est de 15 % au barème contractuel prévu pour la période successive à 12 mois de rééducation, d'autre part que le refus de [D] [T] à se soumettre à une telle rééducation écarte le taux de 50 % fixé par l'Expert pour les 12 premiers mois. 6. De son côté, [D] [T] conteste les conclusions de l'Expert en s'appuyant sur l'analyse du professeur [M] – membre de la Société Française d'Ophtalmologie de l'Association Française de strabologie et d'ophtalmologie pédiatrique, vice-président de l'European Strabismological Association, praticien au sein du Centre Hospitalier Universitaire [Localité 1] – qui a formellement déconseillé toute rééducation et a conclu que la pathologie de [D] [T] était incurable. [D] [T] rappelle également que le Docteur [J], dans une expertise organisée par l'assureur, a déclaré qu'il n'y avait pas de traitement particulier possible. 7. La Cour rappelle tout d'abord aux parties que le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien (article 246 du code de procédure civile) et qu'il lui appartient, comme l'a fait à bon droit le premier juge, de rechercher dans les rapports d'expertise tous les éléments de preuve de nature à établir sa conviction sans être tenu de suivre les experts dans leurs conclusions. La Cour constate ensuite qu'en l'espèce, le barème contractuel ne comporte pas expressément le cas de [D] [T] et qu'ainsi l'expert judiciaire a du procéder par analogie. L'expert a alors proposé un taux d'incapacité de 50 % pour une durée limitée si [D] [T] acceptait une rééducation. Dans la mesure où les conclusions de l'expert ne s'imposent ni au juge ni aux parties, et où [D] [T] n'était pas obligé d'effectuer une rééducation dont il n'est pas certain qu'elle entraînerait une amélioration, les constatations et avis de l'expert complétés par les éléments donnés dans les dossiers, permettent à la Cour de fixer le taux d'Incapacité Professionnelle Permanente de [D] [T] à 50 % du barème contractuel, et ce avant modulation. Sur la modulation du taux d'invalidité professionnelle 8. La faculté de modulation figurant dans les clauses du contrat en prenant en compte notamment la répercussion effective et réelle de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien dentiste pouvant être réalisée, sa mise en oeuvre doit être faite comme l'a retenue le premier juge. 9. [D] [T] soutient que la répercussion réelle de sa pathologie correspond à une incapacité totale de continuer son activité professionnelle en raison d'une gêne permanente pour effectuer des travaux minutieux qu'effectuent très souvent les chirurgiens dentistes et d'une mauvaise vision binoculaire qui l'empêche d'exercer toute activité de près, dont sa profession de chirurgien dentiste : les rapports [J] et [N] le montrent clairement. Par ailleurs, [D] [T] fait valoir qu'il résulte du rapport d'expertise judiciaire et notamment du test de mise en situation professionnelle qu'il est incapable de réaliser un acte technique simple, banal et courant en dentisterie opératoire et que le Professeur [S], sapiteur chirurgien dentiste a alors conclu que [D] [T] était incapable d'exercer la profession de chirurgien dentiste. [D] [T] précise également que du fait de sa pathologie, il a recouru à l'aide d'une collaboratrice pour effectuer son travail de chirurgien dentiste et renvoyé une partie de ses patients à d'autres confrères. Enfin, [D] [T] soutient que la Caisse Autonome de Retraite des Chirurgiens-dentistes a prononcé la mise en invalidité professionnelle totale et définitive depuis le 1er août 2007, ce qui a provoqué la vente dans l'urgence de son cabinet et donc l'arrêt définitif de son activité. 10. De son côté, la société MACSF soutient que l'article 28 du contrat permet d'adapter les taux du barème uniquement lorsque le sociétaire réalise au sein de son cabinet des actes spécifiques pour lesquels sa pathologie serait plus invalidante que pour une activité classique de chirurgien dentiste, et soutient que [D] [T] ne l'a jamais justifié. La société soutient également que la pathologie n'empêche pas l'activité de chirurgien dentiste en s'appuyant sur les conclusions de l'expert judiciaire notamment en ce qu'il indique d'une part que plusieurs chirurgiens dentistes souffrant de la même pathologie exercent encore leur profession en n'utilisant qu'un seul oeil, d'autre part que [D] [T] n'étant pas affecté dans ses capacités cognitives, intellectuelles et d'expérience professionnelle, la gestion administrative et comptable d'une micro entreprise d'activité libérale est tout à fait possible. 11. Mais, la Cour constate tout d'abord que [D] [T], en raison de sa pathologie ophtalmologique, a dans un premier temps, dû déléguer ses interventions prévues à ses confrères, pour ensuite cesser définitivement toute activité. La Cour constate également qu'à la lecture de la clause du contrat permettant la modulation, il n'est nullement précisé que cette modulation ne s'applique qu'en cas d'activité spécifique autre que l'activité classique de chirurgien dentiste. Si l'activité de chirurgien dentiste est aussi composée de tâches intellectuelles et administratives, notamment dans la gestion du cabinet, elle ne peut être amputée de la tâche principale que compose son métier, c'est-à-dire l'intervention chirurgicale. Par conséquent, l'activité professionnelle spécifique de chirurgien dentiste ne peut être limitée à la seule gestion administrative du cabinet. La Cour estime, compte tenu des éléments de fait certains, que la répercussion réelle de la maladie de l'assuré sur son activité professionnelle correspond à une incapacité professionnelle totale. En conséquence, la Cour fixe le taux d'Incapacité Professionnelle Permanente de [D] [T] à 100 % du barème contractuel, ce qui entraîne la mise en oeuvre de la garantie invalidité professionnelle » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « en vertu de l'article 1134 du code civil, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Conformément à l'article 1135 du même Code, « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». L'article 28-C de la police d'assurance conclue entre les parties stipule, page 15, que « le critère retenu [pour attribuer des prestations en cas d'invalidité professionnelle] est le taux d'invalidité professionnelle fixé par référence au barème annexé au contrat. Cependant, pour une détermination plus personnalisée du taux d'invalidité, la Commission d'admission a la possibilité de tenir compte de la répercussion réelle de l'accident ou de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien dentiste. Elle peut moduler, par adaptation ou assimilation, les taux mentionnés dans le barème. La répercussion de l'invalidité peut être évaluée en comparant l'activité de l'assuré après son sinistre à celle qu'il menait auparavant ». A titre liminaire, il est important de ne pas confondre l'Incapacité Permanente Partielle (IPP) et l'Invalidité Professionnelle. Alors que la première a pour objet d'évaluer la réduction du potentiel physique, psychologique, sensoriel ou intellectuel dont reste atteint la victime, la seconde se limite aux seules répercussions du trouble sur l'activité professionnelle de la victime. De sorte qu'il est possible d'avoir une IPP de 15 % et dans le même temps une invalidité professionnelle de 100 %. – Sur la limitation de l'évaluation de l'invalidité professionnelle en fonction du barème contractuel L'annexe II de la police d'assurance comporte un barème d'invalidité professionnelle qui détermine pour chaque type de pathologie une fourchette de pourcentage d'invalidité. Selon la MACSF Prévoyance, ce barème d'évaluation est contraignant pour le médecin expert, qui doit d'abord assimiler la pathologie de l'assuré à une catégorie mentionnée dans le barème, puis fixer le préjudice entre la limite basse et la limite haute d'invalidité attribuée par le barème. Si telle argumentation peut éventuellement s'entendre dans le cadre d'une expertise amiable réalisée sous l'empire du contrat, elle n'est en revanche plus recevable dans le cadre d'une expertise judiciaire. En effet, les contraintes de l'expert sont alors définies par les seuls termes de la mission qui lui est confiée, tels qu'ils apparaissent dans la décision de justice le commettant. Or, le tribunal n'a pas explicitement ordonné à l'expert de se limiter au barème contractuel pour déterminer l'IPP de M. [D] [T] est les répercussions sur son activité professionnelle (autrement dit l'invalidité professionnelle). De sorte que l'expert judiciaire était libre de fixer les taux qu'il estimait appropriés, quand bien même aurait-il identifié la pathologie de M. [D] [T] dans le barème contractuel. L'expert n'étant pas lié par le contrat d'assurance conclu entre M. [D] [T] et la MACSF Prévoyance, il n'était pas tenu d'évaluer l'invalidité professionnelle dans les limites prévues par le barème contractuel. Le Docteur [Q] le confirme lui-même, en écrivant (page 20) qu' « il n'appartient pas à l'expert d'appliquer un barème proposé par un contrat particulier, tel que celui cité dans les dires du conseil de la MACSF ». C'est d'ailleurs pour cela que, bien qu'ayant identifié par analogie une pathologie qui, d'après le barème, entre dans la catégorie « Orbite (altération des nerfs moteurs et sensitifs) » et correspond à une invalidité professionnelle de « 10 à 30 % », l'expert a conclu que l'incapacité professionnelle partielle temporaire de M. [D] [T] devait être d'abord de 50 % - soit un taux excédant la fourchette du barème – puis de 15 % au bout d'un an (page 21). En outre, il n'est pas contesté que le contrat d'assurance permet une détermination individuelle du taux d'invalidité professionnelle qui peut excéder les plafonds prévus par le barème pour tel type de pathologie. Dès lors, dans le respect de l'économie du contrat telle que voulue par les parties et de la mission d'expertise, il revient au présent tribunal de déterminer les répercussions exactes de la pathologie de M. [T] sur son activité professionnelle – autrement dit son invalidité professionnelle – sans être contraint de se limiter à la fourchette fixée par le barème d'invalidité professionnelle annexé au contrat pour les types de pathologies relatives à l' « orbite (altération des nerfs moteurs et sensitifs) ». – Sur la fixation de l'invalidité professionnelle En vertu de l'article 9 du code de procédure civile, « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Tout d'abord, il convient de constater qu'alors que le tribunal avait donné pour mission à l'expert de « fixer le taux d'incapacité permanente partielle », l'expert s'est prononcé sur « le taux d'incapacité professionnelle partielle temporaire », ce qui n'est pas exactement la même chose. Le Tribunal doit donc, dans le rapport d'expertise et dans toutes les pièces versées aux débats, rechercher les éléments qui permettent de fixer l'invalidité professionnelle de M. [D] [T]. L'expert a, dans un premier temps, caractérisé la pathologie de M. [D] [T]. Il a ainsi conclu qu'il « souffre d'un syndrome d'insuffisance de convergence avec une exophorie décompensée en vision de près qui llui provoque une diploplie (vision double) dans toute activité visuelle de près (…) La vision binoculaire de loin est normale ». Pour déterminer la capacité ou l'incapacité de M. [D] [T] à poursuivre une activité professionnelle en dépit de sa pathologie, le docteur [Q] a ensuite envisagé deux critères : la partie exécution des actes techniques médicaux chirurgicaux, et la fonction cognitive, intellectuelle ainsi que les connaissances acquises pendant la phase d'études puis la phase d'expérience professionnelle, c'est-à-dire la possibilité de gérer son cabinet malgré cette affection. Concernant le premier critère, l'expert affirme (p. 14 à 18) que « toute pratique chirurgicale est absolument impossible pour l'instant (…). Mais une adaptation de la fonction visuelle (…) est tout à fait possible », sans que la vision binoculaire puisse être restituée à 100 %. L'expert conseille ainsi d'une part de développer la fonction visuelle monoculaire. Il indique cependant que les troubles de la profondeur du champ ainsi que la vision du relief, bien que « tout à fait relatifs », font qu'un risque d'erreur persiste dans la perception de l'emplacement d'une dent par rapport à une autre. Il précise que ce risque est « extrêmement minime » (page 6). Il conseille à M. [T] de s'attacher à la « gestion administrative et comptable [ainsi qu'à] l'organisation du cabinet » tout en confiant la réalisation des actes chirurgicaux à un chirurgien dentiste associé au sein de son cabinet. A aucun moment, l'expert n'affirme explicitement que M. [D] [T] pourra à nouveau exercer seul l'intégralité des actes médicaux. Aux termes de ses conclusions, le docteur [Q] évalue le taux d'incapacité professionnelle partielle temporaire de M. [T] à 50 % puis 15 % au bout d'un an de rééducation, « sauf à constater, aux termes de cette éventuelle rééducation de vision monoculaire rapprochée, une incapacité nouvelle à la vision monoculaire de près, qui relèverait d'une autre cause ». Cette absence d'affirmation de la capacité de M. [T] à recouvrer pleinement ses capacités d'exercer tous les actes chirurgicaux du chirurgien-dentiste doit être rapprochée de l'expert du docteur [J] en date du 16 avril 2008, elle aussi non fondée sur le barème contractuel, et valant comme tout autre élément de preuve dans le cadre de ce litige dès lors qu'elle a été discutée contradictoirement. Or, le docteur [J] conclut que « le pronostic est celui d'une gêne permanente qui empêche d'effectuer des travaux minutieux qu'effectuent très souvent les chirurgiens dentistes ». Dans ces circonstances, il convient de considérer que M. [D] [T] a définitivement perdu sa capacité d'effectuer un jour, seul et sans risque pour le patient, tous les actes médicaux du chirurgien dentiste. Concernant le second critère relatif à la possibilité de gérer son cabinet malgré sa pathologie, le docteur [Q] a estimé que cela était possible. Toutefois, il ne s'agit là que d'une simple assertion. Aucun nom d'un chirurgien dentiste souffrant d'une pathologie identique ou assimilée à celle de M. [D] [T] et continuant malgré tout à exercer valablement son activité, n'est communiqué, si bien que l'allégation de l'expert est insuffisamment circonstanciée. Or, il revient à la MACSF Prévoyance, qui se prévaut de cette possibilité de poursuivre l'activité professionnelle en dépit de l'affection oculaire, d'en rapporter la preuve. En l'espèce, la MACSF Prévoyance se borne à dire que la simple mention de l'expert vaut preuve complète ; elle n'a même pas été vérifie elle-même auprès de l'Association des Amblyopes Unilatéraux si des chirurgiens dentistes souffrant de tels troubles de l'orbite oculaire avaient continué d'exercer valablement leur profession. Il convient de déduire que la MACSF Prévoyance ne rapporte pas la preuve que M. [D] [T] peut continuer à exercer valablement son métier quand bien même aménagerait-il son cabinet médical. A défaut pour l'assureur de rapporter la preuve du fait qu'il prétend, le tribunal doit s'interroger sur l'attitude susceptible d'être adoptée par la clientèle moyenne. A cet égard, il faut rappeler que le chirurgien dentiste exécute un travail de précision dans un espace bucal par nature restreint ; pour y parvenir, les capacités de vision de près sont primordiales. Or, il apparaît que des troubles de la vision de près tels que mentionnés ci-dessus sont susceptibles de faire fuir la clientèle. Il est en effet très peu probable que le patient moyen, qui doit la plupart du temps engager des fonds propres pour se faire soigner les dents, choisisse un dentiste qui effectuerait des diagnostics en n'utilisant qu'un seul de ses deux yeux – quand bien même le risque d'erreur serait minime – et qui confierait ensuite la réalisation de l'intervention chirurgicale à un confrère. Dès lors, il convient de considérer que la solution de poursuite d'activité proposée par l'expert n'est pas économiquement viable. Dans son rapport du 16 avril 2008, le docteur [B] [J] avait conclu que « l'état de santé [de M. [T]] relève d'une incapacité professionnelle totale de travail [c'est-à-dire l'invalidité professionnelle] de 100 % ». Les Docteurs [N], [O] et [U] ont conclu à l'identique, affirmant respectivement que « M. [T] se présente avec une mauvaise vision binoculaire qui l'empêche d'exercer toute activité de vision de près, dont sa profession de chirurgien dentiste », que « l'état de santé de M. [T] ne lui permet plus de poursuivre son activité professionnelle », et que « M. [T] présente un syndrome de perte fusionnelle entraînant une impossibilité de fixer et compromettant son activité professionnelle ». L'analyse faite dans le présent jugement du cas de M. [T] aboutit au même constat. Il y a donc lieu de dire que M. [D] [T] est dans l'incapacité physique d'exercer sa profession de chirurgien dentiste, et qu'il présente par conséquent une invalidité professionnelle de 100 % » ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit respecter les termes du contrat, loi des parties ; qu'il ne peut en conséquence mener lui-même une appréciation technique que les parties ont manifestement entendu réserver au seul corps médical ; qu'en l'espèce, le contrat de prévoyance stipulait que « le critère retenu est le taux d'invalidité professionnelle fixé par référence au barème annexé au contrat. Cependant, pour une détermination plus personnalisée du taux d'invalidité, la Commission d'Admission a la possibilité de tenir compte de la répercussion réelle de l'accident ou de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien-dentiste. Elle peut moduler, par adaptation ou assimilation, les taux mentionnés dans le barème » ; que, si cette modulation ne constitue pas une simple faculté discrétionnaire, le juge du fond devant apprécier si la situation concrète de l'assuré justifiait d'en faire application, il n'est pas au pouvoir de ce juge de procéder lui-même, en lieu et place des experts, et notamment de l'expert judiciaire spécialement missionné, à cette modulation ; qu'en s'écartant des conclusions de l'expert judiciaire, ainsi que de celles de l'ensemble des experts, et en décidant de lui-même, au terme de sa propre appréciation strictement judiciaire, une modulation ayant pour effet de porter le taux d'invalidité de 50 % à 100 %, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE, tenu de faire preuve de loyauté, l'assuré est obligé vis-à-vis de l'assureur auprès duquel il a souscrit un contrat prévoyance d'effectuer une rééducation dès lors que celle-ci est préconisée par l'expert judiciaire désigné à sa propre demande comme étant susceptible d'améliorer son état et de réduire dès lors à terme son invalidité professionnelle ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire a retenu qu'après une rééducation orthoptique, aisée à suivre, M. [T] aurait, au terme d'une période de 12 mois, une vision monoculaire parfaite permettant tout acte médicochirurgical de chirurgien dentiste ; qu'en affirmant que M. [T] n'était pas obligé d'effectuer cette rééducation préconisée par l'expert judiciaire par cela seul qu'il n'était pas certain que cette rééducation entraînerait l'amélioration escomptée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1135 du code civil ;
 
 3°) ALORS QUE, tenu de motiver sa décision, le juge du fond ne peut viser des pièces du dossier sans les identifier ni les analyser fut-ce de manière succincte ; qu'il ne peut a fortiori constater un fait sans indiquer les éléments le lui permettant ; qu'en se bornant à se référer, pour fixer le taux d'invalidité professionnelle, aux « éléments donnés dans les dossiers », et, pour apprécier l'ampleur de la modulation, aux « éléments de fait certains », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE, les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la MACSF Prévoyance faisait valoir que le Professeur [V], spécialiste éminent du [Établissement 1], expert honoraire près la Cour de cassation, dans une lettre du 6 octobre 2010 (production 17, pièce 15 en cause d'appel), avait exposé que « Ce dont se plaint M. [T] est bien connu et fréquent à savoir une exophorie de près. Ce qui signifie que, en vision de près, ses deux yeux convergent avec difficulté, ce qui provoque une certaine fatigue oculaire, voire une diplopie. Un tel trouble peut apparaître vers la cinquantaine et nécessite des lunettes bien adaptées et surtout une rééducation orthoptique. Cette rééducation est sans danger et aboutit à une guérison. Mais, comme pour toute rééducation, elle nécessite une bonne coopération, laquelle n'a pas pu être obtenue selon les éléments communiqués. On relève que l'examen ophtalmologique du Dr [N] [Q], Expert désigné par le Tribunal, mentionne bien une acuité visuelle normale et « une très légère exophorie ». Un tel état, bien rééduqué, n'empêche pas de travailler comme chirurgien-dentiste. On peut rappeler que certains chirurgiens-dentistes ou certains chirurgiens arrivent à travailler avec un seul oeil, si l'autre oeil perturbe la vision. Il faut cependant un délai d'adaptation qui est généralement de l'ordre de 6 mois. Cela suppose, comme l'a écrit l'expert [N] [Q], que la vision d'un oeil soit éliminée de près pour éviter une éventuelle diplopie chez une personne qui ne souhaite pas une rééducation. Ceci peut être obtenu par un prisme ou par d'autres techniques esthétiques. En résumé, on est en présence d'un état bien connu, sans gravité, et parfaitement curable depuis longtemps par une rééducation. Cet état est aussi très améliorable, en cas de refus de rééducation, par des verres bien adaptés (par exemple, avec un prisme), comme l'a indiqué l'expert désigné par le Tribunal. D'ailleurs, les barèmes droit commun mentionnent, pour une telle situation, un déficit fonctionnel qui ne dépasse pas 5 %, ce qui se traduirait par 15 % en barème professionnel » ; qu'en omettant de se prononcer sur cet élément de preuve déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire exposait dans son rapport que, s'il était impossible de trouver un moyen optique ou rééducationnel pour restituer une vision binoculaire, il était tout à fait possible de pénaliser un oeil afin de donner à M. [T] une vision monoculaire correcte aussi bien de loin que de près et que M. [T], après une période de rééducation lui permettant d'ajuster sa focale d'accomodation en vision monoculaire, serait en capacité d'effectuer un acte chirurgical dans ces conditions de vision ; qu'il précisait que « tous les chirurgiens qui ont une anisométropie importante (grande différence de puissance entre chaque oeil) utilisent cette fonction monoculaire pour opérer » ; qu'il ajoutait encore que l'association française nationale des amblyopes unilatéraux, dans une lettre jointe à son rapport, lui avait confirmé qu'elle connaissait au moins un chirurgien-dentiste ayant exercé toute sa vie en étant amblyope unilatéral ; qu'il ressortait ainsi de ce rapport « la possibilité pour le handicap visuel actuel d'évoluer dans un sens positif », que « l'affection visuelle présentée par l'intéressé représente certes un obstacle majeur en l'état actuel pour l'exercice de la profession de chirurgien-dentiste, mais qu'une adaptation aussi bien de la fonction visuelle que des conditions de l'organisation de cet exercice professionnel est tout à fait possible », que « le rapport de l'orthoptiste sapiteur démontre qu'une rééducation orthoptique pourrait aboutir, le cas échéant, à l'utilisation efficace d'une vision monoculaire en pénalisant l'oeil dominé uniquement pour la vision de près », que, tendant à restituer non pas une vision binoculaire, mais au contraire à la supprimer dans les conditions qui gênent l'intéressé, « cette rééducation orthoptique est totalement différente de celle qui a été essayée à plusieurs reprises lors des phases précédentes de rééducation de la vision binoculaire » ; que l'expert retenait ainsi qu'il « proposera une incapacité provisoire de 50 % en l'état actuel, étant précisé qu'une adaptation de cet état pourrait être faite si l'intéressé le désire par les moyens qui ont été évoqués : pénalisation de l'oeil dominé pour la vision de près afin d'avoir une vision monoculaire parfaite permettant tout acte médicochirurgical de chirurgien dentiste après rééducation aisée orthoptique » ; que l'expert concluait dès lors que seule, au terme de la période de 12 mois de rééducation, une incapacité nouvelle à la vision monoculaire de près relevant alors d'une autre cause (organique ?) que celle retenue pour le diagnostic positif de l'affection actuelle pourrait justifier de ne pas retenir le taux de 15 % proposé ; qu'en affirmant qu'à aucun moment l'expert n'a affirmé explicitement que M. [T] pourrait à nouveau exercer seul l'intégralité des actes médicaux, et qu'il y a avait ainsi « une absence d'affirmation de la capacité de M. [T] à recouvrer pleinement ses capacités d'exercer tous les actes chirurgicaux du chirurgien-dentiste », la cour d'appel a ignoré le principe sus-visé ;
 
 6°) ALORS QUE l'expert judiciaire spécialement désigné pour rechercher si un assuré présente un état d'invalidité professionnelle répondant à la définition du contrat de prévoyance, loi des parties, ne peut s'abstraire de ces stipulations contractuelles et mener son appréciation en marge de celles-ci ; que, de fait, en l'espèce, le jugement ayant désigné l'expert judiciaire lui avait donné pour mission de « dire si la pathologie dont souffre M. [T] figure au barème contractuel, le cas échéant par analogie ou assimilation », « en tout état de cause, fixer le taux d'incapacité permanente partielle en se référant si possible au barème contractuel », « si le taux d'incapacité permanente partielle ainsi fixé est inférieur à 33 %, ou si le barème ne peut être appliqué, indiquer, conformément aux dispositions de l'article 28 du contrat, la répercussion réelle de l'accident ou de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien-dentiste », « en conséquence, moduler, si nécessaire, le taux mentionné dans le barème pour une détermination personnalisée du taux à la situation de M. [T] » ; qu'il en résultait que la mission de l'expert avait été définie en fonction des stipulations contractuelles et dans leur plus grand respect ; qu'en affirmant que, tiers au contrat, l'expert pouvait s'abstraire des stipulations contractuelles et qu'il était libre de fixer les taux qu'il estimait appropriés, quand bien même aurait-il identifié la pathologie de M. [T] dans le barème contractuel, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 7°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que le jugement ayant désigné l'expert judiciaire lui avait donné pour mission de « dire si la pathologie dont souffre M. [T] figure au barème contractuel, le cas échéant par analogie ou assimilation », « en tout état de cause, fixer le taux d'incapacité permanente partielle en se référant si possible au barème contractuel », « si le taux d'incapacité permanente partielle ainsi fixé est inférieur à 33 %, ou si le barème ne peut être appliqué, indiquer, conformément aux dispositions de l'article 28 du contrat, la répercussion réelle de l'accident ou de la maladie sur l'activité professionnelle spécifique de chirurgien-dentiste », « en conséquence, moduler si nécessaire, le taux mentionné dans le barème pour une détermination personnalisée du taux à la situation de M. [T] » ; qu'en affirmant que le tribunal n'avait pas explicitement ordonné à l'expert de se limiter au barème contractuel pour déterminer l'incapacité de M. [T] et son invalidité professionnelle, la cour d'appel, ignorant les termes du jugement du 16 septembre 2009, a ignoré le principe sus-visé.