Cour de Cassation · civ3 — 9 mars 2017

CIV.3
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 9 mars 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 285 F-D
 
 Pourvoi n° K 16-11.642
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société UC bâtiment, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 11],
 
 contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la cour d'appel de Chambéry (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Aviva assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ à la société [D], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 10],
 3°/ à M. [U] [Y],
 
 4°/ à Mme [K] [N], épouse [Y], 
 
 tous deux domiciliés [Adresse 8],
 5°/ à la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, dont le siège est [Adresse 3],
 
 6°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5],
 
 7°/ à la société [M], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 9], liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actifs le 25 mars 2015,
 
 8°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], ayant un établissement au [Adresse 7], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Martin frères,
 
 9°/ à M. [X] [P], domicilié [Adresse 6], pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire et de mandataire ad'hoc de la société MCPG et en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [M],
 
 10°/ à la société Silvestri Baujet, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Ivetec France et en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Expertiss,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La société Mutuelles du Mans assurances IARD a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 31 janvier 2017, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Maunand, conseiller rapporteur, M. Jardel, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Maunand, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société UC bâtiment, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société Aviva assurances, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. et Mme [Y], de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Axa France IARD, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 24 novembre 2015), que M. et Mme [Y] ont confié la maîtrise d'œuvre de la rénovation et de la mise aux normes d'un hôtel à la société Expertiss, depuis en liquidation judiciaire, assurée auprès de la société Mutuelles du Mans assurances IARD (les MMA) ; que le lot plâtrerie et peintures a été confié à la société UC bâtiment, assurée auprès de la société Axa France IARD ; qu'après avoir résilié le marché de maîtrise d'œuvre le 30 janvier 2008, M. et Mme [Y] ont convoqué les entreprises pour la réception qui a été prononcée le 28 février 2008 avec des réserves ; qu'après expertise, M. et Mme [Y] ont assigné les entreprises et plusieurs assureurs en indemnisation de leurs préjudices ; que la société UC bâtiment a appelé en garantie son assureur ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société UC bâtiment fait grief à l'arrêt de la condamner à payer la somme de 63 459,62 euros à M. et Mme [Y] ;
 
 Mais attendu qu'ayant retenu que l'entreprise reprochait différentes insuffisances à l'expert judiciaire, notamment pour ne pas avoir répondu de façon satisfaisante à son dire, mais que le rapport contenait aux pages 193 à 199 des réponses particulièrement complètes et circonstanciées, que l'expert avait su faire la distinction entre les conséquences des malfaçons et celles de l'usure et que l'allégation selon laquelle les métrés établis par le sapiteur n'avaient pas été sérieusement analysés par l'expert ne reposait sur aucun fondement, la cour d'appel, qui a apprécié souverainement la valeur et la portée du rapport d'expertise et des éléments de preuve qui lui étaient soumis et a répondu aux conclusions, a pu déduire de ces seuls motifs que la demande en paiement de M. et Mme [Y] devait être accueillie ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société UC bâtiment fait grief à l'arrêt de rejeter la demande en garantie formée contre la société Axa France IARD au titre de sa condamnation à payer la somme de 63 459,62 euros à M. et Mme [Y] ;
 
 Mais attendu qu'ayant retenu que la garantie de la responsabilité civile pour préjudices causés à autrui n'était pas due par l'effet de la clause excluant les dommages affectant les travaux de l'assuré, c'est sans méconnaître la loi des parties que la cour d'appel a rejeté les demandes formées contre la société Axa France IARD ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société UC bâtiment fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande reconventionnelle contre M. et Mme [Y] ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé, sans dénaturation, que le décompte proposé par l'expert judiciaire opérait compensation entre les sommes auxquelles pouvait prétendre l'entreprise et celles qu'elle avait perçues, la cour d'appel a pu en déduire que la demande reconventionnelle formée par la société UC bâtiment au titre du solde de son marché devait être rejetée alors que les frais d'expertise qu'elle avait avancés ont été mis à la charge d'une autre partie ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société UC bâtiment fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société [D], à payer la somme de 176 653,19 euros à M. et Mme [Y] au titre du préjudice d'exploitation ;
 
 Mais attendu qu'ayant exactement retenu que, lorsque plusieurs fautes avaient contribué à créer un dommage, leurs auteurs devaient être condamnés in solidum à réparer l'intégralité du préjudice qui en résultait et a relevé que les entreprises, dont la société UC bâtiment, n'avaient pas respecté les délais qui leur étaient impartis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à de simples arguments non assortis d'offres de preuve, a pu en déduire que la société UC bâtiment devait être condamnée à réparer l'intégralité du préjudice d'exploitation subi par M. et Mme [Y] ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, pris en ses première et cinquième branches, ci-après annexé : 
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
 Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
 
 Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
 
 Attendu que, pour condamner les MMA à payer la somme de 90 517,58 euros à M. et Mme [Y], l'arrêt retient que les fautes imputables à la société Expertiss doivent être assimilées à des erreurs de métrés qui sont prises en charge par l'assureur au titre des dommages immatériels non consécutifs ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le manquement imputé à la société Expertiss résultait d'une sous-estimation des travaux nécessaires à la réalisation de l'ouvrage à l'origine d'un dépassement du budget et non d'une erreur de mesure, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis du contrat d'assurance, a violé le principe susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 Met hors de cause la société Aviva assurances et la société Axa France IARD ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Mutuelles du Mans assurances IARD à payer à M. et Mme [Y] la somme de 90 517,58 euros, l'arrêt rendu le 24 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ;
 
 Condamne la société UC bâtiment aux dépens du pourvoi principal et M. et Mme [Y] aux dépens du pourvoi incident ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société UC bâtiment, demanderesse au pourvoi principal.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société UC Bâtiment à payer aux époux [Y] la somme de 63.459,62 euros hors taxes ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'expert a proposé un projet de décompte faisant apparaître les soldes suivants en faveur des époux [Y] : page 66 : pour le lot plâtrerie : 235,66 euros TTC soit 197,04 euros HT, page 64 : pour le lot peinture : 75.662,05 euros TTC soit 63.262,58 euros HT, soit en tout 63.459,62 euros HT ; que la société UC Bâtiment reproche à l'expert différentes insuffisances notamment pour ne pas avoir répondu de façon satisfaisantes à son dire ; que toutefois le rapport d'expertise contient aux pages 193 à 199 inclusivement, des réponses au dire formant l'annexe n° 98, qui paraissent particulièrement complètes et circonstanciés ; que le délai important qui s'est écoulé entre la réception et la fin des opérations d'expertise n'interdisait pas à l'expert de distinguer entre les conséquences des malfaçons et celles de l'usure, que les constatations figurant en pages 24 à 66 du rapport d'expertise montrent qu'il a su faire cette distinction ; que la société UC Bâtiment estime que les métrés établis par le sapiteur n'ont pas été sérieusement analysés par l'expert, que toutefois, cette allégation ne repose sur aucun fondement ; que pour le surplus, les contestations élevées par la société UC Bâtiment sont directement contraires aux explications de l'expert et doivent de ce chef être écartées, notamment celles qui sont relatives au projet de décompte, lequel doit être retenu ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES que l'expert a constaté que les reprises de peinture correspondant à des réserves formulées lors de la réception n'ont pas été effectuées ; que cela concerne les chambres, les circulations et les locaux techniques et représente la somme de 20.848,10 euros HT ; que de même la présence de traces de lasure sur les portes en verre dépoli des salles de bains et toilettes des chambres avaient été relevées à la réception et cette réserve n'a pas été levée ; que le remplacement des verres dépolis est la solution préconisée par l'expert pour un coût de 3.061,40 euros HT ; que ces désordres engagent la responsabilité contractuelle de la société UC Bâtiment ; que la société UC Bâtiment n'apporte aucun élément concret ou preuve permettant de mettre en cause les constats et les chiffrages figurant au rapport, en conséquence le montant des travaux effectivement réalisés après déduction de la quote-part du compte prorata s'élève à 35.090,77 + 41.465,74 = 76.556,51 euros HT, le coût de ceux consécutifs à la non levée des réserves s'élève à 23.909,50 euros HT, d'où un montant net hors taxes s'élevant à 52.547,01 euros HT ; que compte tenu d'un règlement total par les époux [Y] de 138.863,53 euros TTC (soit 116.106,63 euros HT) retenu par l'expert en son rapport il y a lieu de constater un trop versé et d'en ordonner sa restitution ;
 
 1°) ALORS QUE le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions de l'expert ; qu'il ne peut donc écarter l'argumentation d'une partie du seul fait qu'elle serait contraire au rapport d'expertise ; qu'en énonçant que les contestations élevées par la société UC Bâtiment, notamment celles relatives au projet de décompte, étaient directement contraires aux explications de l'expert et devaient de ce chef être écartées, la cour d'appel a violé l'article 246 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent statuer par un motif d'ordre général ; qu'en se bornant à énoncer que, pour le surplus, les contestations élevées par la société UC Bâtiment, notamment celles relatives au projet de décompte, étaient directement contraires aux explications de l'expert et devaient de ce chef être écartées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 DEUXIEME MOYEN (subsidiaire) DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société UC Bâtiment de sa demande de garantie, au titre de sa condamnation à payer aux époux [Y] la somme de 63.459,62 euros hors taxes, contre la société AXA France Iard ;
 
 AUX MOTIFS que la société AXA France Iard invoque à juste titre les dispositions de l'article 18.3 des conditions générales du contrat d'assurance pour faire juge que sa garantie ne pourrait être due qu'au titre des malfaçons affectant l'ouvrage, c'est-à-dire pour le poste intitulé « déduction au titre des levées de réserves à effectuer » pour 23.90,50 euros HT, renvoyant au paragraphe II – 3 – a (page 63) ; que tous les désordres décrits par l'expert sous ce paragraphe ont tous fait l'objet de réserves à la réception ; que selon les conditions particulières du contrat « Multigaranties entreprise de construction », la société UC Bâtiment est assurée notamment pour l'activité de peinture décorative intérieure/extérieure, lasure, et encore, isolation thermiques par l'extérieur, plâtrerie avec travaux extérieurs, que l'article 13 des conditions générales du contrat multigaranties prévoit expressément l'assurance des dommages matériels intermédiaires, qui toutefois ne concerne que les dommages après réception, de sorte que cette garantie n'est pas applicable ; que par ailleurs, la société AXA France Iard fait valoir à juste titre que la garantie responsabilité civile n'est pas due par l'effet de l'exclusion de garantie figurant à l'article 18.5 relative aux dommages affectant les travaux de l'assuré ; qu'il convient en conséquence de rejeter les demandes contre la société AXA France Iard en qualité d'assureur de la société UC Bâtiment ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société AXA est l'assureur de la société UC Bâtiment ; que la société UC Bâtiment est condamnée au titre des réserves figurant au procès-verbal de réception et dont il a été constaté par l'expert qu'elles n'avaient pas été levées, ainsi qu'à une quote-part du préjudice immatériel qui lui est imputé, à cause de son retard dans l'exécution de ces travaux ; que le contrat d'assurance visé ne comprend pas de garantie pour une faute contractuelle ; que le préjudice immatériel qui est imputé à UC Bâtiment est une conséquence de son retard ; que dès lors au vu de l'exclusion explicite prévue au contrat de ce type de dommages, la garantie ne peut trouver son application ;
 
 ALORS QUE les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 18.5 des conditions générales du contrat d'assurance excluait simplement du champ de la garantie de l'article 17 « responsabilité civile pour préjudice causés à autrui », les dommages affectant les travaux de l'assuré garantis à un autre titre par le contrat d'assurance ; que, dès lors, en affirmant que la garantie responsabilité civile n'était pas due par l'effet de l'exclusion de garantie figurant à l'article 18.5 relative aux dommages affectant les travaux de l'assuré, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société UC Bâtiment de sa demande reconventionnelle contre les époux [Y] ;
 
 AUX MOTFS QUE l'expert a proposé un projet de décompte faisant apparaître les soldes suivants en faveur des époux [Y] : page 66 : pour le lot plâtrerie : 235,66 euros TTC soit 197,04 euros HT, page 64 : pour le lot peinture : 75.662,05 euros TTC soit 63.262,58 euros HT, soit en tout 63.459,62 euros HT ; que la société UC Bâtiment reproche à l'expert différentes insuffisances notamment pour ne pas avoir répondu de façon satisfaisantes à son dire ; que toutefois le rapport d'expertise contient aux pages 193 à 199 inclusivement, des réponses au dire formant l'annexe n° 98, qui paraissent particulièrement complètes et circonstanciés ; que le délai important qui s'est écoulé entre la réception et la fin des opérations d'expertise n'interdisait pas à l'expert de distinguer entre les conséquences des malfaçons et celles de l'usure, que les constatations figurant en pages 24 à 66 du rapport d'expertise montrent qu'il a su faire cette distinction ; que la société UC Bâtiment estime que les métrés établis par le sapiteur n'ont pas été sérieusement analysés par l'expert, que toutefois, cette allégation ne repose sur aucun fondement ; que pour le surplus, les contestations élevées par la société UC Bâtiment sont directement contraires aux explications de l'expert et doivent de ce chef être écartées, notamment celles qui sont relatives au projet de décompte, lequel doit être retenu ; que ce décompte opère compensation, de sorte que la société UC Bâtiment doit être déboutée de sa demande reconventionnelle ;
 
 ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le décompte du rapport de l'expert judiciaire n'opérait qu'une compensation entre le montant des travaux initiaux et supplémentaires dus par les époux [Y] à la société UC Bâtiment et les sommes dues par cette dernière aux premiers au titre des travaux non réalisés, des levées de réserves à effectuer, des réajustements au titre des vérifications de quantités effectuées ainsi que du compte prorata ; qu'en revanche, le décompte du rapport d'expertise ne prenait nullement en considération les frais d'expertise engagés par la société UC Bâtiment et dus par les époux [Y] ; que, dès lors, en énonçant que ce décompte opérait compensation de sorte que la société UC Bâtiment devait être déboutée de sa demande reconventionnelle relative au remboursement des frais d'expertise, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du Code civil ;
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés [D] et UC Bâtiment à payer aux époux [Y] la somme de 176.653,19 euros en indemnisation de leur préjudice d'exploitation ;
 
 AUX MOTIFS QUE les marchés des deux entrepreneurs contiennent une clause selon laquelle tout retard qui leur serait imputable fera l'objet d'une pénalité forfaitisée dont le montant serait égale à la perte d'exploitation hors-taxes qui pourrait en découler directement ; que lorsque plusieurs fautes ont contribué à créer un dommage, les auteurs de ces fautes doivent être condamnées in solidum à réparer l'intégralité du préjudice qui en résulte ; que chacun des entrepreneurs s'était engagé à respecter une date de livraison fixée au 20 novembre 2007 pour la société UC Bâtiment et au 30 novembre 2007 pour la société [D], qu'aucun d'entre eux n'a rempli cette obligation ; que les entrepreneurs ne peuvent faire valoir que la défaillance de la société Delisse serait susceptible de constituer pour eux une cause étrangère exonératoire, qu'en effet, ils ont tous conclu leurs marchés après l'abandon de chantier par cette société et ont accepté le calendrier proposé en connaissance de cause ; que la résiliation du contrat de maîtrise d'oeuvre de la société Expertiss est intervenue le 30 janvier 2008, qu'à cette date, aucun des entrepreneurs n'avait respecté le délai convenu, que l'allégation selon laquelle cette décision aurait retardé les opérations de réception n'est nullement démontrée ; que la société [D] invoque une cause étrangère exonératoire résultant du retard pris la société [M] et les carences du maître d'oeuvre lequel aurait omis certains travaux ; qu'il ne résulte d'aucune des pièces produites que le retard pris par la société [D] résulterait du comportement d'autres entrepreneurs ; que la société [D] a elle-même établie plusieurs devis produits par les époux [Y] comme pièces n° 4-1, circonstance qui démontre qu'elle avait la maîtrise technique de ses marchés, qu'elle ne peut reprocher au maître d'oeuvre certaines omissions comme un groupe de VMC, dès lors que ces omissions résultent de méconnaissances par cet entrepreneur des règles de son art ; que l'expert a évalué le préjudice d'exploitation pour la période du 20 décembre 2007 au 30 avril 2008 induisant une perte d'exploitation de 232.714 euros, soit à partir d'un taux de charge de 24,09 %, un préjudice d'exploitation de 176.653,19 euros ; que cette évaluation n'appelle pas de critique et doit être homologuée ;
 
 1°) ALORS QUE la peine conventionnelle n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé a été mis en demeure, sauf disposition contractuelle contraire ; qu'en attribuant aux époux [Y] à titre de clause pénale le montant de la perte d'exploitation découlant du retard de la société UC Bâtiment, sans rechercher si cette dernière avait été mise en demeure ou si le contrat du 15 octobre 2007 dispensait les époux [Y] de toute mise en demeure, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article 1230 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le contrat de louage d'ouvrage conclu entre la société UC Bâtiment et la société Auberge du manoir, représentée par Monsieur et Madame [Y], le 15 octobre 2007, stipulait que tout retard imputable à la société UC Bâtiment ferait l'objet d'une pénalité forfaitisée dont le montant serait égal à la perte d'exploitation hors taxe qui pourrait en découler directement ; que, dès lors, en condamnant in solidum les sociétés UC Bâtiment, [D], [M] et Martin frères à payer la somme de 176 653,19 euros au titre de l'entier préjudice d'exploitation, sans constater que l'intégralité de la perte d'exploitation découlait directement du retard imputable à la société UC Bâtiment, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société UC Bâtiment faisait valoir qu'elle avait dû subir les modifications demandées par les maîtres de l'ouvrage ; que, dès lors, en s'abstenant de rechercher si ces modifications et travaux supplémentaires n'étaient pas, totalement ou partiellement, à l'origine du retard de la société UC Bâtiment et, par conséquent, de la perte d'exploitation subie par les époux [Y], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société UC Bâtiment faisait valoir qu'elle avait dû subir les retards des autres corps de métier et les manquements corrélatifs du maître d'oeuvre dans la coordination du chantier ; que, dès lors, en s'abstenant de rechercher si ces retards et manquements n'étaient pas, totalement ou partiellement, à l'origine du retard de la société UC Bâtiment et, par conséquent, de la perte d'exploitation subie par les époux [Y], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, les pénalités consécutives au retard dans l'exécution des travaux ne sont dues que jusqu'à la réception desdits travaux, par laquelle le maître de l'ouvrage déclare les accepter ; que, dès lors, en déterminant le montant des pénalités de retard à partir de la perte d'exploitation subie du 20 décembre 2007 au 30 avril 2008, tout en relevant que la réception était intervenue le 28 février 2008, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1152 et 1792-6 du code civil ;Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, demanderesse au pourvoi incident.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MMA IARD à payer aux époux [Y] la somme de 90.517,58 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE selon les époux [Y], cette demande ne porte pas à proprement parler sur un dépassement des prix convenus mais représente plutôt le coût de travaux indispensables, mais qui n'ont pas été prévus par le maître d'ouvrage (sciage de la dalle, pose d'une chape, réalisation de tabliers de baignoires, trappes coupe-feu) selon annexes 69/1 et suivants du rapport d'expertise ; que ces pièces figurant en annexes ont été examinées par l'expert qui indique en pages 185 et 186 que les maîtres de l'ouvrage font état de divers travaux non prévus, mais qu'il était nécessaire de réaliser bien que non compris dans les marchés de travaux régularisés, et dont l'omission résulte de manquements dans l'accomplissement de la mission de maîtrise d'oeuvre notamment au titre des tâches « avantprojet définitif », « étude de projet » « exécution/visa » ; que les maîtres de l'ouvrage ont dû accepter les travaux supplémentaires « non prévus » par obligation et nécessité ; qu'en conséquence les époux [Y] sont fondés à faire valoir que la faute de la société Expertisa a entraîné pour eux un dépassement de budget qui met en cause la responsabilité contractuelle du maître d'oeuvre ; que les époux [Y] demandent paiement de cette somme également aux sociétés [D], UC Bâtiment, et à leurs assureurs ; mais que les explications de l'expert conduisent à exclure toute responsabilité de ces entrepreneurs, qu'en effet, en leur qualité de sous-traitants de la société Expertiss, ils ne maîtrisaient pas les conditions financières de l'opération ; que les époux [Y] ne justifient pas avoir déclaré leur créance au passif de la procédure collective de la société Expertiss, qu'il convient de surseoir à statuer sur leur demande contre cette société jusqu'à la justification de cette production ; que les conditions particulières du contrat d'assurance souscrit par la société Expertiss auprès de la société MMA prévoient la garantie au titre de l'assurance responsabilité civile avant réception des dommages immatériels non consécutifs à hauteur de 100.000 euros ; que selon les conditions générales, sont notamment pris en charge par l'assureur au titre des autres dommages immatériels, en l'absence de dommages matériels, le coût des travaux nécessaires pour remédier aux erreurs ou omissions qui ont pour effet de rendre une partie de l'ouvrage impropre à sa destination ainsi que les erreurs de métrés ; que les fautes imputables à la société Expertiss doivent être assimilées à des erreurs de métrés ; qu'il en résulte que la société MMA doit sa garantie dès lors que la somme réclamée est inférieure au plafond de garantie ;
 
 ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il résulte des propres constatations des juges du fond que le manquement imputé à la société Expertiss ne résultait pas d'une erreur de mesure mais d'une sous-estimation des tâches nécessaires à la bonne réalisation de la maîtrise d'oeuvre ; qu'en jugeant cependant, pour condamner la société MMA à verser la somme de 90.517,98 euros aux époux [Y], que les maîtres de l'ouvrage avaient dû accepter des travaux supplémentaires non prévus, qui étaient assimilables à des erreurs de métrés au sens du contrat, la Cour d'appel a dénaturé celui-ci en violation de l'article 1134 du Code civil.