Cour de Cassation · civ3 — 27 avril 2017

CIV.3
 
 CGA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 27 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Décision n° 10152 F
 
 Pourvoi n° S 16-15.029
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. [B] [K],
 
 2°/ Mme [L] [E], épouse [K], 
 
 tous deux domiciliés [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 6 mars 2015 par la cour d'appel de Saint-Denis (chambre civile), dans le litige les opposant à la société La Boutique des enfants, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Dagneaux, conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. et Mme [K], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Boutique des enfants ;
 
 Sur le rapport de Mme Dagneaux, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. et Mme [K] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme [K] ; les condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société La Boutique des enfants ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [K]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Saint Denis en date du 26 juin 2013 en ce qu'il avait déclaré nul et sans effet le commandement visant la clause résolutoire, délivré le 5 septembre 2011, par [B] [K] à la SARL La Boutique des Enfants, et D'AVOIR débouté le bailleur de toutes ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur [B] [K] a donné à bail à Monsieur [J] [P] des locaux à usage commercial situés aux n° [Adresse 2] le 20 février 1991 ; que le bail a été reconduit tacitement le 28/02/2000 ; que Monsieur [P] a cédé le droit au bail à la société dont il est le gérant, la SARL « la Boutique des Enfants », le 8 juillet 2004 ; que Monsieur [K] a donné son autorisation écrite le 16 octobre 2003 ; que le 26 août 2008, Monsieur [K] a donné congé motivé par le projet du propriétaire de démolir pour reconstruire ; qu'il a fait une proposition d'indemnité d'éviction ; que monsieur [K] n'a pas donné suite à la demande d'indemnité du montant de 911078 euros formulée par la locataire qui l'a assigné le 28 juin 2010 devant le tribunal de grande instance de Saint Denis pour obtenir condamnation à ce paiement ; que le juge des référés a désigné un expert le 16 septembre 2010 aux fins de donner son avis sur le montant de l'indemnité d'éviction ; que le 5 septembre 2011, Monsieur [K] a fait délivrer commandement de démolir les constructions et ouvrages réalisés sans son autorisation à l'arrière du bâtiment, de libérer le local situé à l'étage ne faisant pas partie du bail et de remettre les lieux en état dans le délai de un mois ; que le commandement visait la clause résolutoire contractuelle ; que la SARL la Boutique des Enfants a fait assigner Monsieur [K] par acte d'huissier en date du 5 octobre 2011 en contestation de ce commandement ; 
 
 (…) que le bail du 20/02/1991 porte sur deux locaux à usage commercial d'une superficie totale d'environ 70 m2 situés aux numéros [Adresse 2] de la Réunion « ainsi qu'ils existent avec leurs aisances et dépendances, sans exception ni réserve et sans qu'il soit fait de plus ample désignation ». Il n'est rien dit sur la consistance des « aisances et dépendances '. Le loyer est fixé à 11 000 francs par mois ; qu'il sera révisé en 2001 et porté à 2591,63 euros par mois, (17 000 francs) ; que les articles 4 et 5 du bail soumettent les transformations et les changements de distribution des locaux à l'autorisation du bailleur ; que l'article 16 dispose que le fait de tolérance ne sera pas créateur de droit ni de dérogation en faveur du preneur ; que c'est ce contrat qui est apporté à la SARL la BOUTIQUE des ENFANTS lors de sa constitution le 08 juillet 2004 avec l'autorisation écrite de MONSIEUR [K] du 16 octobre 2003 ;que sur le fondement des articles L 145-18, L 145-19 et L 145-14 du Code de commerce Monsieur [K] a donné congé pour reconstruire le 26 août 2008 à la SARL Boutique des Enfants, avec offre d'indemnité d'éviction ; que la SARL Boutique des Enfants a fait signifier une demande d'indemnité d'éviction le 25 février 2009 puis a saisi le juge des référés qui a ordonné le 16/09/2010 une expertise afin de fixation de cette indemnité ; que le pré-rapport d'expertise est du 6 juin 2011 et le rapport définitif du 30 juillet 2011 ; que le 5 septembre 2011, Monsieur [K] a fait délivrer commandement de démolir visant la clause résolutoire insérée au bail en cas de manquement aux obligations du preneur ; que les parties discutent la validité de ce commandement ; que c'est de façon conforme aux dispositions de l'article L 145-28 du Code de commerce que le premier juge a décidé que la délivrance du congé en 2008 ne privait pas MONSIEUR [K] de la possibilité d'invoquer l'application de la clause résolutoire pour un motif dont il n'aurait pas eu connaissance lors du congé ; qu'en faisant délivrer le commandement de démolir le 5 septembre 2011 alors que le preneur avait accepté le congé, dont le principe était acquis, seule l'offre et le montant de l'indemnité d'éviction restant en discussion, Monsieur [K] a en effet agi en l'absence de fait nouveau et alors que le contrat judiciaire était noué sur le fondement du congé ; que par des motifs que la cour adopte, le premier juge a constaté que les travaux d'agrandissement admis par le locataire étaient connus du bailleur depuis l'époque de la cession du bail par Monsieur [P] à la SARL Boutique des Enfants comme le démontre le document manuscrit établi en 2004 par Monsieur [K] qui ne le dénie pas, selon lequel il a manifestement cherché à évaluer l'augmentation de loyer en conséquence de la réalisation des travaux par le preneur initial, en 1993 pour l'étage et en 1996 pour la cour ; qu'ajoutant à cette argumentation, il sera retenu qu'il ressort du rapport d'expertise que Monsieur [K] n'a pas découvert lesdits travaux lors des opérations d'expertise au motif que non seulement les travaux étaient visibles depuis la rue, que son attention avait été attirée sur leur existence depuis 2004, mais encore que Monsieur [K] a fait état de ces travaux lors de la première réunion d'expertise le 13/12/2010 au cabinet de l'expert alors que les parties ne s'étaient pas encore rendues sur les lieux (page 5 du rapport) ; qu'en outre à l'occasion des opérations d'expertise et notamment par dires des 1er avril et 20 juin 2011 Monsieur [K] a demandé que le calcul de l'indemnité d'éviction tienne compte de la différence de surfaces, ce que l'expert a fait, afin qu'il puisse tirer les conséquences de l'absence d'autorisation en termes d'indemnisation de l'éviction, ce qui conforte l'idée selon laquelle le litige était noué ; qu'aucune conséquence en termes de sanction des manquements aux obligations contractuelles n'ayant été tirée par le bailleur jusqu'au retour du rapport d'expertise ; que l'occupation des lieux par la SARL depuis 2008 est seulement en rapport avec la discussion sur l'indemnité d'éviction offerte par le bailleur, la locataire ayant indiqué avoir trouvé un autre local à proximité ; que c'est par volonté de se soustraire totalement au paiement de l'indemnité d'éviction que le commandement de démolir a tardivement été délivré, ce qui caractérise la mauvaise foi, et ne peut pas constituer une cause licite au dit commandement ; que le jugement entrepris sera confirmé ; que la demande afin de prononcer la résiliation judiciaire et les demandes accessoires se heurtent aux mêmes motifs ; que la décision de débouté du premier juge sera également confirmée ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le fait que [B] [K] ait délivré un congé à son locataire avec l'offre d'indemnité d'éviction, dans le but de reconstruire l'immeuble, ne le prive pas de la possibilité d'invoquer l'application d'une clause résolutoire pour un motif dont il n'aurait pas eu connaissance lors du congé ; qu'en effet, en application de l'article L. 145-28 du code de commerce, le locataire a droit de rester dans les lieux après le terme, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ; qu'il s'en déduit qu'il est toujours soumis aux obligations du bail et qu'un manquement est toujours susceptible de motiver une demande de résiliation de la part du bailleur ; qu'[B] [K] est donc fondé à solliciter l'application de la clause résolutoire prévue au contrat ; que cette clause dispose qu'à défaut notamment d'exécution d'une seule condition du bail – qui toutes sont de rigueur – et un mois après, un simple commandement ou sommation d'exécuter faits à personne ou à domicile, le bail est résilié de plein droit ; que cette disposition est parfaitement valable, le législateur n'imposant pas que les infractions sanctionnées soient énumérées dans les détails ; qu'il suffit que l'infraction concerne une obligation inscrite au contrat ; que le locataire ne conteste pas avoir réalisé des travaux d'agrandissement dans les lieux loués. Ainsi, un local désaffecté, se trouvant au-dessus des locaux loués, a été occupé et, pour ce faire, un accès a été aménagé ; de plus, un local a été construit dans la cour située à l'arrière du magasin ; qu'or le bail prévoit que des transformations des lieux ne peuvent être faites qu'après l'avis favorable du bailleur et qu'aucune démolition, aucun percement de murs ou de cloisons, ni aucun changement de distribution ne peuvent être effectués sans le consentement exprès écrit de ce dernier ; que toutefois [B] [K] était parfaitement informé que son locataire avait effectué des travaux d'agrandissement et même qu'il occupait l'étage, non compris dans le bail, situé au premier étage ; que d'ailleurs, il ne le conteste pas mais, avec une certaine subtilité du langage, affirme "avoir découverts" ces travaux lors de l'expertise ; comment aurait-il pu prétendre le contraire alors que, selon l'expert, ces modifications sont visibles de la rue ; qu'en outre, il ressort d'un document écrit de sa main qu'il connaissait précisément les modifications apportées aux lieux. Cet écrit qu'il reconnaît avoir établi lors de l'apport du fonds de commerce à la Sarl, soit en 2004, reprend la chronologie des travaux, soit 1993 pour l'étage et 1996 pour l'agrandissement ; qu'il s'agit manifestement d'une projection du loyer qu'il aurait pu réclamer si la surface gagnée par le locataire avait été prise en considération ; qu'on ne peut qu'en déduire que le bailleur a notifié son congé le 26 août 2008 en connaissance de cause et qu'il n'évoque la violation par son locataire d'une disposition contractuelle que pour s'exonérer de l'indemnité d'éviction demandée par celui-ci ; que compte tenu de cet élément qui caractérise sa mauvaise foi, le commandement délivré le 5 septembre 2011 n'a pas de cause sérieuse et doit être annulé ; que pour les mêmes raisons, tenant à la mauvaise foi du l1ailleur, la résiliation judiciaire du bail ne peut être prononcée ; que le bailleur est donc débouté de l'intégralité de ses autres demandes accessoires à la résiliation.
 
 1°) ALORS QUE le bailleur peut invoquer à l'appui d'un commandement visant la clause résolutoire des manquements du preneur dont il aurait eu connaissance lors de la délivrance d'un précédent congé avec offre d'indemnité d'éviction ; qu'en affirmant que le bailleur avait connaissance des travaux d'agrandissement depuis l'époque de la cession de bail pour annuler le commandement qui les visait à l'appui de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé l'article L. 145-41 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-28 du même code ;
 
 2°) ALORS en outre QUE le preneur à bail commercial destinataire d'un congé avec offre d'indemnité d'éviction reste tenu des conditions et clauses du contrat de bail expiré jusqu'à son départ effectif ; que le bailleur conserve le droit de refuser le renouvellement du bail sans indemnité pour des manquements dont il avait connaissance lors du congé, dès lors qu'ils se sont poursuivis pendant la période de maintien du preneur dans les lieux ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que les manquements invoqués (constructions et ouvrages réalisés sans l'autorisation du bailleur et occupation d'un local situé à l'étage ne faisant pas partie du bail) s'étaient poursuivis bien après la délivrance du congé du 26 août 2008 tout au long de la procédure en fixation du montant de l'indemnité d'éviction (arrêt attaqué p. 6) et jusqu'à la délivrance du commandement du 5 septembre 2011 visant la clause résolutoire ; qu'en affirmant que le bailleur avait eu connaissance des travaux litigieux depuis l'époque de la cession du bail en 2004 (arrêt attaqué p. 6) et n'invoquait aucun « fait nouveau » dont il n'aurait pas eu connaissance lors de la délivrance du congé, lorsque le bailleur était fondé en toute hypothèse à invoquer des manquements qui s'étaient poursuivis pendant la période de maintien du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 145-41 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-28 du même code ;
 
 3°) ALORS QUE le bailleur qui a délivré un congé avec offre d'indemnité d'éviction peut le rétracter et invoquer la clause résolutoire tant que le montant de l'offre n'a pas été définitivement fixé entre les parties ou par une décision irrévocable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les parties avaient continué de s'opposer sur le montant de l'indemnité d'éviction après la délivrance du congé du 26 août 2008 portant proposition d'indemnité d'éviction (arrêt attaqué p. 5) et que l'offre n'était toujours pas fixée à la date de notification du commandement ; qu'en affirmant que le principe du congé était « acquis » pour annuler le commandement du 5 septembre 2011 visant la clause résolutoire, lorsqu'il résultait de ses propres constatations que le montant de l'indemnité d'éviction n'était toujours pas fixé à cette dernière date, la cour d'appel a violé l'article L. 145-41 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS QUE le bailleur qui conteste le montant de l'indemnité d'éviction dans le cadre de l'instance en référé visant à établir son montant ne s'engage pas de ce seul fait à payer cette indemnité ; qu'en affirmant l'existence d'un « contrat judiciaire » entre les parties dans l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction quant au principe même de cette indemnité, sans qu'aucune de ses énonciations ne révèle l'existence d'un engagement ferme et définitif du bailleur de payer l'offre d'indemnité d'éviction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-41 du code de commerce ;
 
 5°) ALORS QU'au soutien de la clause résolutoire, le bailleur peut légitimement invoquer à tout moment de la procédure en fixation du montant de l'indemnité d'éviction les manquements du preneur, a fortiori s'ils se sont poursuivis au cours de la période légale de maintien postérieure à l'expiration du bail ; que la mauvaise foi du bailleur ne saurait donc résulter de la seule tardiveté du commandement visant la clause résolutoire ; qu'en se bornant à relever que le bailleur avait tardivement délivré le commandement visant la clause résolutoire pour en déduire une « volonté de se soustraire totalement au paiement de l'indemnité d'éviction » et lui reprocher d'agir de mauvaise foi, sans relever aucune autre circonstance que la tardiveté de ce commandement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Saint Denis en date du 26 juin 2013 en ce qu'il avait rejeté la demande subsidiaire des bailleurs tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du bail pour manquements du preneur aux clauses du bail, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur [B] [K] a donné à bail à Monsieur [J] [P] des locaux à usage commercial situés aux n° [Adresse 2] le 20 février 1991 ; que le bail a été reconduit tacitement le 28/02/2000 ; que Monsieur [P] a cédé le droit au bail à la société dont il est le gérant, la SARL « la Boutique des Enfants », le 8 juillet 2004 ; que Monsieur [K] a donné son autorisation écrite le 16 octobre 2003 ; que le 26 août 2008, Monsieur [K] a donné congé motivé par le projet du propriétaire de démolir pour reconstruire ; qu'il a fait une proposition d'indemnité d'éviction ; que monsieur [K] n'a pas donné suite à la demande d'indemnité du montant de 911078 euros formulée par la locataire qui l'a assigné le 28 juin 2010 devant le tribunal de grande instance de Saint Denis pour obtenir condamnation à ce paiement ; que le juge des référés a désigné un expert le 16 septembre 2010 aux fins de donner son avis sur le montant de l'indemnité d'éviction ; que le 5 septembre 2011, Monsieur [K] a fait délivrer commandement de démolir les constructions et ouvrages réalisés sans son autorisation à l'arrière du bâtiment, de libérer le local situé à l'étage ne faisant pas partie du bail et de remettre les lieux en état dans le délai de un mois ; que le commandement visait la clause résolutoire contractuelle ; que la SARL la Boutique des Enfants a fait assigner Monsieur [K] par acte d'huissier en date du 5 octobre 2011 en contestation de ce commandement ;
 
 (…) que le bail du 20/02/1991 porte sur deux locaux à usage commercial d'une superficie totale d'environ 70 m2 situés aux numéros [Adresse 2] de la Réunion « ainsi qu'ils existent avec leurs aisances et dépendances, sans exception ni réserve et sans qu'il soit fait de plus ample désignation ». Il n'est rien dit sur la consistance des « aisances et dépendances '. Le loyer est fixé à 11 000 francs par mois ; qu'il sera révisé en 2001 et porté à 2591,63 euros par mois, (17 000 francs) ; que les articles 4 et 5 du bail soumettent les transformations et les changements de distribution des locaux à l'autorisation du bailleur ; que l'article 16 dispose que le fait de tolérance ne sera pas créateur de droit ni de dérogation en faveur du preneur ; que c'est ce contrat qui est apporté à la SARL la BOUTIQUE des ENFANTS lors de sa constitution le 08 juillet 2004 avec l'autorisation écrite de MONSIEUR [K] du 16 octobre 2003 ;que sur le fondement des articles L 145-18, L 145-19 et L 145-14 du Code de commerce Monsieur [K] a donné congé pour reconstruire le 26 août 2008 à la SARL Boutique des Enfants, avec offre d'indemnité d'éviction ; que la SARL Boutique des Enfants a fait signifier une demande d'indemnité d'éviction le 25 février 2009 puis a saisi le juge des référés qui a ordonné le 16/09/2010 une expertise afin de fixation de cette indemnité ; que le pré-rapport d'expertise est du 6 juin 2011 et le rapport définitif du 30 juillet 2011 ; que le 5 septembre 2011, Monsieur [K] a fait délivrer commandement de démolir visant la clause résolutoire insérée au bail en cas de manquement aux obligations du preneur ; que les parties discutent la validité de ce commandement ; que c'est de façon conforme aux dispositions de l'article L 145-28 du Code de commerce que le premier juge a décidé que la délivrance du congé en 2008 ne privait pas MONSIEUR [K] de la possibilité d'invoquer l'application de la clause résolutoire pour un motif dont il n'aurait pas eu connaissance lors du congé ; qu'en faisant délivrer le commandement de démolir le 5 septembre 2011 alors que le preneur avait accepté le congé, dont le principe était acquis, seule l'offre et le montant de l'indemnité d'éviction restant en discussion, Monsieur [K] a en effet agi en l'absence de fait nouveau et alors que le contrat judiciaire était noué sur le fondement du congé ; que par des motifs que la cour adopte, le premier juge a constaté que les travaux d'agrandissement admis par le locataire étaient connus du bailleur depuis l'époque de la cession du bail par Monsieur [P] à la SARL Boutique des Enfants comme le démontre le document manuscrit établi en 2004 par Monsieur [K] qui ne le dénie pas, selon lequel il a manifestement cherché à évaluer l'augmentation de loyer en conséquence de la réalisation des travaux par le preneur initial, en 1993 pour l'étage et en 1996 pour la cour ; qu'ajoutant à cette argumentation, il sera retenu qu'il ressort du rapport d'expertise que Monsieur [K] n'a pas découvert lesdits travaux lors des opérations d'expertise au motif que non seulement les travaux étaient visibles depuis la rue, que son attention avait été attirée sur leur existence depuis 2004, mais encore que Monsieur [K] a fait état de ces travaux lors de la première réunion d'expertise le 13/12/2010 au cabinet de l'expert alors que les parties ne s'étaient pas encore rendues sur les lieux (page 5 du rapport) ; qu'en outre à l'occasion des opérations d'expertise et notamment par dires des 1er avril et 20 juin 2011 Monsieur [K] a demandé que le calcul de l'indemnité d'éviction tienne compte de la différence de surfaces, ce que l'expert a fait, afin qu'il puisse tirer les conséquences de l'absence d'autorisation en termes d'indemnisation de l'éviction, ce qui conforte l'idée selon laquelle le litige était noué ; qu'aucune conséquence en termes de sanction des manquements aux obligations contractuelles n'ayant été tirée par le bailleur jusqu'au retour du rapport d'expertise ; que l'occupation des lieux par la SARL depuis 2008 est seulement en rapport avec la discussion sur l'indemnité d'éviction offerte par le bailleur, la locataire ayant indiqué avoir trouvé un autre local à proximité ; que c'est par volonté de se soustraire totalement au paiement de l'indemnité d'éviction que le commandement de démolir a tardivement été délivré, ce qui caractérise la mauvaise foi, et ne peut pas constituer une cause licite au dit commandement ; que le jugement entrepris sera confirmé ; que la demande afin de prononcer la résiliation judiciaire et les demandes accessoires se heurtent aux mêmes motifs ; que la décision de débouté du premier juge sera également confirmée ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le fait que [B] [K] ait délivré un congé à son locataire avec l'offre d'indemnité d'éviction, dans le but de reconstruire l'immeuble, ne le prive pas de la possibilité d'invoquer l'application d'une clause résolutoire pour un motif dont il n'aurait pas eu connaissance lors du congé ; qu'en effet, en application de l'article L. 145-28 du code de commerce, le locataire a droit de rester dans les lieux après le terme, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ; qu'il s'en déduit qu'il est toujours soumis aux obligations du bail et qu'un manquement est toujours susceptible de motiver une demande de résiliation de la part du bailleur ; qu'[B] [K] est donc fondé à solliciter l'application de la clause résolutoire prévue au contrat ; que cette clause dispose qu'à défaut notamment d'exécution d'une seule condition du bail – qui toutes sont de rigueur – et un mois après, un simple commandement ou sommation d'exécuter faits à personne ou à domicile, le bail est résilié de plein droit ; que cette disposition est parfaitement valable, le législateur n'imposant pas que les infractions sanctionnées soient énumérées dans les détails ; qu'il suffit que l'infraction concerne une obligation inscrite au contrat ; que le locataire ne conteste pas avoir réalisé des travaux d'agrandissement dans les lieux loués. Ainsi, un local désaffecté, se trouvant au-dessus des locaux loués, a été occupé et, pour ce faire, un accès a été aménagé ; de plus, un local a été construit dans la cour située à l'arrière du magasin ; qu'or le bail prévoit que des transformations des lieux ne peuvent être faites qu'après l'avis favorable du bailleur et qu'aucune démolition, aucun percement de murs ou de cloisons, ni aucun changement de distribution ne peuvent être effectués sans le consentement exprès écrit de ce dernier ; que toutefois [B] [K] était parfaitement informé que son locataire avait effectué des travaux d'agrandissement et même qu'il occupait l'étage, non compris dans le bail, situé au premier étage ; que d'ailleurs, il ne le conteste pas mais, avec une certaine subtilité du langage, affirme "avoir découverts" ces travaux lors de l'expertise ; comment aurait-il pu prétendre le contraire alors que, selon l'expert, ces modifications sont visibles de la rue ; qu'en outre, il ressort d'un document écrit de sa main qu'il connaissait précisément les modifications apportées aux lieux. Cet écrit qu'il reconnaît avoir établi lors de l'apport du fonds de commerce à la Sarl, soit en 2004, reprend la chronologie des travaux, soit 1993 pour l'étage et 1996 pour l'agrandissement ; qu'il s'agit manifestement d'une projection du loyer qu'il aurait pu réclamer si la surface gagnée par le locataire avait été prise en considération ; qu'on ne peut qu'en déduire que le bailleur a notifié son congé le 26 août 2008 en connaissance de cause et qu'il n'évoque la violation par son locataire d'une disposition contractuelle que pour s'exonérer de l'indemnité d'éviction demandée par celui-ci ; que compte tenu de cet élément qui caractérise sa mauvaise foi, le commandement délivré le 5 septembre 2011 n'a pas de cause sérieuse et doit être annulé ; que pour les mêmes raisons, tenant à la mauvaise foi du l1ailleur, la résiliation judiciaire du bail ne peut être prononcée ; que le bailleur est donc débouté de l'intégralité de ses autres demandes accessoires à la résiliation.
 
 ALORS QUE la cassation à intervenir sur les dispositions ayant annulé le commandement visant la clause résolutoire entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions ayant rejeté la demande subsidiaire des bailleurs tendant à prononcer la résiliation judiciaire du bail.