Cour de cassation · Chambre commerciale — 8 mars 2017

COMM.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 mars 2017

Cassation partielle

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 279 F-D

Pourvoi n° Q 15-14.632

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. [P] [X], domicilié [Adresse 1],

contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], venant aux droits de la société Fortis banque France,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 17 janvier 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. [X], de la SCP Marc Lévis, avocat de la société BNP Paribas, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Fortis banque France, aux droits de laquelle est venue la société BNP Paribas (la banque), a consenti à la société Habitat gestion transaction (la société) cinq prêts garantis par les engagements de caution de M. [X] ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné en paiement la caution, qui a demandé sa décharge sur le fondement de l'article 2314 du code civil, en reprochant au créancier de n'avoir pas fait procéder, dès la défaillance du débiteur principal, à la vente du fonds de commerce de la société qui était nanti à son profit ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. [X] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la banque diverses sommes alors, selon le moyen :

1°/ qu'est fautif le fait, pour le créancier bénéficiaire d'un cautionnement, de tarder à procéder à la réalisation d'un nantissement de fonds de commerce qui aurait permis de rembourser la dette garantie ; qu'en jugeant que la banque n'avait commis aucune faute au motif inopérant que le nantissement de fonds de commerce ne faisait pas naître un droit à l'attribution judiciaire du gage, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la banque n'avait pas commis une faute en s'abstenant de solliciter la vente judiciaire du fonds de commerce, dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale quand ledit fonds avait encore une valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 143-5 du code de commerce ;

2°/ que le non exercice, par le créancier bénéficiaire d'un cautionnement, de la faculté de réaliser un nantissement de fonds de commerce, est constitutif d'une faute s'il avait permis au créancier d'être désintéressé ; qu'en jugeant, pour exclure toute faute de l'établissement de crédit, que la vente du fonds de commerce n'était qu'une simple faculté offerte au créancier « celui-ci restant libre de la mettre en oeuvre ou non dans le contexte notamment de ses relations avec la société débitrice », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la réalisation du nantissement dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale n'aurait pas permis à la banque d'être désintéressée de sorte qu'en omettant d'exercer une telle faculté, l'établissement de crédit avait commis une faute à l'égard de la caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 143-5 du code de commerce ;

3°/ que le créancier gagiste peut, en vertu d'un titre sous-seing privé, faire ordonner la vente du fonds de commerce qui constitue son gage, huit jours après la sommation de payer demeurée infructueuse faite au débiteur et au tiers détenteur ; qu'en excluant toute faute de la banque aux motifs inopérant qu'elle avait « dès le mois d'août 2007, assigné la société Habitat gestion transaction en paiement des mensualités d'emprunts concernés » sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas tardé à procéder à la réalisation de son nantissement alors qu'elle était en mesure de le faire dès l'exigibilité de la dette principale sans avoir à solliciter l'obtention d'un titre exécutoire constant l'existence et le quantum de sa créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 143-5 du code de commerce ;

4°/ que le non exercice par le créancier de la faculté de réaliser un nantissement de fonds de commerce, est constitutif d'une faute s'il avait permis au créancier d'être désintéressé ; qu'en jugeant, pour exclure toute faute de l'établissement de crédit, que la valeur du fonds de commerce au jour de l'ouverture de la procédure collective n'était pas établie et qu'il résultait d'un courrier du liquidateur de la société que la procédure aurait été
impécunieuse de sorte qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée si, dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale, le nantissement avait encore une valeur qui aurait justifié sa réalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 143-5 du code de commerce ;

5°/ que la perte de valeur du bien donné en nantissement constitue la perte d'un droit préférentiel ; qu'en jugeant que la caution n'établissait pas « le droit précis qu'elle aurait perdu du fait de l'inaction de la banque » cependant qu'elle constatait elle-même que la caution reprochait à la banque de ne pas avoir mis en oeuvre son nantissement et de s'être ainsi désintéressée « du sort de ses gages », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 2314 du code civil ;

6°/ que c'est à la banque qui ne sollicite pas la réalisation de son nantissement après l'ouverture de la procédure collective de prouver que la perte de ce droit n'a causé aucun préjudice à la caution ; qu'en jugeant qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » après l'ouverture de la procédure collective aux motifs que la valeur du fonds de commerce au jour de l'ouverture de la procédure collective n'était pas établie et que le droit de poursuite individuelle n'avait pas pour effet de modifier l'ordre des paiements des différents créanciers, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé les articles 1315 et 2314 du code civil, ensemble l'article L. 643-2 du code de commerce ;

7°/ que M. [X] faisait valoir, dans ses conclusions, que la valeur du fonds de commerce donné en gage n'aurait nullement été absorbée par les créances qui primaient celle de l'établissement de crédit ; qu'en jugeant que la réalisation du nantissement aurait été vaine, aux motifs que « l'article L. 643-2 du code de commerce n'a[vait] pas pour effet de modifier l'ordre de paiement des différents créanciers » sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°/ que commet une faute le créancier bénéficiaire d'un nantissement qui s'abstient d'exercer son droit de poursuite individuelle dans l'intérêt de la caution ; qu'en jugeant qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » après l'ouverture de la procédure collective aux motifs qu'il résultait d'un courrier du liquidateur que la procédure était impécunieuse, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la perte de valeur du fonds n'était pas consécutive à l'inaction du créancier pendant la durée de la procédure collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 643-2 du code de commerce ;

Mais attendu que le seul fait pour le créancier bénéficiaire du nantissement d'un fonds de commerce de ne pas faire ordonner la vente de ce dernier, sur le fondement de l'article L. 143-5 du code de commerce, dès la défaillance du débiteur principal, ou, sur le fondement de l'article L. 643-2 du même code, après l'ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur, ne constitue pas en soi une faute au sens de l'article 2314 du code civil ; qu'il incombe, en outre, à la caution, qui se prévaut des dispositions de ce texte, de démontrer la perte, par le fait exclusif du créancier, du droit dans lequel elle pouvait être subrogée, cette perte pouvant résulter du dépérissement de l'assiette du gage ; qu'après avoir relevé que M. [X] avait été informé, les 23 et 29 mai 2007, des mises en demeure adressées par la banque à la débitrice principale, qui a été mise en liquidation judiciaire le 12 septembre 2007, l'arrêt retient, par motifs propres, que si la caution justifie de l'évaluation du fonds de commerce de la société Habitat gestion transaction, lors de la cession de celle-ci, le 28 février 2006, à la somme de 1 069 418 euros, cette évaluation a été réalisée un an et demi avant l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société, et que les bilans des années 2004 et 2005 n'ont aucune force probante, seule la lecture du bilan de 2006, non versé aux débats, permettant de démontrer que le fonds avait gardé toute sa consistance au jour de l'ouverture de la procédure, intervenue peu après la défaillance du débiteur ; que l'arrêt retient encore, par motifs adoptés, que les débats n'ont pas permis d'expliquer la perte de valeur du fonds de commerce exploité par la société Habitat gestion transaction entre, d'une part, l'acquisition de la société Conseils services immobiliers par la société Habitat gestion transaction, puis la cession de cette dernière par la société CIPI à la société Immobilière Bord de Seine, le 28 février 2006, et d'autre part, la liquidation judiciaire de la société Habitat gestion transaction, ouverte le 12 septembre 2007 ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la perte du nantissement n'était pas imputable exclusivement au fait du créancier, ni fautive, et n'avait causé aucun préjudice à la caution, la cour d'appel, qui a effectué les recherches invoquées et répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. [X] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la banque la somme de 76 260,03 euros assortie des intérêts contractuels alors, selon le moyen :

1°/ que l'ambiguïté née du rapprochement de deux actes rend nécessaire leur interprétation ; qu'en jugeant que l'acte de cautionnement qui stipulait que la caution s'était engagée dans la limite du plafond de 84 600 euros était parfaitement clair sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le contrat de prêt qui prévoyait que la caution devrait garantir 60 % de l'encours ne rendait pas nécessaire l'interprétation du contrat de cautionnement dès lors que la caution soutenait que l'intention des parties avait été de garantir 60 % de l'encours, dans la limite de 84 600 euros et cependant qu'elle constatait elle-même que telle avait été la rédaction adoptée pour un autre contrat de cautionnement conclu entre les mêmes parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil ;

2°/ que l'ambiguïté rendant nécessaire l'interprétation d'un contrat peut naître du rapprochement de plusieurs actes qui concourent à la même opération ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, que « seul l'acte de cautionnement du 25 mars 2004 définissait l'engagement souscrit par M. [P] [X] » et que ce dernier n'était pas fondé à se prévaloir des stipulations de l'acte de prêt par laquelle les parties avaient prévu comme
condition de mise en place du crédit que la caution devrait garantir 60 % de l'encours du prêt sans rechercher si l'ambiguïté née du rapprochement de ces deux actes dont le premier, signé par la caution en qualité de représentant du débiteur principal, avait déterminé les conditions du cautionnement, ne rendait pas nécessaire leur interprétation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'acte de cautionnement du prêt de 141 000 euros, du 25 mars 2004, stipulait que M. [X] se rendait « caution de Habitat gestion transaction, dans la limite de la somme de 84 600 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard », la cour d'appel, qui a exactement retenu que l'engagement de la caution était clair, et qui, dès lors, n'avait pas à le rapprocher d'autres actes pour l'interpréter, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que M. [X] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la banque la somme de 46 200 euros assortie des intérêts contractuels alors, selon le moyen :

1°/ que l'ambiguïté née du rapprochement de deux actes rend nécessaire leur interprétation ; qu'en jugeant que M. [X] s'était porté caution dans la limite de 46 200 euros sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le contrat de prêt qui prévoyait que la caution devrait garantir 60 % de l'encours ne rendait pas nécessaire l'interprétation du contrat de cautionnement dès lors que la caution soutenait que l'intention des parties avait été de garantir 60 % de l'encours, dans la limite de 46 200 euros et cependant qu'elle constatait elle-même que telle avait été la rédaction adoptée pour un autre engagement de caution conclu entre les mêmes parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil ;

2°/ que l'ambiguïté rendant nécessaire l'interprétation d'un contrat peut naître du rapprochement de plusieurs actes qui concourent à la même opération ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, que seul l'acte de cautionnement définissait l'obligation de la caution et que cette dernière n'était pas fondée à se prévaloir des stipulations de l'acte de prêt par laquelle les parties avaient prévu comme condition de mise en place du crédit que la caution devrait garantir 60 % de l'encours du crédit sans rechercher si l'ambiguïté née du rapprochement de ces deux actes dont le premier, signé par la caution en qualité de représentant du débiteur principal, avait déterminé les conditions du cautionnement, ne rendait pas nécessaire leur interprétation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil ;

Mais attendu que l'acte de cautionnement du prêt de 77 000 euros, du 25 mars 2004, stipulait que M. [X] se rendait « caution de Habitat gestion transaction, dans la limite de la somme de 46 200 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard » ; qu'en l'état de ces termes clairs de l'engagement de la caution, la cour d'appel, qui n'avait pas à le rapprocher d'autres actes pour l'interpréter, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner M. [X] à payer à la banque les sommes de 76 260,03 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, de 21 177,75 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, de 46 200 euros avec intérêts au taux de 10,20 % l'an à compter du 1er juin 2007, de 108 166,08 euros avec intérêts au taux de 10,65 % à compter du 1er juin 2007, avec capitalisation, l'arrêt retient que la banque verse aux débats les lettres annuelles d'information envoyées à la caution, de l'année suivant la conclusion de chacun des contrats d'emprunt à mars 2007, précédant la « déconfiture » de la société débitrice ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. [X] qui lui demandait de constater que la banque, qui devait se conformer aux prescriptions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier jusqu'à l'extinction de la dette garantie par le cautionnement, ne justifiait pas avoir procédé à l'information annuelle de la caution pour la période postérieure au 31 décembre 2006, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. [X] à payer à la société BNP Paribas les sommes de 76 260,03 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 21 177,75 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 46 200 euros avec intérêts au taux de 10,20 % l'an à compter du 1er juin 2007, 108 166,08 euros avec intérêts au taux de 10,65 % l'an à compter du 1er juin 2007, et capitalisation, et en ce qu'il statue sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 17 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. [X]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. [X] en tant que caution solidaire à payer à la société BNP Paribas les sommes de 76.260,03 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 21.177,75 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 46.200 euros avec intérêts au taux de 10,20 % l'an à compter du 1er juin 2007, de 108.166,08 euros avec intérêts au taux de 10,65 % à compter du 1er juin 2007 et d'AVOIR dit que les intérêts porteraient eux-mêmes intérêts à compter du 18 février 2010, pourvu que des intérêts soient dus au moins pour une année entière.

AUX MOTIFS QUE sur l'article 1134 du code civil ; que M. [P] [X] prétend qu'il est déchargé de ses obligations de caution relatives aux quatre emprunts (à l'exception de l'emprunt de 90 000 euros, soldé), sur le fondement des dispositions de l'article 2314 du code civil ; qu'il fait grief à la société BNP Paribas, d'une part de ne pas avoir mis en oeuvre à son profit les dispositions de l'article L. 143-5 du code de commerce, et d'autre part, de ne pas avoir mis en oeuvre, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Habitat Gestion Transaction, les disposition de l'article L. 643-2 du Code de commerce, et d'avoir ainsi, en se désintéressant totalement du sort de ses gages, fait perte à Monsieur [P] [X] toute chance de pouvoir exercer sa subrogation sur le gage pris en garantie des prêts ; que M. [X] se prévaut de la décharge édictée par l'article 2314 du code civil qui dispose que « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite » ; qu'il expose que la banque aurait pu provoquer la vente du fonds de commerce dans les semaines qui ont suivi la défaillance de la société, selon les dispositions de l'article L. 143-5 du code de commerce, qui dispose que « le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en vertu de titres sous seing privé, faire ordonner la vente de fonds du fond qui constitue leur gage, huit jour après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse » ; qu'il soutient encore que la banque aurait pu mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article L. 643-2 du code de commerce qui prévoit : « les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire » ; qu'il résulte de l'article 2314 du code civil que la caution est déchargée, lorsque la subrogation dans un droit exclusif ou préférentiel, conférant un avantage particulier pour le créancier pour le recouvrement de sa créance, ne peut plus, par le fait de créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que la caution doit démontrer une opération ou une abstention fautive de la part du créancier, rapporter la preuve du préjudice subi par la caution du fait du créancier et enfin le lien de causalité entre la faute et le préjudice ; que le bénéfice de la subrogation ne peut donc être invoqué lorsqu'il est établi que la perte du droit invoqué est sans conséquences et la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation ; A. Avant la déclenchement de la procédure collective ; que M. [X] soutient que la banque pour provoquer la vente du fonds dans les semaines qui ont suivi la défaillance de sa débitrice, selon l'article L. 143-4 du Code de commerce ; que la société intimée relève à juste titre que, selon l'article L. 142-1 : « le nantissement d'un fonds de commerce ne donne pas au créancier gagiste le droit de se faire attribuer le fonds en paiement jusqu'à due concurrence » ; qu'en conséquence, aucune faute ne peut être imputée à la banque de n'avoir pas demandé la vente du fonds de commerce ; B. Après le déclenchement de la procédure collective ; que M. [X] soutient encore que la banque pouvait, dès le 12 décembre 2007, provoquer la vente du fonds de commerce sur lequel portait ses sûretés et la vente des titres de la société Conseils Services Immobiliers donnés en gage ; qu'il soutient que le fonds de commerce de la société Habitat Gestion Transaction avait une valeur importante lors de l'ouverture de la procédure collective ; qu'il en justifie par l'évaluation de cette société par la société SOCEF (Société d'Organisation Comptable d'Etudes Fiduciaires) à la somme de 1 069 418 €, lors de la cession intervenue le 28 février 2006 : qu'il ajoute que sa clientèle, principalement constituée par des administrateurs de biens et de syndics, était aisément négociable ; qu'ainsi que le souligne la banque, l'évaluation du fonds de commerce par la société SOCEF a été réalisée le 28 février 2006, soit un an et demi avant l'ouverture de la liquidation de la société Habitat Gestion Transaction, intervenue le 12 septembre 2007, que seule la lecture du bilan de 2006 de la société permettrait de démontrer que le fonds de commerce avait gardé sa consistance au jour de l'ouverture de la procédure, bilan non versé aux débats ; que les bilans des années 2004 et 2005 n'ont, en effet, aucune force probante, compte tenu de la liquidation judiciaire intervenue le 12 septembre 2007 ; que, de plus, le droit de poursuite individuel ouvert par l'article L. 643-2 du code de commerce n'a pas pour effet de modifier l'ordre des paiements des différents créanciers, ainsi que l'ont justement souligné les Premiers Juges ; qu'il résulte au surplus des courriers de Maître [O], liquidateur de la société, que la procédure était « totalement impécunieuse » ; qu'au surplus, ainsi que l'on souligné à juste titre les Premier Juges, la caution n'a pas établi le droit précis qu'elle aurait perdu du fait de l'inaction de la banque ; qu'en définitive, aucune faute ne peut être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle, vouée à l'échec ; qu'il ne peut davantage lui être fait grief de ne pas avoir agi pendant sept mois, puisqu'elle a, dès le mois d'août 2007, assigné la société Habitat Gestion Transaction en paiement des mensualités des emprunts concernés ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande présentée par Monsieur [P] [X] aux fins de se voir déchargé de son engagement de caution sur le fondement de l'article 2314 du code civil ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. [P] [X] demande au Tribunal de dire pour chacun des prêts qu'en tant que caution, il est déchargé de ses obligations, ce sur le fondement des dispositions de l'article 2314 du Code civil ; que ledit article dispose que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier s'opérer en faveur de la caution : que la société Habitat Gestion Transaction avait garanti le remboursement desdits prêts par divers nantissement sur ses actifs : - prêt de 141.000,00 € : nantissement sur son fonds de commerce, sis [Adresse 4] ainsi que sur son fonds, sis [Adresse 2] également à Nogent-sur-Marne ; - prêt de 45.000,00 € : nantissement sur son fonds sis [Adresse 4] ; - prêt de 77.000,00 € : nantissement sur son fonds, sis [Adresse 2] ; - prêt de 430.000,00 € : nantissement sur les parts sociales de la société Conseils Services Immobiliers propriété à 100 % de la société Habit Gestion Transaction : que M. [P] [X] fait grief à la société BNP Paribas : - d'une part ne pas avoir mis en oeuvre à son profit les dispositions de l'article L. 143-5 du Code de commerce, ce antérieurement à la liquidation judiciaire de la société Habitat Gestion Transaction ; - d'autre part de ne pas avoir non plus mis en oeuvre, dans le cadre de la liquidation judiciaire de ladite société, les dispositions de l'article L. 643-2 du Code de commerce ; - et d'avoir ainsi, en se désintéressant totalement du sort de ses gages, ce pour privilégier la poursuite de la caution, fait perdre à M. [P] [X] toute chance de pourvoir exercer sa subrogation en tant que caution ; que sur la non-mise en oeuvre de l'article L. 143-5 du Code de commerce ; que M. [P] [X] considère que « la passivité fautive de la Banque avant l'ouverture de la procédure collective est caractérisée », ce en se référant audit article ; que ledit article dispose que le créancier gagiste peut faire ordonner la vente du fonds qui constitue son gage, huit jours après la sommation de payer faite au débiteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse ; que le Tribunal relève que n'est qu'une faculté offerte au créancier gagiste, celui-ci restant libre de la mettre en oeuvre ou non dans le contexte notamment de ses relations avec la société débitrice ; qu'ainsi, il ne peut être reproché maintenant à la société BNP Paribas de ne pas avoir fait usage de cette faculté alors que la société Habitat Gestion Transaction était encore in bonis et ce faisant d'avoir négligé ses gages au détriment de M. [P] [X], caution de ladite société ; que sur la non mise en oeuvre de l'article L. 643-2 du Code de commerce ; que ledit article dispose que les créanciers titulaires d'un nantissement peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leur créance, même s'ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire ; que le Tribunal relève : - que ce n'est pas également qu'une faculté offerte au créancier gagiste, celui-ci restant libre de la mettre en oeuvre ou non ; - que ce droit de poursuite individuelle est ouvert au créancier pour pallier une négligence du liquidateur ; - que par contre, il n'a pas pour effet de modifier l'ordre des paiements aux différents créancier, le créancier qui l'exerce n'en tirant pas un profit particulier ; - qu'en tout état de cause, Me [O], ès qualités de liquidateur de la société Habitat Gestion Transaction avait informé la société Fortis Banque France par une lettre datée du 14 novembre 2007, soit moins de trois mois après le jugement le liquidation judiciaire intervenu le 12 septembre 2007, de ce que la procédure était totalement impécunieuse et avait confirmé cette information dans une lettre en date du janvier 2008 faisant état de ce que dans ces conditions, la liste des créances ne serait pas vérifiée ; que le Tribunal relève au surplus ; - qu'il n'appartient à la caution d'indiquer quel droit précis susceptible de mettre permettre une subrogation, aurait été perdu du fait de l'inaction de la société Fortis Banque France face à une négligence dont aurait pu faire preuve le liquidateur dans la conduite de sa mission ; - que sur ce point, M. [P] [X] n'a apporté aucune élément en réponse à l'injonction, qui lui aurait été faite par le Tribunal dans le jugement avant dire droit du 8 février 2012, d'établir par tout moyen de preuve à quelle hauteur la vente du fonds de commerce de la société Habitat Gestion Transaction ou de certains éléments de ceux-ci ainsi que la vente des parts sociales de la société Conseils Services Immobiliers dans le cadres des opérations de liquidation judiciaire de la société Habitat Gestion Transaction ou de la société Immobilière Bord de Seine (société ayant acheté en 2006 la totalité du capital de la société Habitat Gestion Transaction à la société CIPI dont M. [P] [X] est propriétaire quasiment à 100 %) auraient pu profiter à la société BNP Paribas si les opérations de liquidation avaient été menées d'une manière plus diligente ; - que les débats n'ont ainsi pas permis d'expliquer la perte de valeur constatée dans la valorisation des fonds de commerce exploités par la société Habitat Gestion Transaction et dans celle des parts sociales de la société Conseil Services Immobiliers par la société Habitat Gestion Transaction puis la cession de celle-ci par la société CIPI à la société Immobilière Bord de Sein et d'autre par la liquidation de la société Habitat Gestion Transaction ; qu'en conclusion, il ne peut être reproché maintenant à la société BNP Paribas de ne pas avoir fait usage de la faculté qui lui était offerte par l'article L. 643-2 du Code commerce, ce d'autant que M. [P] [X] n'a pas établi le droit précis qu'il aurait perdu du fait de l'inaction de la société Fortis Banque France ;

1° ALORS QU'est fautif le fait, pour le créancier bénéficiaire d'un cautionnement, de tarder à procéder à la réalisation d'un nantissement de fonds de commerce qui aurait permis de rembourser la dette garantie ; qu'en jugeant que la banque n'avait commis aucune faute au motif inopérant que le nantissement de fonds de commerce ne faisait pas naître un droit à l'attribution judiciaire du gage, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la banque n'avait pas commis une faute en s'abstenant de solliciter la vente judiciaire du fonds de commerce, dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale quand ledit fonds avait encore une valeur (conclusions, p. 12, al. 8 et al. 9), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 143-5 du Code de commerce ;

2°ALORS QU'en toute hypothèse, le non exercice, par le créancier bénéficiaire d'un cautionnement, de la faculté de réaliser un nantissement de fonds de commerce, est constitutif d'une faute s'il avait permis au créancier d'être désintéressé ; qu'en jugeant, pour exclure toute faute de l'établissement de crédit, que la vente du fonds de commerce n'était qu'une simple faculté offerte au créancier « celui-ci restant libre de la mettre en oeuvre ou non dans le contexte notamment de ses relations avec la société débitrice » (jugement, 16, al. 8), sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la réalisation du nantissement dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale n'aurait pas permis à la banque d'être désintéressée de sorte qu'en omettant d'exercer une telle faculté, l'établissement de crédit avait commis une faute à l'égard de la caution (conclusions, p. 12, al. 8 et al. 9), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 143-5 du Code de commerce ;

3°ALORS QUE le créancier gagiste peut, en vertu d'un titre sous-seing privé, faire ordonner la vente du fonds de commerce qui constitue son gage, huit jours après la sommation de payer demeurée infructueuse faite au débiteur et au tiers détenteur ; qu'en excluant toute faute de la banque aux motifs inopérant qu'elle avait « dès le mois d'août 2007, assigné la société Habitat Gestion Transaction en paiement des mensualités d'emprunts concernés » (arrêt, p. 5, al. 4) sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas tardé à procéder à la réalisation de son nantissement alors qu'elle était en mesure de le faire dès l'exigibilité de la dette principale sans avoir à solliciter l'obtention d'un titre exécutoire constant l'existence et le quantum de sa créance (conclusions, p. 12, al. 3), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 143-5 du Code de commerce ;

4°ALORS QUE le non exercice par le créancier de la faculté de réaliser un nantissement de fonds de commerce, est constitutif d'une faute s'il avait permis au créancier d'être désintéressé ; qu'en jugeant, pour exclure toute faute de l'établissement de crédit, que la valeur du fonds de commerce au jour de l'ouverture de la procédure collective n'était pas établie et qu'il résultait d'un courrier du liquidateur de la société que la procédure aurait été impécunieuse (arrêt, p. 5, al. 2) de sorte qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » (arrêt, p. 5, al. 3) sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée si, dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la débitrice principale, le nantissement avait encore une valeur qui aurait justifié sa réalisation (conclusions, p. 12, al. 8 et al. 9), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 143-5 du Code de commerce ;

5° ALORS QUE la perte de valeur du bien donné en nantissement constitue la perte d'un droit préférentiel ; qu'en jugeant que la caution n'établissait pas « le droit précis qu'elle aurait perdu du fait de l'inaction de la banque » (arrêt, p. 5, al. 3) cependant qu'elle constatait elle-même que la caution reprochait à la banque de ne pas avoir mis en oeuvre son nantissement de et s'être ainsi désintéressée « du sort de ses gages » (arrêt, p. 4, al. 4), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 2314 du Code civil ;

6° ALORS QUE c'est à la banque qui ne sollicite pas la réalisation de son nantissement après l'ouverture de la procédure collective de prouver que la perte de ce droit n'a causé aucun préjudice à la caution ; qu'en jugeant qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » après l'ouverture de la procédure collective (arrêt, p. 5, al. 3) aux motifs que la valeur du fonds de commerce au jour de l'ouverture de la procédure collective n'était pas établie et que le droit de poursuite individuelle n'avait pas pour effet de modifier l'ordre des paiements des différents créanciers (arrêt, p. 5, al. 2), la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé les articles 1315 et 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 643-2 du Code de commerce ;

7° ALORS QU'en toute hypothèse, M. [X] faisait valoir, dans ses conclusions, que la valeur du fonds de commerce donné en gage n'aurait nullement été absorbée par les créances qui primaient celle de l'établissement de crédit ; qu'en jugeant que la réalisation du nantissement aurait été vaine, aux motifs que « l'article L. 643-2 du Code de commerce n'a[vait] pas pour effet de modifier l'ordre de paiement des différents créanciers » (arrêt, p. 5, al. 3) sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

8° ALORS QUE commet une faute le créancier bénéficiaire d'un nantissement qui s'abstient d'exercer son droit de poursuite individuelle dans l'intérêt de la caution ; qu'en jugeant qu'« aucune faute ne [pouvait] être imputée à la banque pour n'avoir pas engagé une poursuite individuelle vouée à l'échec » après l'ouverture de la procédure collective (arrêt, p. 5, al. 3) aux motifs qu'il résultait d'un courrier du liquidateur que la procédure était impécunieuse, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la perte de valeur du fonds n'était pas consécutive à l'inaction du créancier pendant la durée de la procédure collective (conclusions, p. 14 al. 2 et s.), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 643-2 du Code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. [X] en tant que caution solidaire à payer à la société BNP Paribas les sommes de 76.260,03 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 21.177,75 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007, 46.200,00 euros avec intérêts au taux de 10,20 % l'an à compter du 1er juin 2007, de 108.166,08 euros avec intérêts au taux de 10,65 % à compter du 1er juin 2007 et d'AVOIR dit que les intérêts porteraient eux-mêmes intérêts à compter du 18 février 2010, pourvu que des intérêts soient dus au moins pour une année entière.

AUX MOTIFS QUE sur l'information annuelle de la caution ; que l'article L. 341-6 du code de la consommation prévoit que le créancier professionnel doit informer la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, du montant du principal et des intérêts, commissions et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation de garantie ; qu'« à défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information » ; que la société intimée verse aux débats les lettres d'information envoyées à la caution, de l'année suivant la conclusion de chacun des contrats d'emprunt à mars 2007, précédant la déconfiture de la société débitrice ; qu'il y a donc lieu de rejeter la demande de M. [X] tendant à être déchargé des pénalités et intérêts de retard ;

1°ALORS QUE la caution est créancière de l'obligation annuelle d'information jusqu'à l'extinction de la dette garantie ; qu'en rejetant la demande tendant à voir la caution déchargée des pénalités et intérêts de retard en raison du manquement du créancier à son obligation annuelle d'information cependant qu'elle constatait elle-même que l'établissement de crédit versait aux débats « les lettres annuelles d'information envoyées à la caution, de l'année suivant la conclusion des contrats d'emprunts à mars 2007, précédant la déconfiture de la société débitrice » (arrêt, p. 7, al. 5) ce dont il résultait que l'établissement de crédit n'avait pas respecté son obligation d'annuelle d'information jusqu'à l'extinction de la dette garantie, la Cour d'appel a violé l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier ;

2° ALORS QU'en toute hypothèse, dans ses conclusions la caution se prévalait de la déchéance des intérêts sur le fondement de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier, l'établissement de crédit ne contestant pas l'application de ces dispositions ; qu'en écartant cette demande sur le fondement de l'article L. 341-6 du Code de la consommation, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;

3°ALORS QU'en toute hypothèse, la caution est créancière de l'obligation annuelle d'information jusqu'à l'extinction de la dette garantie ; qu'en rejetant la demande tendant à voir la caution déchargée des pénalités et intérêts de retard en raison du manquement du créancier à son obligation annuelle d'information cependant qu'elle constatait elle-même que l'établissement de crédit versait aux débats « les lettres annuelles d'information envoyées à la caution, de l'année suivant la conclusion des contrats d'emprunts à mars 2007, précédant la déconfiture de la société débitrice » (arrêt, p. 7, al. 5) ce dont il résultait que l'établissement de crédit n'avait pas respecté son obligation d'annuelle d'information jusqu'à l'extinction de la dette garantie, la Cour d'appel a violé l'article L. 341-6 du Code de la consommation.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. [X] en tant que caution solidaire à payer à la société BNP Paribas la sommes de 76.260,03 euros avec intérêts au taux de 9,70 % l'an à compter du 1er juin 2007,

AUX MOTIFS QUE la société Fortis Banque a consenti le 27 octobre 2004 un prêt de 141 000 € à la société Habitat Gestion Transaction, destiné à financer l'acquisition de divers matériels tels que mobiliers, signalétique, téléphone ; que la mise en place de ce crédit était subordonné au « cautionnement personnel et solidaire de Monsieur [P] [X] à hauteur de 60 % du remboursement de l'encours du prêt principal, intérêts, frais, commissions, et accessoires, soit la somme maximum de 84 600 € » ; que par acte de cautionnement solidaire du 25 mars 2004, enregistré le 15 octobre 2004, Monsieur [X] s'est porté « caution de Habitat Gestion Transaction, dans la limite de la somme de 84 600 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de sept ans » ; que M. [X] soutient qu'il ne peut être tenu au-delà de 60 % de la somme réclamée par la banque, soit 60 % de 70 093,29 €, 42 055,97 € ; qu'il estime en effet que l'encours est le solde comptable du prêt après comptabilisation des versements et retraits au moment où la caution est appelée ; que le plafond de 84 600 € ne représente que 60 % de l'encours au moment où le prêt a été consenti ; qu'il soutient par ailleurs que son engagement de caution serait nul, compte tenu de son caractère équivoque ; que la banque a manqué à son devoir de loyauté et que ce manquement justifie l'allocation de dommages et intérêts d'un montant égal au montant de sa réclamation, soit 70 093,29 €, outre intérêts clause pénale ; que la société Habitat Gestion Transaction était redevable vis-à-vis de la société Fortis Banque France de la somme de 76.260,03 € ainsi décomposée : 8426,94 € au titre des mensualités échues impayées du 25 février 2007 au 25 avril 2007, 61 666,45 € au titre du capital restant dû au 25 avril 2007 et, enfin, 6.166,64 € au titre de l'indemnité de 10 % du capital restant dû ; que selon l'engagement de caution, parfaitement clair, M. [X] s'est porté caution dans la limite du plafond de 84 600 € ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il l'a condamné au paiement de la somme de 76 260,03 € ; que Monsieur [X] ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer que son engagement de caution serait nul pour dol ou erreur, ni que la banque aurait manqué à son devoir d'information ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le prêt de 141.000,00 € ; que sur les sommes qui étaient dues à ce titre par la société Habitat Gestion Transaction ; que la société BNP PARIBAS considère que la société Habitat Gestion Transaction restait lui devoir à ce titre : - les mensualités échues impayées du 25 février 2007 au 25 avril 2007 soit 8.426,94 € ; - le capital restant dû au 25 avril 2007 soit 61.666,45 € ; - l'indemnité de 10 % sur le capital restant dû 6.166,64 € ; - les indemnités p.m. ; soit au total 76.260,03 € ; que M. [P] [X] ne conteste pas les deux premiers postes ; que le Tribunal a débouté M. [P] [X] de sa demande de voir réduire l'indemnité de 10 % ; qu'ainsi le Tribunal retient que la société Habitat Gestion Transaction était redevable vis-à-vis de la société Fortis Banque France de la somme de 76.260,03 € ; que sur la somme due par M. [P] [X] en tant que caution ; que par un acte de cautionnement solidaire en date du 25 mars 2004, M. [P] [X] a déclaré se porter caution solidaire de la société Habitat Gestion Transaction au profit de la société Fortis Banque France pour le remboursement et le paiement de toutes les sommes que la société pourrait devoir au titre dudit prêt, ce dans la limite d'un montant maximum de 84.600,00 € ; que la société BNP Paribas se considère ainsi fondée à revendiquer le paiement par M. [P] [X] de la somme de 76.260,03 € restant due par la société Habitat Gestion Transaction ; que M. [P] [X] considère que son engagement ne porterait que sur 60 % d'une somme égale à 70.093,39 € (soit 76.260,03 € dont M. [P] [X] retranche l'indemnité de 6.166,64 €), soit 42.056,03 €, ce dans la mesure où l'acte d'ouverture du crédit stipulait que la mise en place dudit crédit était subordonnée à la régularisation du cautionnement de M. [P] [X] à hauteur de 60 % du remboursement de l'encours du prêt, soit la somme maximum de 84.600,00 € ; que seul l'acte de cautionnement du 25 mars 2004 définit l'engagement souscrit par M. [P] [X], étant observé au surplus que la mention de 60 % figurait dans l'acte d'ouverture de crédit que comme condition devant être remplie pour la mise en place du crédit ; qu'ainsi, M. [P] [X] n'est pas fondé à se réclamer de cette mention dans le contrat de prêt pour voir son engagement ramené à la somme de 42.055,97 € au titre dudit prêt ; qu'en conséquence, le Tribunal retiendra que M. [P] [X] est redevable vis-à-vis de la société Fortis Banque France de la somme de 76.260,03 € au titre du prêt de 141.00,00 e et déboutera M. [P] [X] de sa demande contraire ;

1° ALORS QUE l'ambiguïté née du rapprochement de deux actes rend nécessaire leur interprétation ; qu'en jugeant que l'acte de cautionnement qui stipulait que la caution s'était engagée dans la limite du plafond de 84 600 € était parfaitement clair sans rechercher, comme e