Cour de Cassation · comm — 20 avril 2017

COMM.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 avril 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 487 F-D
 
 Pourvoi n° C 15-19.382
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. [X] [N], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 février 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant : 
 
 1°/ à la société Pellier Molla, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Denal Azur et Commerces,
 
 2°/ à Mme [D] [H] [H], domiciliée [Adresse 3],
 
 3°/ à M. [Y] [A], domicilié [Adresse 4],
 
 4°/ à la société Denal groupe, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 21 février 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [N], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Donne acte à M. [N] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme [H], M. [A] et la société Denal groupe ;
 
 Sur le moyen unique, pris en ses cinq premières branches :
 
 Vu l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Denal Azur et Commerces a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 6 septembre et 25 octobre 2010 ; que le liquidateur a assigné Mme [H], gérante de droit de la société, ainsi que M. [N], M. [A] et la société Denal groupe, en tant que gérants de fait, en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
 
 Attendu que, pour retenir la responsabilité de M. [N], en qualité de gérant de fait de la société, l'arrêt relève que ce dernier était le principal associé de la société Denal Azur et Commerces par l'intermédiaire de la société Denal groupe qu'il contrôlait, qu'il s'occupait de l'embauche et du licenciement des salariés, de la gestion financière et comptable de la société, de la politique commerciale de celle-ci et qu'il contrecarrait aussi les décisions prises par la gérante de droit, qu'il avait une large connaissance du secteur immobilier et de la gestion de sociétés, étant lui-même gérant de deux sociétés, qu'il était en contact régulier avec le cabinet comptable auquel il demandait des situations comptables de la société Denal Azur et Commerces et qu'il était intervenu dans des contrats pour le compte de celle-ci ; 
 
 Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser la gestion de fait de M. [N] entre le jour où la gérante de droit a démissionné, le 21 décembre 2009, provoquant la cessation de l'activité de la société, et l'ouverture du redressement judiciaire, le 6 septembre 2010, période qu'elle retient comme celle pendant laquelle les fautes qui lui sont reprochées auraient été commises, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. [N] à payer au liquidateur la somme de 50 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Denal Azur et Commerces, l'arrêt rendu le 12 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
 
 Condamne la société Pellier Molla, en qualité de liquidateur de la société Denal Azur et Commerces, aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. [N]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. [X] [N] à payer à la SCP Pellier-Molla, ès-qualités, la somme de 50.000 € au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la Sarl Denal Azur et Commerces, en liquidation judiciaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N], principal associé de Dac par l'intermédiaire de Denal Groupe, qu'il contrôlait, a eu la qualité de gérant de fait de la société pour avoir exercé, en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société ; qu'en effet, il s'occupait de l'embauche et du licenciement des salariés, de la gestion financière et comptable de la société, de la politique commerciale et contrecarrait aussi les décisions prises par Mme [H], laquelle fait ici valoir, sans être sérieusement contredite, qu'il avait une large connaissance du secteur immobilier et de la gestion de société, étant gérant de la Sarl Acf Investissements (groupe ACF) dont l'activité est le conseil pour les affaires et la gestion, gérant de la SCI Invest'Immo dont l'activité est la location de logements, et dirigeant en nom propre d'une activité d'hébergement ; que les pièces que produit Mme [H] établissent encore qu'elle a dû alerter la banque sur les mouvements de fonds intervenus sur l'ordre de M. [N] et qu'elle a écrit à ce dernier le 3 décembre 2009 par lettre recommandée avec avis de réception (pièce 9) : « En votre qualité de gérants de la Sarl ACF, je vous prie de trouver ci-joint le fax et le courrier que j'ai adressés à M. [E] du Crédit Agricole, chargé de compte de la Sarl Denal Azur et Commerces, mais également de vos autres comptes professionnels et personnels. Vous avez donné l'ordre à M. [E] de régler une dette de Denal Azur et Commerces au profit d'ACF et cela en priorité par rapport aux autres créanciers de la société (…) Compte tenu de la situation extrêmement délicate de notre trésorerie que vous connaissez parfaitement, ce virement, s'il n'est pas annulé, mettrait en état de cessation de paiement notre société (…) Je vous délivre ci-dessous un état approximatif des dettes à ce jour, hors remboursements d'emprunts. Cet état est succinct. Il y en aura un plus complet étant donné que vous avez demandé au cabinet Avenir Plus d'établir une situation. De plus, l'ordre que vous avez donné à [O] [E] d'arrêter tout règlement émanant du compte de la Sarl Denal Azur et Commerces fragilise dramatiquement notre société (…) En ma qualité de gérante, s'il ne survenait aucun élément de nature à inverser cette tendance, je serai amenée à saisir le tribunal de commerce dans les 15 jours qui suivent » ; qu'outre ce courrier, qui donne la mesure des initiatives qu'il prenait dans la gestion de la société Dac, M. [N] ne conteste pas sérieusement que la comptabilité de la Sarl Acf était tenue par le cabinet comptable Avenir Plus, avec lequel il était en contact régulier et auquel il demandait des situations comptables de la Sarl Dac ; qu'à cela s'ajoute enfin le fait qu'il est intervenu dans des contrats pour le compte de la société Dac (pièces 19 à 20), ce qui caractérise encore des actes de gestion (…) ; que la SCP Pellier-Molla reproche diverses fautes de gestion à M. [N], entre le moment où la gérante a démissionné, le 21 décembre 2009, et l'ouverture du redressement judiciaire le 6 septembre 2010, ce que conteste ce dernier qui fait valoir que comme le gérant devait impérativement être titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ce qui n'était pas son cas, il s'est rapproché d'un franchisé de Century 21 à [Localité 1], afin qu'il prenne la gérance de la société Dac ; que cependant, ce projet n'a pas pu voir le jour, que devant l'impossibilité de trouver un gérant titulaire de la carte professionnelle, il a saisi le tribunal de commerce de Fréjus le 10 mai 2010 en désignation d'un administrateur judiciaire, ce qui a été fait en la personne de Me [G], par ordonnance en date du 26 mai 2010 ; qu'est également injustifié le reproche de ne pas avoir déposé de comptes annuels de l'année 2010, puisqu'en effet les comptes sociaux doivent être déposés dans les 6 mois suivants la clôture de l'exercice social, soit avant le 30 juin 2011, c'est-à-dire après la liquidation judiciaire prononcée le 25 octobre 2010 ; que s'agissant du défaut de déclaration en matière sociale, il doit être tenu compte de ce que la société n'a plus eu d'activité à compter de la démission de la gérante en décembre 2009 et qu'elle n'avait plus de salariés, de sorte que le défaut de déclaration n'a pas créé de préjudice ; que de plus, les taxations d'office opérées par l'Urssaf sont réajustables dans le cadre de la procédure de contestation de créance devant le juge-commissaire ; que s'agissant de la poursuite abusive d'une activité déficitaire, la cour aura égard au fait que la Sarl Dac n'avait plus d'activité depuis la démission de Mme [H], dans la mesure où il n'y avait plus de salarié, la société n'ayant été maintenue que le temps de faire désigner un mandataire ad-hoc ; mais qu'il demeure que Pôle Emploi des Alpes-Maritimes a déclaré une créance de 2.240,42 € au titre des cotisations de reclassement personnalisé, l'Urssaf des Alpes Maritimes a déclaré une créance de 19 184 € au titre des taxations d'office opérées pour l'année 2010 concernant notamment les cotisations C.C.V.R.P, l'Urssaf des Alpes-Maritimes a déclaré une créance de 36 437 € au titre des cotisations du 4ème trimestre de l'année 2009 et du 1er au 3ème trimestre 2010, la trésorerie du Muy a déclaré une créance de 500 € au titre de la taxe professionnelle de 2010, la trésorerie de Nice a déclaré une créance de 1 000 € au titre de la créance de 3 300 € au titre des cotisations de chômage pour le 3ème et 4ème trimestre de l'année 2009 et le 1er et 2ème trimestre de l'année 2010, Effico EDF a déclaré une créance de 786,73 € au titre d'une facture impayée du mois de mars 2010 et il a fallu que le tribunal de commerce se saisisse d'office pour que soit ouverte une procédure collective ; que c'est dire l'inertie de M. [N], dont la volonté de prolonger la vie de la société en dépit de l'accroissement du passif est avérée, est constitutive d'une faute de gestion, le fait n'étant pas contesté que n'ont pas été respectées les obligations sociales et fiscales de la société, puisque l'Urssaf a procédé à une taxation de 19 184 € au titre de la CCNRP pour l'année 2010, à des taxations d'office au titre des cotisations pour toute l'année 2010 et il n'est en rien justifié d'une contestation des créances dont fait état la SCP Pellier-Molla ; que dans ces conditions, le chiffre à prendre en compte est celui d'un passif déclaré de 315 643,86 €, composé de créances super privilégiées à concurrence de 23 586,58 €, de créances privilégiées à concurrence de 111 059,14 € et de créances chirographaires à concurrence de 180 998,14 € ; que face à ce passif, il n'est fait état d'aucun actif, la SCP Pellier-Molla indiquant dans ses conclusions, dans être contredite, que l'insuffisance d'actif est « totale » ; que dès lors qu'en droit, le dirigeant peut être déclaré responsable, même si la faute de gestion n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif et alors que les fautes de gestion ont ici un lien direct avec l'insuffisance d'actif en raison de la persistance d'une activité sociale dont le seul résultat a été l'accroissement des dettes, il sera fait droit, pour partie, à la demande de la SCP Pellier-Molla et M. [N] sera condamné à lui payer, ès-qualités, la somme de 50.000 €, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 1) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser en quoi M. [N], associé titulaire d'une seule part sociale, avait en fait exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction et de gestion de la société Dac, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation, sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments sur lesquels ils fondent leur décision ; que pour considérer que M. [N] avait la qualité de dirigeant de fait, la cour d'appel a retenu « qu'il s'occupait de l'embauche et du licenciement des salariés, de la gestion financière et comptable de la société, de la politique commerciale et contrecarrait aussi les décisions prises par Mme [H] » ; qu'en se déterminant ainsi, par voie de simple affirmation, sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; que pour décider que M. [N] avait la qualité de dirigeant de fait, la cour d'appel s'est fondée sur un courrier du 3 décembre 2009 faisant état de deux actes isolés intervenus avec la banque de la société Dac ; qu'en se déterminant ainsi, quand des actes isolés ne pouvaient caractériser la qualité de dirigeant de fait, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 4) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; que pour considérer que M. [N] avait la qualité de dirigeant de fait, la cour d'appel a retenu qu'il était en contact régulier avec le cabinet comptable Avenir Plus « auquel il demandait des situations comptables de la Sarl Dac » ; qu'en se déterminant ainsi, quand une demande de situation comptable ne constituait ni un acte de direction ni un acte de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 5) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; que pour considérer que M. [N] avait la qualité de dirigeant de fait, la cour d'appel a retenu « qu'il (était) intervenu dans des contrats pour le compte de la société Dac » ; qu'en se déterminant ainsi, quand M. [N] s'était borné, en février 2009 et en sa seule qualité d'associé, à participer à la conclusion d'un contrat de franchise signé par la gérante de droit, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 6) ALORS, en toute hypothèse, QUE l'action contre le dirigeant aux fins de comblement de l'insuffisance d'actif suppose qu'il ait commis une faute de gestion en lien de cause à effet avec cette insuffisance ; que dans ses conclusions, M. [N] expliquait, preuves à l'appui, que lorsque la gérante de droit avait démissionné, le 21 décembre 2009, devant l'impossibilité de trouver un nouveau gérant titulaire de la carte professionnel d'agent immobilier, il avait saisi le tribunal de commerce de Fréjus le 10 mai 2010 en désignation d'un administrateur judiciaire, ce qui avait été fait en la personne de Me [G] par ordonnance en date du 26 mai 2010, de sorte qu'aucune inertie ne pouvait lui être reprochée entre le 21 décembre 2009 et l'ouverture du redressement judiciaire le 6 septembre 2010 ; qu'en retenant que « l'inertie de M. [N], dont la volonté de prolonger la vie de la société en dépit de l'accroissement du passif (était) avérée, (était) constitutive d'une faute de gestion », sans s'expliquer sur les démarches accomplies par celui-ci pour faire face à la démission de la gérante de droit de la société, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.