Cour de Cassation · comm — 20 avril 2017

COMM.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 533 F-D
 
 Pourvoi n° N 15-23.600
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. [D] [S], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 17 juin 2015 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [S] [Y] [P], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à M. [W] [D], domicilié [Adresse 3],
 
 3°/ à la société Mandatum, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], prise en la personne de M. [J] [Z], en qualité de liquidateur judiciaire de la société RL construction,
 
 4°/ au procureur général près la cour d'appel de Riom, domicilié [Adresse 5],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 21 février 2017, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. [S], de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de la société Mandatum, ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 17 juin 2015), qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société RL construction (la société), le 3 décembre 2010, le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif MM. [D] et [Y] [P], en leur qualité de dirigeant de droit, et M. [S], en tant que dirigeant de fait ; que ce dernier a également été assigné en prononcé de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que M. [S] fait grief à l'arrêt de le condamner à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société et de prononcer à son encontre une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pour une durée de cinq ans alors, selon le moyen, que la qualité de dirigeant de fait au sens et pour l'application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ne peut être déduite que de l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes manifestant un pouvoir de gestion et de direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, pour retenir que M. [S] avait eu la qualité de gérant de fait de la société, légalement dirigée par M. [D] entre le 17 décembre 2007 et le 31 août 2010, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a relevé que son épouse, alors dirigeante de droit de la société, lui avait donné tous pouvoirs « pour tout ce qui concerne la société (administratif, financier, clientèle et gestion du personnel » avec procuration sur les comptes bancaires ; qu'elle a également constaté qu'il résultait des témoignages du comptable de la société, du gérant de droit M. [D], d'un courrier du CIC du 1er février 2011 et des dires mêmes de M. [S], que ce dernier avait gardé mandat pour le fonctionnement du compte bancaire de la société, les premiers juges ayant également constaté qu'il aurait négocié avec des fournisseurs et des clients ; qu'enfin, la cour d'appel a estimé que si M. [S] contestait la sincérité des attestations versées aux débats par le liquidateur de la société, il n'apportait aucune explication satisfaisante sur l'enrichissement personnel objectif dont il avait bénéficié au détriment de la société qui avait fait réaliser des travaux pour son compte ; qu'en statuant de la sorte, aux termes de motifs impropres à caractériser l'accomplissement en toute indépendance d'actes concrets manifestant un pouvoir de gestion et de direction de la société, lequel ne pouvait être déduit de la seule existence de procurations sur les comptes et documents de la société, ni de l'enrichissement procuré par la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que M. [S] avait procuration sur les comptes bancaires de la société de 1998 à décembre 2010, qu'il n'avait aucun lien de subordination avec le gérant de droit qui se trouvait sous son emprise totale, qu'il signait la plupart des marchés et les commandes, qu'il était l'interlocuteur privilégié des salariés, des clients, des banques et des assurances et que le site internet de la société indiquait son nom et son numéro de téléphone ainsi que la mention « depuis 1985, [Y] [D] et son équipe de douze personnes réalisent tous vos travaux de maçonnerie » ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations que M. [S] avait été le dirigeant de fait de la société, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que M. [S] fait grief à l'arrêt des condamnations prononcées à son encontre et du rejet de ses demandes tendant à voir juger que M. [D] avait commis des fautes de gestion ayant provoqué l'insuffisance d'actif de la société RL construction, et à la condamnation de M. [D] à combler l'insuffisance d'actif de cette société alors, selon le moyen, que tout dirigeant, de droit ou de fait, peut être condamné au comblement de l'insuffisance d'actif que sa faute de gestion a contribué à créer ; que pour mettre hors de cause M. [D], gérant de droit de la société RL constructions entre le 31 décembre 2007 et le 31 août 2010, la cour d'appel a retenu que ce dernier s'était « trouvé contraint par son statut d'associé minoritaire et son lourd endettement pour sa participation financière au capital de la société » et qu'il avait finalement donné sa démission après avoir établi un rapport de gérance relatant son impuissance face à M. [S], ce qui avait été aussitôt confirmé lors de l'assemblée générale du 1er septembre 2010 par le rejet de ses demandes de résolutions tendant à la désignation d'un expert pour vérifier le coût des travaux effectués pour le compte de ce dernier ainsi que la valeur locative des locaux exploités par la société RL construction ; qu'en statuant par de tels motifs, inaptes à décharger le gérant de droit de sa responsabilité dans la mauvaise gestion de la société, ni rechercher si M. [D] n'avait pas commis des fautes de gestion, attestées par la chute vertigineuse du chiffre d'affaires de la société RL constructions entre 2007 et 2010, puis pour avoir tardé à démissionner alors qu'il ne maîtrisait prétendument plus la direction de la société, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu que, selon l'article L. 651-3 du code de commerce, seuls le liquidateur, le ministère public, et, sous certaines conditions, les contrôleurs, ont qualité pour agir en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, le tribunal peut décider que le montant de l'insuffisance d'actif de la personne morale sera supporté, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ; qu'en conséquence, M. [S] n'ayant pas qualité, même à titre de garantie, à agir contre un autre dirigeant de la société, le moyen est irrecevable ;
 
 Et sur le troisième moyen :
 
 Attendu que M. [S] fait encore grief à l'arrêt de le condamner à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société et de prononcer à son encontre une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le dirigeant de droit ou de fait d'une société ne peut être condamné, en cas de faute de gestion, qu'au comblement de l'insuffisance d'actif en lien de causalité avec cette faute, et correspondant aux seules dettes nées avant le jugement d'ouverture de la procédure ; qu'en condamnant M. [S] au paiement de l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société RL constructions, soit d'après les énonciations de la cour d'appel la somme de 624 687,66 euros, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre cette insuffisance d'actif et les fautes imputées à M. [S], ni constater que le montant de l'insuffisance d'actif retenue correspondait aux seules dettes nées avant le jugement d'ouverture de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que pour condamner M. [S] à prendre en charge l'intégralité de l'insuffisance d'actif accusée par la société RL construction, la cour d'appel, après avoir retenu un certain nombre de fautes de gestion à l'encontre de ce dernier, a retenu que ces fautes avaient contribué à l'insuffisance d'actif qui s'élevait à la somme de 624 687,66 euros ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'insuffisance d'actif subie par la société RL construction n'était pas, à tout le moins en partie, imputable à la gérance de M. [D] et qu'ainsi, la condamnation de M. [S] à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif, de même que la sanction d'interdiction de gérer pendant 5 ans prononcée à son encontre, n'étaient pas disproportionnées au regard des faits qui lui étaient reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2 et L. 653-1 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
 
 Mais attendu que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif et sans qu'il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute ; qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que M. [S] s'était octroyé une rémunération excessive au regard de la situation économique de l'entreprise, qu'il n'avait pas accompli les démarches nécessaires au recouvrement des factures impayées pour le compte de la société, qu'il avait disposé des biens et des salariés de celle-ci comme des siens propres et que des actifs mobiliers de l'entreprise avaient été dissipés avant l'ouverture de la procédure, au point que l'actif subsistant au jour de la déclaration de la cessation des paiements était limité à 3 860 euros pour un passif dépassant 600 000 euros, la cour d'appel, qui a caractérisé le lien de causalité existant entre les fautes de gestion imputables à M. [S] et l'insuffisance d'actif existant dès l'ouverture de la procédure et retenu qu'il convenait d'écarter du monde des affaires le dirigeant, qui avait sciemment appauvri l'entreprise dans son intérêt personnel, a, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, et sans méconnaissance du principe de proportionnalité, pu mettre à la charge de M. [S] l'intégralité de l'insuffisance d'actif et prononcer contre lui une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [S] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la SELARL Mandatum, en qualité de liquidateur de la société RL construction, la somme de 3 000 euros ;
 
 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. [S].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR reçu Maître [J] [Z], es qualité de liquidateur judiciaire de la société RL CONSTRUCTION, en ses demandes et y faisant partiellement droit, D'AVOIR constaté les fautes de gestions commises par Monsieur [D] [S], D'AVOIR constaté les agissements de Monsieur [D] [S] tels que visés aux articles L 653-1 et suivants du Code de commerce, et en conséquence D'AVOIR condamné Monsieur [D] [S] à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SARL RL CONSTRUCTION, soit la somme de 624 687,66 € établie à ce jour par le liquidateur judiciaire, sous réserve de toutes autres créances qui pourraient être intégrées ou soustraites au passif conformément à la loi, outre intérêts au taux légal, et prononcé en application des articles L 653-4 et suivants du Code de commerce une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pour une durée de 5 ans à l'encontre de Monsieur [D] [S] ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L 651-2 du code de commerce énonce : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables" ; qu'en l'espèce, dès 1998, M. [D] [S] qui avait fait l'objet d'une précédente liquidation judiciaire, a dirigé de fait la société RL CONSTRUCTION. Son épouse, alors gérante de droit jusqu'à la cession de ses actions à M. [D] en décembre 2007, lui avait en effet donné tous pouvoirs "pour tout ce qui concerne la société (administratif, financier, clientèle et gestion du personnel" avec procuration sur les comptes bancaires ; qu'il résulte des témoignages du comptable de la société, M. [E], d'un fournisseur M. [T], de M. [D], des dires mêmes de M. [S], d'un courrier de la banque CIC du 1er février 2011 auprès de laquelle il a gardé mandat pour le fonctionnement du compte professionnel, que cette gestion de fait a perduré du temps de M. [D], lequel était associé minoritaire, n'avait pas de compétence technique en matière de construction, exploitait l'activité sociale dans des locaux loués à M. [S] ; que ce dernier, bien qu'officiellement directeur technique salarié, percevait un salaire mensuel net de 8.000 € pour un mi-temps nettement supérieur à celui de M. [D] de 2.500 € pour un temps complet. Doté d'une forte personnalité, il n'avait en pratique aucun lien de subordination avec le gérant de droit qui se trouvait sous son emprise totale, jusqu'à ce que finalement M. [D] décide de démissionner de ses fonctions de dirigeant, perdant ainsi son emploi et l'important investissement financier qu'il avait effectué ; qu'il est également établi au vu des divers éléments du dossier que M. [S] était également l'interlocuteur privilégié auprès des salariés, des clients, des banques, des assurances ; que durant les trois derniers mois d'activité de la société RL CONSTRUCTION, M. [C], désigné lors de l'assemblée générale du 1" septembre 2010 comme nouveau gérant par les voix majoritaires de M. [S] avec lequel il travaillait depuis des années, a manifestement servi "d'homme de paille" ; M. [S] qui conteste la qualité de gérant de fait au motif que le tribunal s'est fondé sur des témoignages de personnes avec lesquelles il était en litige, ne donne toutefois pas d'explications satisfaisantes sur l'enrichissement personnel objectif dont il a bénéficié au détriment de la société RL CONSTRUCTION, et qui n'aurait pu être possible s'il n'avait été qu'un simple salarié, portant sur la construction de sa maison d'habitation de 315 m2 entre juin 2008 et fin 2010, la construction d'un immeuble de 14 appartements entre décembre 2009 et juillet 2010, la réalisation d'une dalle en béton de 250 m2 dans sa grange, et ce au moyen de la main-d'oeuvre de l'entreprise pour partie non facturée, de l'achat de matériaux à prix coûtant, et de l'annulation de sa main d'une facture de plus de 60.000 € pour des travaux supplémentaires. D'après l'expert judiciaire commis par le juge des référés sur saisine de M. [D], les travaux réalisés sur la maison s'élèvent à 419.000 € HT alors que les matériaux et la sous-traitance auraient été facturés 163.000 € selon le comptable M. [E], le montant des travaux de grosoeuvre de l'immeuble de rapport peut être évalué à 530.000 € HT, alors qu'ils n'ont été facturés que 180.370 € selon le relevé de factures émanant de M. [S] sur les 300.000 € initialement prévus ; qu'outre ces éléments les plus flagrants, M. [S] faisait également payer par la société les assurances de ses voitures personnelles ainsi que le téléphone portable de son épouse ; que ses réponses à Me [E] [X], huissier de justice, le 26 novembre 2010, aux termes desquelles il déclare ne pas avoir à reprendre M. [D] démissionnaire et qu'il allait déposer le bilan de la société RL CONSTRUCTION dans les prochains jours en demandant la liquidation de l'entreprise, confortent son statut réel de gérant de fait ; que le tribunal a par ailleurs justement retenu à son encontre diverses fautes de gestion, à savoir : - le détournement de l'usage des moyens, des biens et des salariés de la société : assurances de ses deux véhicules de collection, assurance du véhicule Mercedes 4x4 de son épouse, téléphone portable de son épouse payé par la société, construction de sa maison d'habitation principale, de l'immeuble de 14 appartements, de la dalle en béton tel que susvisé, - l'absence de démarches pour recouvrer des créances impayées, l'usage fréquent du travail au noir et de paiements en espèces, conduisant à une dissimulation du chiffre d'affaires, - une rémunération totalement disproportionnée au regard de la situation économique de l'entreprise et de la rémunération des gérants de droit, - des paiements préférentiels de son salaire, du loyer des locaux d'exploitation, de la construction de ses chantiers personnels par son compte courant associé, - une dissipation d'actifs mobiliers (mises au rebuts des matériels, ventes à des prix minimes et à des proches, stockage de matériel dans l'entreprise de son frère société SOBAPT) ayant conduit pour une entreprise de cette importance à un actif mobilier limité à 3.860 € lors du dépôt de bilan ; qu'il s'avère largement établi que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif qui s'élève à la somme de 624.687,66 €, M. [S] ayant sciemment appauvri son entreprise dans son intérêt personnel ; qu'il convient par suite de confirmer le jugement qui l'a condamné au paiement de l'intégralité de l'insuffisance d'actif et qui a prononcé à son encontre une interdiction de gérer justement fixée à une durée de cinq ans afin de l'écarter du monde des affaires pour lequel il représente un danger ; que Me [Z] reproche en outre aux gérants de droit d'avoir abandonné leurs fonctions alors qu'ils devaient en assumer la charge et ce d'autant plus que M. [S] prenait des décisions à l'encontre de l'intérêt social ; qu'il s'avère toutefois que M. [D] s'est trouvé contraint par son statut d'associé minoritaire et son lourd endettement pour sa participation financière au capital de la société. Il a finalement donné sa démission après avoir établi un rapport de gérance relatant son impuissance face à M. [S], ce qui a été aussitôt confirmé lors de l'assemblée générale du 1er septembre 2010 par le rejet de ses demandes de résolutions tendant à la désignation d'un expert pour vérifier le coût des travaux effectués pour le compte de ce dernier ainsi que la valeur locative des locaux exploités par la société RL CONSTRUCTION. Il a ultérieurement saisi le juge des référés aux fins d'expertise ; qu'au vu de ce contexte, les premiers juges ont écarté à bon droit la responsabilité de M. [D] tout comme celle de M. [C] qui a été désigné à une époque où l'entreprise était à bout de souffle et qui était lui aussi totalement sous la coupe de M. [S] » ;
 
 ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « de 1998 à 2007, lorsque les époux [S] étaient les propriétaires de la SARL RL CONSTRUCTION, Monsieur [D] [S] bénéficiait d'une délégation de pouvoir de la gérante, son épouse, pour tout ce qui concerne la société, à savoir notamment l'administratif, le financier, la clientèle et la gestion du personnel ; que cet exercice des pouvoirs délégués s'est poursuivi de 2007 à 2010, après que Madame [S] ait cédé ses 49 % des parts de la SARL RL CONSTRUCTION, et que Monsieur [W] [D] puis Monsieur [S] [C] aient occupé la place statutaire de gérant ; que cette délégation était accompagnée d'un mandat pour le fonctionnement du compte professionnel de la SARL RL CONSTRUCTION auprès du CIC Lyonnaise de Banque donné le 17 septembre 1998 à Monsieur [D] [S] qui est toujours resté en vigueur comme l'établit la lettre du CIC - Lyonnaise de Banque à Maître [J] [Z], ès qualité, du 1er février 2011 ; qu'en sa qualité d'associé majoritaire, Monsieur [D] [S] pouvait nommer et révoquer le gérant de ladite société ; qu'en sa qualité de propriétaire, Monsieur [D] [S] louait à la SARL RL CONSTRUCTION les locaux qu'elle occupait à [Localité 1] et une partie des engins nécessaires à son exploitation comme l'établissent le bail commercial en date du 12 août 1999 et son avenant du 1er janvier 2003, ainsi que le récapitulatif de location de matériel au 22 juillet 2010 ; que s'agissant des relations avec les fournisseurs et les clients les témoignages de Messieurs [Z] [E], comptable et [W] [D], concordent pour affirmer que Monsieur [D] [S] « signait la plupart des marchés notamment les plus importants et effectuait les commandes », suivant déclaration de Monsieur [W] [D] du 3 février 2011, «prenait la décision de payer ou non les factures » mais également « Négociait personnellement environ 80% des contrats commerciaux (approvisionnements, achats de matériel, assurances, marchés de sous-traitance). Monsieur [D] [S] effectuait seul les démarches commerciales auprès des architectes, des promoteurs, Monsieur [D] n'y participait quant à lui que très rarement », suivant déclaration de Monsieur [Z] [E] du 7 janvier 2011 ; que cette prééminence dans les relations avec les fournisseurs est encore attestée sans ambiguïté par Monsieur [F] [T] le 10 février 2012 «Monsieur [W] [D] n'a jamais traité avec moi pour les divers marchés matériaux de construction dont la SARL RL CONSTRUCTION avait besoin, Monsieur [D] [S] était pour moi le principal décideur de l'entreprise » ; que s'agissant des relations avec les salariés, Monsieur [D] [S] « Confirme que l'ensemble des salariés préféraient se référer à lui de manière systématique, eu égard à son expérience, plutôt qu'à Monsieur [D] » suivant entretien du 3 février 2011, ce qui conforte les affirmations de Messieurs [Z] [E] et [W] [D], ce dernier précisait que Monsieur [D] [S] était le seul à diriger les salariés, « (qu')il était extrêmement directif, y compris avec Monsieur [D] à qui il donnait des instructions voire des ordres, (que) Monsieur [Z] [E] remplissait les feuilles de temps suivant les informations données par Monsieur [D] [S] lequel donnait systématiquement pour instruction de ne pas faire figurer d'heures supplémentaires sur les bulletins de paye » ; que les instances prud'homales introduites par plusieurs anciens salariés de la SARL RL CONSTRUCTION paraissent confirmer ces dires, notamment un jugement rendu au bénéfice de Monsieur [S] [G] le 22 septembre 2011 décidant que la SARL RL CONSTRUCTION a dissimulé des heures de travail réalisées par ce salarié ; que la mise en dépendance de la SARL RL CONSTRUCTION résulte encore du fait que Monsieur [D] [S] était devenu 2009 et 2010, l'un de ses principaux clients avec la construction de résidence principale et d'un immeuble de 14 appartements lui appartenant ; que la direction effective de l'entreprise par Monsieur [D] [S] résulte enfin de ses propres dires suivant entretien avec Maître [J] [Z] en date du 5 janvier 2011, de la mise en avant du nom « [S] » et de son numéro de téléphone portable sur le site internet de la SARL RL CONSTRUCTION comportant la formule « Depuis 1985 [S] [D] et son équipe de 12 personnes réalisent tous vos travaux de maçonnerie », et du comportement de Monsieur [S] qui agit en tant que propriétaire de la SARL RL ÇONSTRUCTON (déclaration de sinistre du 14 octobre 2010) ou qui répond à l'huissier « Monsieur [W] [D] a démissionné 1er septembre 2010 de son poste de gérant et a quitté l'entreprise. En conséquence aujourd'hui je n'ai pas à le reprendre» (PV de constat de Maître [E] [X] du 26 octobre 2010) ; que la qualité de directeur technique de la SARL RL CONSTRUCTION conférée à Monsieur [D] [S] par avenant du juin 2006 à son contrat de travail de 1995 fut complètement absorbé dans sa gérance de fait de l'entreprise comme l'ont constaté le Conseil des Prud'hommes - spécialement compétent pour se prononcer sur l'existence ou non d'une relation de subordination salariale - dans son jugement du 14 mai 2011: «Dit et juge que Monsieur [D] [S] n'était pas salarié de la SARL RL CONSTRUCTION », puis le juge de l'exécution du Tribunal d'instance dans les motifs de son jugement rendu le 19 juin 2012 refus la mainlevée des inscriptions d'hypothèques provisoires : «Les critères posés par la jurisprudence pour caractériser une, gérance de fait sont réunis à savoir : une absence de lien de subordination entre Monsieur [S] et les dirigeants de droit de la société à l'égard des tiers » ; que se trouvent ainsi confirmés les termes du rapport de gérance de Monsieur [W] [D] présenté à l'assemblée des associés du septembre 2010, considérant qu'il n'avait pas 'les moyens, depuis sa nomination aux fonctions de gérant en décembre 2007, d'assurer les prérogatives attachées à cette fonction, Monsieur [D] [S] assurant la direction effective de l'entreprise ; que le tribunal constatera que de 1998 jusqu'au dépôt de bilan de la SARL RL CONSTRUCTION, Monsieur [D] [S] s'est substitué aux trois gérants successifs dans la direction de l'entreprise ; Que sa qualité de gérant de fait est parfaitement démontrée ; que si Monsieur [W] [D] a tardé à tirer les conséquences de cette situation en démissionnant de ses fonctions le 1er septembre 2010 en sollicitant la désignation d'un expert, le tribunal constatera que l'intéressé se trouvait en quelque sorte prisonnier de sa participation minoritaire au capital de la société pour l'achat de laquelle il s'était lourdement endetté, et alors que la SARL RL CONSTRUCTION constituait la source de ses revenus, aujourd'hui tarie ; qu'il n'est pas établi une relation de cause à effet entre l'insuffisance d'actif et les comportements passifs de ses deux derniers gérants de droit, choisis par Monsieur [D] [S] l'un, Monsieur [W] [D], parce qu'il avait accepté d'acquérir pour la somme de 392 000 € par l'entremise de son EURL MGS, 49 % du capital de la société à Madame [P] [S] et l'autre, Monsieur [S] [O] [C], parce qu'il avait toujours travaillé pour lui aux dires même de Monsieur [D] [S] ; que dans ces conditions que le tribunal dira Maître [J] [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société RL CONSTRUCTION, mal fondé en son action en responsabilité pour insuffisance d'actif de la SARL RL CONSTRUCTION en ce qu'elle est dirigée contre Messieurs [W] [D] et [S] [O] [C] ; que s'il n'est pas contestable que la crise survenue en 2008 a conduit à une baisse substantielle du nombre de chantiers et à une diminution du prix des prestations de la SARL RL CONSTRUCTION, comme de ses concurrentes, les fautes de gestion commises par Monsieur [D] [S] en ont gravement accru les conséquences jusqu'au dépôt de bilan et à la liquidation judiciaire ouverte par jugement du tribunal de céans en date du 3 décembre 2010 ; que la couverture assurances au frais de la société de deux véhicules de collection de Monsieur [D] [S] et du véhicule Mercedes 4 x 4 personnel de son épouse ainsi que la prise en charge du téléphone portable de cette dernière constituent un détournement de biens de l'entreprise ; que la construction de l'habitation principale de Monsieur [D] [S] par les salariés de la SARL RL CONSTRUCTION sans facturation de la main d'oeuvre constitue un détournement des salariés de l'entreprise ; que les relations d'amitié invoquées pour sa défense par Monsieur [D] [S] ne dispensent pas du respect des lois de la République ni de l'intérêt de la société que l'on dirige et qui vous rémunère ; que Monsieur [D] [S] ne pouvait pas ignorer qu'en bénéficiant d'une refacturation au prix coûtant des matériaux, il privait la SARL RI. CONSTRUCTION de sa marge - alors que la revente de matériaux figure à son objet social - et que pendant le temps nécessaire à la réalisation de sa maison, il ôtait à l'entreprise la possibilité de chantiers rentables ; que le prix total de 300 000 € HT fixé par Monsieur [D] [S], en réduction sensible du devis élaboré par Monsieur [W] [D], pour la réalisation d'un immeuble de 14 appartements, privait également la SARL RL CONSTRUCTION au seul profit de Monsieur [D] [S] d'une marge d'autant plus précieuse qu'elle connaissait des difficultés financières graves que Monsieur [D] [S] ne pouvait pas ignorer, sur la période décembre 2009 à juillet 2010, période de construction de l'immeuble ; qu'au surplus il ressort du relevé des factures, émanant de Monsieur [D] [S], que ce chantier n'a été facturé qu'à Hauteur de 180 370,02 sur les 300 000 € prévus ; Que Monsieur [D] [S] a refusé de régler la facture complémentaire de 64 777,85 € consécutive au remplacement des parpaings par du béton ; que les documents de la déclaration de cessation des paiements font apparaître que les fournisseurs de béton et de matériaux livrés sur le chantier de l'immeuble de Monsieur [D] [S] n'ont pas été réglés par la SARL RL CONSTRUCTION et ont dû produire leurs créances entre les mains du liquidateur judiciaire ; qu'en définitive, les deux chantiers personnels de Monsieur [D] [S], [S] réalisés par la société qu'il dirigeait se sont traduits, aux dépens de cette société, par une insuffisance d'actif et une augmentation de son passif ; que ces agissements constitutifs d'une faute grave de et conduit deux mois avant gestion ont entraîné un différend entre les deux associés de la SARL Pi CONSTRUCTION la liquidation judiciaire à la démission du gérant, minoritaire, Monsieur [W] [D] ; que celui-ci, malgré l'opposition de l'associé majoritaire, a obtenu la désignation d'un expert par ordonnance de Madame le Président du Tribunal de céans, aux fins d'estimer au prix du marché la valeur des travaux effectués au profit de Monsieur [D] [S] ; que les écritures prises pour lui indiquent que «Monsieur [D] [S] était, de par ses fonctions, l'interlocuteur avec lequel les clients étaient le plus souvent en contact », ce qui ne dément pas les propos tenus par Monsieur [W] [D] lors de son entretien du 3 février 2011 avec le liquidateur judiciaire selon lesquels « lorsqu'il y avait des impayés Monsieur [D] [S] lui disait systématiquement que cela ne le regardait pas et allait seul chez les clients pour se faire payer » ; que la déclaration de cessation des paiements fait état de créances clients à hauteur de 185 000 €, soit un montant notablement inférieur au compte client de 34.1162 € figurant au bilan 2009/2010 de la SARL !RL CONSTRUCTION ; que la différence demeure inexpliquée ; que le liquidateur judiciaire chargé d'effectuer le recouvrement du compte client a constaté qu'aucune procédure formalisée, amiable ou judiciaire, n'avait été mise en place par les dirigeants de la SARL RL CONSTRUCTION pour recouvrer les sommes dues ; que Monsieur [D] [S] en raison de son rôle prépondérant en la matière porte la responsabilité première dans l'insuffisance de trésorerie consécutive ; que sans être démenties par d'autres pièces figurant au dossier, les attestations du comptable Monsieur [Z] [E] et de Monsieur [W] [D] concordent sur des minorations a posteriori de devis pour cacher des paiements en espèces opérées par Monsieur [D] [S] et sur l'organisation par ce dernier de chantiers non enregistrés en comptabilité ; que ces dissimulations plurielles de chiffres d'affaires ont nui à la Santé financière de la SARL RL CONSTRUCTION au moment où elle était confrontée à une forte baisse d'activité et concouru aux résultats fortement déficitaires de ses derniers exercices ; Qu'est ainsi caractérisé une faute de gestion supplémentaire commise par Monsieur [D] [S] ; que le total des revenus tirés par Monsieur [D] [S], des contrats le liant à la SARL RL CONSTRUCTION représentaient plus de 20 % du chiffre d'affaires de cette société ; salaire 8 000 € net mensuel + loyer 3 700 € / mois HT + location de matériels 3 000 € / mois HT, rapportés à des chiffres d'affaires, en réduction de 1 001 243 € pour l'exercice 2008 / 2009 à 896 269 € pour 2009 / 2010 ; Que leur maintien à ces niveaux paraît d'autant plus critiquable que le résultat de la SARL RL CONSTRUCTION s'affichait en négatif, - 117 342 € pour l'exercice 2008 / 2009 et – 189 759 € pour l'exercice 2009 / 2010 ; Que les gérants de droit percevaient en 2010 des rémunérations nettes de 2 500 € par mois pour Monsieur [W] [D] et 2 300 € pour Monsieur [S] [O] [C], notablement inférieures aux 8 000 € nets pour un mi-temps perçus par Monsieur [D] [S] ; Que cette rémunération se révèle également disproportionnée par rapport aux salaires conventionnels et médians des cadres dans le secteur du bâtiment ; que le fait que ce niveau très élevé de rémunération ait constitué un complément au prix de cession des parts sociales de son épouse à Monsieur [W] [D], n'empêchait aucunement Monsieur [D] [S] d'en adapter le montant à la situation déficitaire de l'entreprise ; qu'il ressort des comptes de la SARL RL CONSTRUCTION que la rémunération qu'elle versait pour Monsieur [D] [S], soit la somme de 117 257 €, correspondait aux pertes qu'elle enregistrait pour, son exercice 2009 / 2010, à savoir, la somme de 117 342 € ; que le maintien à niveaux excessifs de rémunération tirée par Monsieur [D] [S] de ses contrats avec la SARL RL CONSTRUCTION s'est accompagné en 2010 de leur paiement préférentiel au détriment des autres créanciers, notamment des salariés qu'il mettait en chômage partiel, avant qu'ils soient pris en charge par le régime de garantie des salaires, des fournisseurs dont les factures n'étaient pas payées, et des organismes sociaux et fiscaux ; qu'en tirant ainsi un avantage personnel de sa situation au mépris de l'intérêt de l'entreprise et de ses autres créanciers, Monsieur [D] [S] a commis une faute de gestion caractérisée ; qu'il ressort des documents comptables que de nombreux matériels figurant au dernier bilan de la SARL RL CONSTRUCTION ne se retrouvent pas dans l'inventaire dressé par le commissaire-priseur pour une valeur de réalisation de 3 860 € au total, remarquablement faible ; que cette distorsion s'explique par : - des mises au rebut de matériels en mai et juin 2010, postérieurement à l'inscription des premiers privilèges généraux de la sécurité sociale et des régimes complémentaires, et sans aucun justificatif. - des ventes de matériels en mai, juillet et octobre 2010 à des prix très bas (proches de la valeur à la ferraille ou inférieurs aux primes à la casse consenties par des constructeurs par exemple BERLINGO 2002 cédé 1500 € TTC, camion Mercedes 7631W2 63 vendu 1 000 E TTC, camion porte engin Mercedes ATROS cédé 1500 € TTC. Et pour certains au bénéfice de Monsieur [V] [S], frère de Monsieur [D] [S] ou de la société de bâtiment et de travaux publics (SOBAPT) géré par un autre frère, [G] [S] ; - Des disparitions de matériels énumérés par Monsieur [W] [D] dans son attestation, stockés dans les locaux de la société SOBAPT et qui par leur nature sont nécessaires à l'exploitation d'une entreprise du bâtiment ; qu'aucun élément au dossier ne vient contredire les déclarations de l'ancien comptable de la SARL RL CONSTRUCTION imputant à Monsieur [D] [S] l'établissement de l'inventaire des mises au rebut et la détermination des prix de vente des matériels avant de « donner ordre à Monsieur [W] [D] de rayer les cartes grises» ; que le tribunal retiendra que les agissements ci-dessus ont contribué à l'insuffisance d'actifs et caractérisent encore une faute de gestion ; que le tribunal décidera que les conditions posées par les articles L651-2, L653-1, L653-4 1°, 3° et 5° et L653-8 du code de commerce sont réunies en l'espèce ; qu'il ressort des informations recueillies et des éléments versés à l'appui de son assignation que Monsieur [D] [S] s'est octroyé une rémunération excessive au regard de la situation économique de l'entreprise ; qu'il a également fait procéder à la construction de sa maison personnelle par l'entreprise, après avoir lui-même réalisé le devis et en ne remboursant que les matières premières, ainsi qu'un immeuble de 14 appartements dans des conditions similaires ; qu'il a fait, réaliser des travaux de maçonnerie dans une grange lui appartenant sans qu'aucune facture ne soit émise et qu'aucun paiement n'intervienne ; qu'enfin de nombreux biens figurant à l'actif de la société RL CONSTRUCTION ont été mis au rebut ou ont disparu quelques mois avant le dépôt de bilan de ladite société ; Que Monsieur [D] [S] a usé et abusé de la SARL RL CONSTRUCTION à des fins personnelles et contraires à l'intérêt social ; Qu'en conséquence le Tribunal condamnera Monsieur [D] [S] à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actifs de la procédure collective de la société RL CONSTRUCTION, soit la somme de 624 687,66 € établie à ce jour par le liquidateur judiciaire, sous réserve de toutes autres créances qui pourraient être intégrées ou soustraites au passif conformément à la loi, outre intérêts au taux légal à compter du présent jugement ; que sur la demande de prononcé de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer, il ressort des éléments précités et des pièces versées aux débats, que Monsieur [D] [S] a disposé des biens de la SARL RL CONSTRUCTION comme des siens propres, notamment en faisant procéder à la construction. de sa maison d'habitation et d'un immeuble de 14 appartements à usage locatif par l'entreprise ; qu'il a également fait des actes de commerce dans un intérêt personnel en faisant réaliser par la SARL RI CONSTRUCTION des travaux de maçonnerie dans une grange lui appartenant ; qu'enfin il a frauduleusement augmenté le passif de la SARL RL CONSTRUCTION notamment en s'octroyant une rémunération excessive au regard de la situation économique de• l'entreprise et en mettant au rebut de nombreux biens figurant à son actif avant le dépôt de bilan ; Que ces faits, retenus et parfaitement établis à l'encontre de Monsieur [D] [S], sont susceptibles du prononcé d'une mesure, de faillite personnelle en application des dispositions de l'article L 653-4-1°,2° et 5° du Code de commerce qui dispose que «le Tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après .1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 5°Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de Pacte ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ; Que toutefois l'article L 652-8 du Code de commerce précise que dans les cas prévus aux articles L 653-3-3 à L653-6,11 peut être prononcé à la place de la faillite personnelle une interdiction de gérer ; qu'en conséquence, au regard des dispositions de l'article L 653-41°,2° et 5°, il convient de faire droit à la demande de Maître [J] [Z] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RL CONSTRUCTION en date du 18 avril 2011 au titre d'une interdiction de gérer au lieu et place d'une faillite personnelle, estimant l'interdiction de gérer plus opportune ; que dans ces conditions, le Tribunal prononcera une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 5 ans à l'encontre de Monsieur [D] [S], né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 2] (Portugal), demeurant [Adresse 1], conformément aux dispositions de l'article L 653-8 du Code de commerce ; que Monsieur [D] [S] sera débouté de l'ensemble de ses demandes ; que pour faire reconnaître ses droits, Maître [J] [Z] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RL CONSTRUCTION, a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge ; qu'il y aura donc lieu de condamner Monsieur [D] [S] à lui payer et porter la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. ; Qu'il conviendra de débouter Messieurs [D] [S], [W] [D] et [S] [O] [C] de leurs demandes à ce titre ; que les circonstances de la cause imposent d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ; que les dépens de l'instance seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire » ;
 
 ALORS QUE la qualité de dirigeant de fait au sens et pour l'application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ne peut être déduite que de l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes manifestant un pouvoir de gestion et de direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, pour retenir que Monsieur [S] avait eu la qualité de gérant de fait de la société RL CONSTRUCTIONS, légalement dirigée par Monsieur [D] entre le 17 décembre 2007 et le 31 août 2010, la Cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a relevé que son épouse, alors dirigeante de droit de la société, lui avait donné tous pouvoirs « pour tout ce qui concerne la société (administratif, financier, clientèle et gestion du personnel » avec procuration sur les comptes bancaires ; qu'elle a également constaté qu'il résultait des témoignages du comptable de la société, du gérant de droit Monsieur [D], d'un courrier du CIC du 1er février 2011 et des dires mêmes de Monsieur [S], que ce dernier avait gardé mandat pour le fonctionnement du compte bancaire de la société, les premiers juges ayant également constaté qu'il aurait négocié avec des fournisseurs et des clients ; qu'enfin, la Cour d'appel a estimé que si Monsieur [S] contestait la sincérité des attestations versées aux débats par le liquidateur de la société RL CONSTRUCTIONS, il n'apportait aucune explication satisfaisante sur l'enrichissement personnel objectif dont il avait bénéficié au détriment de la société qui avait fait réaliser des travaux pour son compte ; qu'en statuant de la sorte, aux termes de motifs impropres à caractériser l'accomplissement en toute indépendance d'actes concrets manifestant un pouvoir de gestion et de direction de la société RL CONSTRUCTIONS, lequel ne pouvait être déduit de la seule existence de procurations sur les comptes et documents de la société, ni de l'enrichissement procuré par la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué, après AVOIR Reçu Maître [J] [Z], es qualité de liquidateur judiciaire de la société RL CONSTRUCTION, en ses demandes et y faisant partiellement droit, AVOIR constaté les fautes de gestions commises par Monsieur [D] [S], AVOIR constaté les agissements de Monsieur [D] [S] tels que visés aux articles L 653-1 et suivants du Code de commerce, et en conséquence condamné Monsieur [D] [S] à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SARL RL CONSTRUCTION, soit la somme de 624 687,66 € établie à ce jour par le liquidateur judiciaire, sous réserve de toutes autres créances qui pourraient être intégrées ou soustraites au passif conformément à la loi, outre intérêts au taux légal, et prononcé en application des articles L 653-4 et suivants du Code de commerce une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pour une durée de 5 ans à l'encontre de Monsieur [D] [S], D'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur [S] tendant à voir juger que Monsieur [D] avait commis des fautes de gestion ayant provoqué l'insuffisance d'actif de la société RL CONSTRUCTIONS, et à la condamnation de Monsieur [D] à combler l'insuffisance d'actif de la société RL CONSTRUCTIONS ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L 651-2 du code de commerce énonce : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables" ; qu'en l'espèce, dès 1998, M. [D] [S] qui avait fait l'objet d'une précédente liquidation judiciaire, a dirigé de fait la société RL CONSTRUCTION. Son épouse, alors gérante de droit jusqu'à la cession de ses actions à M. [D] en décembre 2007, lui avait en effet donné tous pouvoirs "pour tout ce qui concerne la société (administratif, financier, clientèle et gestion du personnel" avec procuration sur les comptes bancaires ; qu'il résulte des témoignages du comptable de la société, M. [E], d'un fournisseur M. [T], de M. [D], des dires mêmes de M. [S], d'un courrier de la banque CIC du 1er février 2011 auprès de laquelle il a gardé mandat pour le fonctionnement du compte professionnel, que cette gestion de fait a perduré du temps de M. [D], lequel était associé minoritaire, n'avait pas de compétence technique en matière de construction, exploitait l'activité sociale dans des locaux loués à M. [S] ; que ce dernier, bien qu'officiellement directeur technique salarié, percevait un salaire mensuel net de 8.000 € pour un mi-temps nettement supérieur à celui de M. [D] de 2.500 € pour un temps complet. Doté d'une forte personnalité, il n'avait en pratique aucun lien de subordination avec le gérant de droit qui se trouvait sous son emprise totale, jusqu'à ce que finalement M. [D] décide de démissionner de ses fonctions de dirigeant, perdant ainsi son emploi et l'important investissement financier qu'il avait effectué ; qu'il est également établi au vu des divers éléments du dossier que M. [S] était également l'interlocuteur privilégié auprès des salariés, des clients, des banques, des assurances ; que durant les trois derniers mois d'activité de la société RL CONSTRUCTION, M. [C], désigné lors de l'assemblée générale du 1" septembre 2010 comme nouveau gérant par les voix majoritaires de M. [S] avec lequel il travaillait depuis des années, a manifestement servi "d'homme de paille" ; M. [S] qui conteste la qualité de gérant de fait au motif que le tribunal s'est fondé sur des témoignages de personnes avec lesquelles il était en litige, ne donn