Cour de Cassation · comm — 26 avril 2017

COMM.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 609 F-D
 
 Pourvoi n° W 15-25.701
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Brenntag, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt RG n° 2014/12883 rendu le 25 septembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, dont le siège est [Adresse 2],
 
 2°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, dont le siège est [Adresse 3],
 
 3°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [Adresse 4],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les huit moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 28 février 2017, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Bregeon, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Brenntag, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 septembre 2015, RG n° 2014/12883) et les productions, qu'à l'occasion de l'instruction d'une plainte relative à des pratiques d'abus de position dominante sur le marché de la distribution de gros de commodités chimiques mettant en cause, notamment, la société Brenntag SA (la société Brenntag), les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence (ADLC) lui ont adressé deux demandes d'informations et de documents, l'une par lettre, l'autre par courrier électronique, les 23 avril et 15 mai 2014 ; que la société Brenntag a saisi la cour d'appel de Paris d'un recours pour excès de pouvoir en vue d'en obtenir l'annulation ; 
 
 Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche et les troisième, sixième et septième moyens, réunis : 
 
 Attendu que la société Brenntag fait grief à l'arrêt de déclarer son recours irrecevable alors, selon le moyen :
 
 1°/ que les juges du fond ne peuvent apprécier la recevabilité du recours en se référant au bien fondé de la demande ; qu'au cas d'espèce, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a relevé que l'acte attaqué « laisse un délai raisonnable à la société en cause pour adresser les éléments demandés, répond à ses contestations relatives, d'une part, à l'étendue de la saisine des rapporteurs, d'autre part, à la méthode d'instruction et explique enfin l'objectif poursuivi dans les demandes formulées » et que « les demandes précises qui sont formulées par la lettre attaquée, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstruction à l'enquête » ; qu'en confondant ainsi la recevabilité et le fond, pour trancher la recevabilité à partir de considérations touchant au fond, la cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif ;
 
 2°/ que le principe de protection juridictionnelle effective suppose que le juge puisse contrôler la régularité, au regard du droit de l'Union européenne, de l'acte par lequel l'ADLC intervenant dans le champ du droit de l'Union, oblige une entreprise, sous peine de sanctions, à fournir des renseignements, en tant qu'il constitue une intrusion, par la contrainte, dans la sphère privée de l'entreprise, qu'il cause une atteinte irréversible à ses droits et qu'ainsi il affecte la protection contre les ingérences de l'Etat dans la sphère privée, le droit de ne pas s'auto-incriminer, et plus généralement, les droits de la défense ; que le recours permettant ce contrôle doit être indépendant du recours éventuellement dirigé contre une autre décision ; qu'il appartient au juge, interprétant le droit national en conformité avec le droit de l'Union européenne, d'en déduire la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements ; qu'en déclarant irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne ;
 
 3°/ que ni la circonstance que la demande de renseignements se distingue d'un acte d'inspection « simple » ou d'une mesure d'instruction « lourde », ni la circonstance que l'article L. 464-8 du code de commerce ne vise pas expressément les actes d'enquête auxquels procède le rapporteur de l'ADLC ne peuvent s'opposer à la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements indépendamment du recours dirigé contre une décision ultérieure ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne ;
 
 4°/ que le recours dirigé contre l'acte par lequel l'Autorité de la concurrence contraint une entreprise, sous peine de sanctions, à fournir des renseignements n'est effectif qu'à la condition d'être immédiat, non différé dans le temps, et qu'il puisse être exercé sans que l'entreprise ait à être sanctionnée ; qu'en décidant le contraire, quand l'interprétation du droit national conformément au droit de l'Union européenne commandait d'en déduire la recevabilité du recours dirigé contre une demande de renseignements, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne ;
 
 5°/ que ni le recours éventuellement exercé contre une décision de sanction pour obstruction prononcée par l'ADLC, ni le recours éventuellement exercé contre une décision de sanction prononcée par l'ADLC, ni l'éventuelle action indemnitaire dirigée contre l'Etat ne constituent des voies de recours effectives au sens du droit de l'Union européenne et ne peuvent par suite s'opposer à la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne ;
 
 6°/ que les juges du fond ne peuvent apprécier la recevabilité du recours en se référant au bien fondé de la demande ; qu'au cas d'espèce, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a relevé que l'acte attaqué « laisse un délai raisonnable à la société en cause pour adresser les éléments demandés, répond à ses contestations relatives, d'une part, à l'étendue de la saisine des rapporteurs, d'autre part, à la méthode d'instruction et explique enfin l'objectif poursuivi dans les demandes formulées » et que « les demandes précises qui sont formulées par la lettre attaquée, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstruction à l'enquête » ; qu'en confondant ainsi la recevabilité et le fond, pour trancher la recevabilité à partir de considérations touchant au fond, la cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne ;
 
 7°/ qu'en application du principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il résulte de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, les personnes concernées par une demande de renseignements contraignante doivent pouvoir obtenir un contrôle de la régularité de la décision prescrivant la demande avant l'intervention d'une sanction ou de la décision au fond ; qu'il appartient au juge d'interpréter le droit national en conformité avec la Convention européenne des droits de l'Homme pour en déduire la recevabilité d'un recours immédiat et autonome dirigé contre une demande de renseignements ; que dès lors, en déclarant irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 8°/ qu'en application du droit au respect du domicile et de la correspondance tel que prévu par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, un contrôle judiciaire ex post facto d'une demande de renseignements contraignante n'offre pas au justiciable suffisamment de garanties contre l'arbitraire, de sorte que l'ingérence dans ses droits ne peut être considérée comme étant étroitement proportionnée au but légitime recherché ; qu'il appartient au juge d'interpréter le droit national en conformité avec la Convention européenne des droits de l'homme pour en déduire la recevabilité d'un recours immédiat et autonome dirigé contre une demande de renseignements ; que dès lors, en déclarant irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le droit au respect du domicile et de la correspondance, tel qu'il est consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 9°/ qu'à tout le moins, il appartenait aux juges du fond de rechercher, si comme il le leur était demandé, le droit au respect du domicile et de la correspondance, tel qu'il est consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, n'imposait pas que le droit national soit interprété comme admettant la recevabilité d'un recours immédiat et autonome dirigé contre une demande de renseignements ; qu'en s'abstenant de le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le droit au respect du domicile et de la correspondance, tel qu'il est consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 10°/ que l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif et immédiat, en fait comme en droit, de la mesure d'instruction s'applique en matière de mesures d'enquête « simples », quelle que soit la modalité en cause, comme en matière de mesures d'enquête « lourdes », dès lors que ces mesures ont en commun de contraindre l'entreprise à subir une ingérence de la puissance publique dans leur vie privée ; qu'en décidant que la demande de renseignements « ne saurait dès lors faire l'objet d'une analogie avec les actes d'inspection concernés par l'arrêt Delta Pekarny rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 octobre 2014, qui consistaient en des actes intrusifs d'inspection » alors qu'au surplus, il s'agissait dans cette espèce d'une enquête « simple », la cour d'appel a distingué là ou la loi ne distingue pas et a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et le droit au respect du domicile et de la correspondance, tel qu'il est consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 11°/ que les juges du fond ne peuvent apprécier la recevabilité du recours en se référant au bien fondé de la demande ; qu'au cas d'espèce, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a relevé que l'acte attaqué « laisse un délai raisonnable à la société en cause pour adresser les éléments demandés, répond à ses contestations relatives, d'une part, à l'étendue de la saisine des rapporteurs, d'autre part, à la méthode d'instruction et explique enfin l'objectif poursuivi dans les demandes formulées » et que « les demandes précises qui sont formulées par la lettre attaquée, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstruction à l'enquête » ; qu'en confondant ainsi la recevabilité et le fond, pour trancher la recevabilité à partir de considérations touchant au fond, la cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, ensemble le principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 12°/ qu'en application du principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il résulte de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, les personnes concernées par une demande de renseignements contraignante doivent pouvoir obtenir un contrôle de la régularité de la décision prescrivant la demande avant l'intervention d'une sanction ou de la décision au fond ; que si les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce doivent être interprétés comme excluant la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements, leur contrariété à la Convention européenne des droits de l'homme impose au juge national de les déclarer inapplicables ; que dès lors, en déclarant irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé le principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 13°/ qu'en application du droit au respect du domicile et de la correspondance tel que prévu par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, un contrôle judiciaire ex post facto d'une demande de renseignements contraignante n'offre pas au justiciable suffisamment de garanties contre l'arbitraire, de sorte que l'ingérence dans ses droits ne peut être considérée comme étant étroitement proportionnée au but légitime recherché ; que si les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce doivent être interprétés comme excluant la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements, leur contrariété à la Convention européenne des droits de l'homme impose au juge national de les déclarer inapplicables ; que dès lors, en déclarant irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé le principe de protection juridictionnelle effective tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 14°/ qu'à tout le moins, il appartenait aux juges du fond de rechercher, comme il le leur était demandé, si un contrôle judiciaire ex post facto d'une demande de renseignements contraignante offrait justiciable suffisamment de garanties contre l'arbitraire et était partant conforme au droit au respect du domicile et de la correspondance tel que prévu par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en s'abstenant de le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de protection juridictionnelle effective, tel qu'il est consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 15°/ que l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif et immédiat, en fait comme en droit, de la mesure litigieuse s'applique en matière de mesures d'enquête « simples », quelle que soit la modalité en cause, comme en matière de mesures d'enquête « lourdes », dès lors que ces mesures ont en commun de contraindre l'entreprise à subir une ingérence de la puissance publique dans leur vie privée ; qu'en décidant que la demande de renseignements « ne saurait dès lors faire l'objet d'une analogie avec les actes d'inspection concernés par l'arrêt Delta Pekarny rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 octobre 2014, qui consistaient en des actes intrusifs d'inspection », la cour d'appel a distingué là ou la loi ne distingue pas et a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 Mais attendu que le droit d'accès au juge s'apprécie, notamment, au regard de la nature de l'acte en cause et des possibilités de recours ultérieurs ; qu'après avoir constaté que la cour d'appel était saisie d'un "recours pour excès de pouvoir" dirigé contre deux demandes d'informations et de documents adressées par écrit à la société Brenntag par le rapporteur de l'ADLC en application de l'article L. 450-3 du code de commerce, et que l'article L. 464-8 du code de commerce ne prévoit aucun recours autonome pour contester de tels actes d'enquête qui ne sont pas des décisions de l'ADLC, l'arrêt relève que ces demandes d'informations ne sont pas assimilables à des actes intrusifs telle une inspection accomplie dans les locaux de l'entreprise et qu'un délai a été accordé à la société Brenntag pour lui permettre de réunir et d'analyser la portée des éléments qu'elle entendait transmettre, ou qu'elle souhaitait ne pas communiquer si elle les estimait de nature à porter atteinte à ses droits, et de s'en expliquer afin de se prémunir contre tout reproche d'obstruction à l'enquête ; qu'il ajoute que la validité de ce type de demande et sa conformité au droit de l'Union peuvent être contestées, tant dans le cadre du recours au fond éventuellement exercé contre une décision de sanction prononcée par l'ADLC, qu'à l'occasion d'une procédure en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi de ce fait ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que l'acte en cause ne constituait pas un acte contraignant faisant grief à l'entreprise, susceptible de porter atteinte au respect de son domicile et de sa correspondance, et qu'il pouvait faire l'objet d'autres recours assurant une protection juridictionnelle suffisante, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les règles de procédure civile invoquées par les première, sixième et onzième branches en procédant à l'analyse de la nature de l'acte en cause, et qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par les neuvième et quatorzième branches que ses constatations et appréciations rendaient inopérante, a fait une juste application des articles 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne en déclarant le recours irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le quatrième moyen :
 
 Attendu que la société Brenntag fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'effectivité du recours dirigé contre l'acte par lequel l'ADLC contraint une entreprise, sous peine de sanctions, à fournir des renseignements, commande qu'il soit indépendant du recours éventuellement dirigé contre une décision postérieure ; que si les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce doivent être interprétés comme excluant la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements, leur contrariété au droit de l'Union européenne impose au juge national de les déclarer inapplicables ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 2°/ que l'effectivité du recours dirigé contre l'acte par lequel l'Autorité de la concurrence contraint une entreprise, sous peine de sanctions, à fournir des renseignements commande qu'il soit immédiat et non différé dans le temps ; que si les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce doivent être interprétés comme excluant la recevabilité d'un recours dirigé contre une demande de renseignements, leur contrariété au droit de l'Union européenne impose au juge national de les déclarer inapplicables ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société Brenntag, la cour d'appel a violé le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 Mais attendu que si les dispositions de l'article L. 450-3 du code de commerce imposent de remettre aux agents habilités les documents dont ces derniers sollicitent la communication, elles ne leur confèrent ni un pouvoir d'exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d'audition ou un pouvoir de perquisition, de sorte que seuls les documents volontairement communiqués peuvent être saisis ; que la circonstance que le refus de communication des informations ou documents demandés puisse être à l'origine, dans un deuxième temps, d'une injonction sous astreinte prononcée par une décision de l'ADLC, d'une amende administrative prononcée par cette autorité ou d'une sanction pénale, ne confère pas une portée différente aux pouvoirs dévolus aux agents habilités par ces dispositions ; que le moyen, qui analyse la demande de renseignements en cause comme un acte par lequel l'ADLC contraint une entreprise, sous peine de sanctions, à fournir des renseignements, manque par le fait même qui lui sert de base ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le cinquième moyen :
 
 Attendu que la société Brenntag fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que le principe de protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit de l'Union européenne requiert, dans l'ordre juridique d'un État membre, la possibilité d'obtenir que des mesures provisoires soient octroyées pour suspendre l'application de dispositions nationales jusqu'à ce que la juridiction compétente se soit prononcée sur leur conformité avec le droit de l'Union européenne ; qu'à supposer que le droit de l'Union européenne admette que le recours contre la demande de renseignements puisse être différé dans le temps et s'exercer en même temps que le recours contre une décision ultérieure, il impose l'organisation de mesures provisoires ; que tel n'est pas le cas en droit français ; qu'en déclarant dès lors le recours irrecevable sur la base de dispositions contraires au droit de l'Union européenne, les juges du fond ont violé le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 Mais attendu que le recours en annulation pour excès de pouvoir formé par la société Brenntag n'ayant pas eu pour objet d'obtenir des mesures provisoires permettant de suspendre l'application des dispositions nationales en cause jusqu'à ce que la juridiction compétente se soit prononcée sur leur conformité avec le droit de l'Union européenne et la cour d'appel ayant retenu que les demandes d'informations en cause n'étaient pas de nature à causer une atteinte irréversible aux droits de la société Brenntag, le moyen est sans portée ;
 
 Sur le huitième moyen :
 
 Attendu que la société Brenntag fait toujours le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'eu égard à l'objet et aux effets de l'acte – demande de renseignements émanant de l'autorité de concurrence –, et de la nécessité corrélative d'un recours immédiat, à l'effet de l'anéantir, le refus du juge, tel que consacré en l'espèce, révèle, à raison de l'impossibilité où se trouve le destinataire de la demande de faire statuer sur ses droits, un déni de justice que ne peut faire disparaître, ni un recours ultérieur, ni une action indemnitaire ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond, qui ont commis un déni de justice, ont violé l'article 4 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé qu'aucun texte ne prévoyait un recours immédiat et autonome à l'encontre d'une demande d'informations fondée sur l'article L. 450-3 du code de commerce et retenu que l'acte d'enquête en cause, dont elle a précisément analysé la nature, ne faisait pas grief à la société Brenntag et pouvait faire l'objet d'autres recours, la cour d'appel a satisfait aux exigences de l'article 4 du code civil ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur les demandes de questions préjudicielles éventuelles :
 
 Attendu que la société Brenntag demande que la Cour de justice de l'Union européenne soit saisie des questions préjudicielles suivantes, telles que rectifiées dans son mémoire complémentaire du 24 janvier 2017 :
 
 1°/ lorsque l'Autorité de la concurrence agit à la recherche et à la poursuite d'infractions aux articles 101 et/ou 102 du TFUE, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'U.E., l'article 19 (§ 1 alinéa 2) du Traité sur l'Union européenne et le principe général du droit de l'Union posant "l'exigence d'une protection contre les interventions de la puissance publique dans la sphère d'activité privée de toute personne, qui seraient arbitraires ou disproportionnées" doivent-ils être interprétés en ce sens qu'un recours juridictionnel autonome et immédiat doit être ouvert à l'entreprise destinataire d'une "demande d'informations" des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, demande contraignante en ce que le défaut de réponse de l'entreprise est susceptible d'emporter injonction nécessairement assortie d'une astreinte à l'encontre de l'entreprise investiguée, et/ou de lourdes sanctions contre l'entreprise investiguée (sanctions administratives et pénales), ainsi que contre son dirigeant (sanctions pénales)? 
 
 2°/ le principe de protection juridictionnelle effective, principe général du droit de l'Union européenne consacré par l'article 47 de la Chartes des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 19 (§ 1, alinéa 1er) du Traité sur l'Union européen, doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une disposition législative nationale, ici les articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, excluant un recours immédiat et autonome ayant pour objet de faire constater que certaines dispositions nationales matérielles relatives à la procédure d'enquête et d'instruction devant l'autorité de la concurrence française, agissant en poursuite des infractions des articles 101 et 102 du TFUE, sont contraires au droit de l'Union européenne et notamment aux droits fondamentaux ?
 
 3°/ lorsque la recevabilité d'un recours visant à garantir le respect des droits que le justiciable tire du droit de l'Union européenne est différée dans le temps, le principe de protection juridictionnelle effective requiert-il que la juridiction nationale puisse néanmoins, dès ce stade, octroyer les mesures provisoires nécessaires pour assurer le respect desdits droits ?
 
 Mais attendu qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation de la portée du droit à un recours juridictionnel effectif garanti par le droit de l'Union européenne dans la mise en oeuvre des articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ;
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches, ni sur le deuxième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Brenntag SA aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme de 1 500 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Brenntag
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a déclaré irrecevable le recours en excès de pouvoir introduit par la société BRENNTAG à l'encontre des demandes d'informations des 23 avril et 15 mai 2014 que lui ont adressées les services d'instruction de l'AUTORITE DE LA CONCURRENCE ;
 
 AUX MOTIFS QUE « la compétence de la cour d'appel de Paris pour connaître des recours en annulation et en réformation formés contre les décisions de l'Autorité de la concurrence est circonscrite par l'article L. 464-8 du code de commerce qui précise que « les décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées aux articles L. 462-8, L. 464-2, L. 464-3, L. 464-5, L. 464-6, L. 464-6-1 et L. 7 52-27 sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris ». Aucune disposition ne prévoit que les actes d'enquête auxquels procède le rapporteur de l'Autorité de la concurrence, qui ne sont pas des décisions de l'Autorité de la concurrence, seraient susceptibles d'un recours autonome. En conséquence, la validité de ces actes ne peut être contestée que dans le cadre du recours au fond éventuellement exercé contre une décision de sanction prononcée par l'Autorité de la concurrence » ;
 
 ET AUX MOTIFS QU'« il résulte des différentes correspondances échangées entre les rapporteures et la société Brenntag et notamment d'une lettre adressée par les rapporteures à la société Brenntag le 15 mai 2014 contre laquelle le recours est exercé que les pratiques examinées sont susceptibles d'être qualifiées au regard des articles 101 et 102 du TFUE. La requérante est donc fondée à invoquer le respect des principes fondamentaux garantis par le droit de l'Union européenne. Ainsi qu'il a été précédemment relevé aucun texte ne prévoit que les actes d'enquête auxquels procède le rapporteur de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'article L. 450-3 du code de commerce, puissent faire l'objet d'un recours immédiat devant la cour d'appel de Paris. Cependant, il n'en résulte pas en l'espèce une atteinte au principe du recours effectif qui s'impose aux juridictions françaises en vertu de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et 47 de la charte des droits fondamentaux. En effet, les actes déférés consistent en des demandes de renseignements et de documents formulées par courrier électronique et non dans des actes d'inspection d'enquêteurs accomplis dans les locaux de l'entreprise. La première demande, datée du 23 avril 2014, qui fait suite à une audition du dirigeant de la société Brenntag accompagné de ses avocats par les rapporteurs, précise les numéros des semaines concernées et le secteur visé par l'enquête, elle contient une première liste de documents et d'éléments précis à fournir et indique que ces documents seront à fournir pour le 2 juin suivant à 17 heures, laissant ainsi à la société en cause un délai de plus d'un mois. Le même courrier électronique contient une autre demande d'éléments à produite sous forme de tableaux Excel et invite la société Brenntag à préciser avant le 28 avril suivant, soit 5 jours plus tard, le délai qui lui sera nécessaire pour les réaliser en spécifiant que le délai ne pourra en tout état de cause, pas excéder la date du 1er septembre 2014, ce qui permettait à la requérante de disposer d'un délai de quatre mois. Les rapporteures indiquaient enfin être à la disposition du dirigeant de la société Brenntag en cas de difficulté dans l'élaboration des éléments de réponse et lui précisaient le numéro de téléphone auquel elles pouvaient être jointes. Cet acte d'enquête, tant en ce qui concerne sa formulation que son contenu, ne saurait dès lors faire l'objet d'une analogie avec les actes d'inspection concernés par l'arrêt Delta Pekarny rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 octobre 2014, qui consistaient en des actes intrusifs d'inspection, ou par l'arrêt Deutsche Bahn rendu par la Cour de Justice de l'Union le 18 juin 2015, qui concernait le même type d'actes ainsi que la validité d'une décision d'inspection de la Commission européenne, lesquelles sont régies par des dispositions particulières qui ne sont pas similaires à celles du droit français. La cour relève à ce sujet que les demandes précises qui sont formulées, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstruction à l'enquête. En outre, la lettre du 15 mai 2014, second acte attaqué par la requérante, apporte des précisions pour répondre à une note adressée par la société Brenntag en réponse à la demande du 23 avril précédent. Ces précisions concernent la recevabilité des saisines instruites, la précision de l'objet de l'enquête, le caractère « disproportionné de la demande de renseignements caractérisant une ingérence arbitraire des pouvoirs publics », les délais de procédure et leur impartialité, ce qui permet à la cour de constater, d'une part, que les rapporteures ont répondu aux questions posées par la société visée par l'enquête, notamment en ce qui concerne les saisines instruites mais aussi l'objet de l'enquête et sa finalité. Il s'ensuit que ces actes, dont la régularité au regard des principes fondamentaux ainsi que des prescriptions légales sera examinée dans le cadre du débat sur le fond et seraient, dans le cas où ils seraient entachés d'irrégularité, écartés du dossier, de même que tous les éléments qui y seraient attachés, ne sont pas en tant que tel de nature à causer une atteinte irréversible aux droits de la société Brenntag qui justifierait qu'elle puisse exercer un recours immédiat et direct en excès de pouvoir. Par ailleurs, s'agissant de l'éventuelle non conformité au principe de protection juridictionnelle effective de l'absence de recours prévu par les textes, la Cour de justice dans l'arrêt rendu le 13 mars 2007, dans l'affaire Unibet (C-432/05) invoqué par la société Brenntag a précisé que « (...) Le principe de protection juridictionnelle effective ne requiert pas, en tant que tel, l'existence d'un recours autonome tendant à titre principal, à contester la conformité de dispositions nationales avec des normes communautaires, pour autant que le respect des principes d'équivalence et d'effectivité est assuré dans le cadre du système des recours internes » (Paragraphe 47) et que dans le cas où le justiciable a la possibilité d'obtenir un examen de la conformité de la loi en cause avec le droit communautaire dans le cadre d'une demande de réparation devant les juridictions de droit commun, une telle demande en réparation constitue une voie de droit permettant au justiciable d'assurer la protection effective des droits qui lui sont conférés par le droit de l'Union (paragraphes 56 et 58). En l'espèce, la société Brenntag dispose de la possibilité d'engager une procédure en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'atteinte portée à ses droits qu'elle soutient. Elle pourrait dans le cadre de ce recours contester la non conformité de la disposition en cause au droit de l'Union qu'elle oppose, indépendamment de l'appréciation au fond portée sur les conditions relatives au dommage et au lien de causalité dans le cadre de la demande de réparation. En conséquence, le recours formé par la société Brenntag contre la demande d'informations et de documents provenant des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence du 23 avril 2014 et, pour le second, d'une lettre du 15 mai 2014 est irrecevable » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, en application du principe constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif, les personnes concernées par une demande de renseignements contraignante doivent pouvoir obtenir un contrôle de la régularité de la décision prescrivant la demande avant l'intervention d'une sanction ou de la décision au fond ; qu'il appartient au juge d'interpréter la loi en conformité avec la Constitution pour en déduire la recevabilité d'un recours immédiat et autonome dirigé contre une demande de renseignements ; que dès lors, en déclarant irrecevable le recours formé par la société BRENNTAG, la Cour d'appel a violé les articles L. 450-3 et L. 464-8 du Code de commerce, ensemble le droit à un recours juridictionnel effectif, tel qu'il est consacré par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et à tout le moins, il appartenait aux juges du fond de rechercher si, comme il leur était demandé, le droit à un recours juridictionnel effectif n'imposait pas que la loi soit interprétée comme admettant la recevabilité d'un recours immédiat et autonome dirigé contre une demande de renseignements ; qu'en s'abstenant de le faire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 450-3 et L. 464-8 du Code de commerce, ensemble le droit à un recours juridictionnel effectif, tel qu'il est consacré par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
 
 ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, les juges du fond ne peuvent apprécier la recevabilité du recours en se référant au bien fondé de la demande ; qu'au cas d'espèce, pour déclarer irrecevable le recours formé par la société BRENNTAG, la Cour d'appel a relevé que l'acte attaqué « laisse un délai raisonnable à la société en cause pour adresser les éléments demandés, répond à ses contestations relatives, d'une part, à l'étendue de la saisine des rapporteurs, d'autre part, à la méthode d'instruction et explique enfin l'objectif poursuivi dans les demandes formulées » et que « les demandes précises qui sont formulées par la lettre attaquée, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstruction à l'enquête » ; qu'en confondant ainsi la recevabilité et le fond, pour trancher la recevabilité à partir de considérations touchant au fond, la Cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 450-3 et L. 464-8 du Code de commerce, ensemble le principe constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a déclaré irrecevable le recours en excès de pouvoir introduit par la société BRENNTAG à l'encontre des demandes d'informations des 23 avril et 15 mai 2014 que lui ont adressées les services d'instruction de l'AUTORITE DE LA CONCURRENCE ;
 
 AUX MOTIFS QUE « la compétence de la cour d'appel de Paris pour connaître des recours en annulation et en réformation formés contre les décisions de l'Autorité de la concurrence est circonscrite par l'article L. 464-8 du code de commerce qui précise que « les décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées aux articles L. 462-8, L. 464-2, L. 464-3, L. 464-5, L. 464-6, L. 464-6-1 et L. 7 52-27 sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris ». Aucune disposition ne prévoit que les actes d'enquête auxquels procède le rapporteur de l'Autorité de la concurrence, qui ne sont pas des décisions de l'Autorité de la concurrence, seraient susceptibles d'un recours autonome. En conséquence, la validité de ces actes ne peut être contestée que dans le cadre du recours au fond éventuellement exercé contre une décision de sanction prononcée par l'Autorité de la concurrence » ;
 
 ET AUX MOTIFS QU'« il résulte des différentes correspondances échangées entre les rapporteures et la société Brenntag et notamment d'une lettre adressée par les rapporteures à la société Brenntag le 15 mai 2014 contre laquelle le recours est exercé que les pratiques examinées sont susceptibles d'être qualifiées au regard des articles 101 et 102 du TFUE. La requérante est donc fondée à invoquer le respect des principes fondamentaux garantis par le droit de l'Union européenne. Ainsi qu'il a été précédemment relevé aucun texte ne prévoit que les actes d'enquête auxquels procède le rapporteur de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'article L. 450-3 du code de commerce, puissent faire l'objet d'un recours immédiat devant la cour d'appel de Paris. Cependant, il n'en résulte pas en l'espèce une atteinte au principe du recours effectif qui s'impose aux juridictions françaises en vertu de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et 47 de la charte des droits fondamentaux. En effet, les actes déférés consistent en des demandes de renseignements et de documents formulées par courrier électronique et non dans des actes d'inspection d'enquêteurs accomplis dans les locaux de l'entreprise. La première demande, datée du 23 avril 2014, qui fait suite à une audition du dirigeant de la société Brenntag accompagné de ses avocats par les rapporteurs, précise les numéros des semaines concernées et le secteur visé par l'enquête, elle contient une première liste de documents et d'éléments précis à fournir et indique que ces documents seront à fournir pour le 2 juin suivant à 17 heures, laissant ainsi à la société en cause un délai de plus d'un mois. Le même courrier électronique contient une autre demande d'éléments à produite sous forme de tableaux Excel et invite la société Brenntag à préciser avant le 28 avril suivant, soit 5 jours plus tard, le délai qui lui sera nécessaire pour les réaliser en spécifiant que le délai ne pourra en tout état de cause, pas excéder la date du 1er septembre 2014, ce qui permettait à la requérante de disposer d'un délai de quatre mois. Les rapporteures indiquaient enfin être à la disposition du dirigeant de la société Brenntag en cas de difficulté dans l'élaboration des éléments de réponse et lui précisaient le numéro de téléphone auquel elles pouvaient être jointes. Cet acte d'enquête, tant en ce qui concerne sa formulation que son contenu, ne saurait dès lors faire l'objet d'une analogie avec les actes d'inspection concernés par l'arrêt Delta Pekarny rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 octobre 2014, qui consistaient en des actes intrusifs d'inspection, ou par l'arrêt Deutsche Bahn rendu par la Cour de Justice de l'Union le 18 juin 2015, qui concernait le même type d'actes ainsi que la validité d'une décision d'inspection de la Commission européenne, lesquelles sont régies par des dispositions particulières qui ne sont pas similaires à celles du droit français. La cour relève à ce sujet que les demandes précises qui sont formulées, ainsi que les délais accordés à la société et les explications qui lui étaient apportées laissaient à l'entreprise le temps de collecter et de réunir les éléments demandés, la possibilité d'analyser la portée des réponses qu'elle allait faire, ainsi que celle de refuser de fournir les documents qu'elle estimait de nature à porter atteinte à ses droits de la défense, notamment au principe de garantie contre les actes auto-incriminants. Elle pouvait, en outre, s'expliquer sur ce point afin de se prémunir contre un éventuel reproche d'obstructi