Cour de Cassation · comm — 11 mai 2017

COMM.

LM

COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 mai 2017


Cassation partielle


Mme MOUILLARD, président


Arrêt n° 701 FS-P+B+I+R

Pourvoi n° R 14-29.717





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par le GIE Les Indépendants, groupement d'intérêt économique, dont le siège est [...]                       ,

contre l'arrêt rendu le 29 octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Radio Nova, société à responsabilité limitée,

2°/ à la société TSF Jazz, société à responsabilité limitée,

3°/ à la société Nova régie, société à responsabilité limitée,

ayant toutes trois leur siège [...]                               ,

4°/ à la société TF1 publicité, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...]                                         ,

défenderesses à la cassation ;

Les sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie, défenderesses au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Orsini, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, Mme Fontaine, conseillers, M. Contamine, Mmes Tréard, Le Bras, MM. Gauthier, Blanc, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, Mme Beaudonnet, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Orsini, conseiller, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat du GIE Les Indépendants, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société TF1 publicité, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par le GIE Les Indépendants que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie ;

Donne acte au GIE Les Indépendants du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société TF1 publicité ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le groupement d'intérêt économique Les Indépendants (le GIE) a été créé, en 1992, par des radios locales en vue d'agréger leurs audiences respectives afin de proposer aux annonceurs nationaux une offre d'espaces publicitaires groupée ; que les sociétés Radio Nova et TSF Jazz en sont devenues membres en 1993 et 2003 ; que le mode de fonctionnement du GIE est régi par son règlement intérieur, que chaque nouveau membre et adhérent est tenu d'accepter et dont les évolutions s'imposent à lui ; que l'article 21.1 de ce règlement , dans sa version signée en 2009 par les sociétés Radio Nova et TSF Jazz, prévoit qu'en cas de départ d'un membre ou d'un adhérent du GIE, celui-ci s'engage, pendant la durée du préavis, i) à ne pas apparaître dans un autre produit ou couplage commercial et ii), pour le produit national, à ne pas apparaître seul dans les résultats nationaux d'audience publiés par l'institut de sondage "Médiamétrie", ces engagements étant assortis d'une faculté de dédit, moyennant le versement d'une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale perçu dans les douze derniers mois précédant la décision de retrait ; que le 31 août 2011, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz ont informé le GIE de leur démission et de la commercialisation de leurs espaces publicitaires par la société Nova régie à l'issue du préavis expirant le 30 septembre 2012 ; que, constatant que l'enquête publiée le 18 avril 2012 par "Médiamétrie" mentionnait l'audience de Radio Nova et celle d'un nouveau couplage regroupant les audiences des deux radios, le GIE a réclamé aux sociétés Radio Nova et TSF Jazz le paiement de l'indemnité de dédit ; que soutenant que la clause prévue à l'article 21.1 créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, celles-ci ont assigné le GIE en annulation de cette clause, sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce ; que le GIE a poursuivi, à titre reconventionnel, la condamnation des deux sociétés au paiement de l'indemnité de dédit, tandis que celles-ci ainsi que la société Nova régie ont, par une seconde assignation, demandé la condamnation du GIE et de la société TF1 publicité, chargée de la commercialisation du produit publicitaire national intitulé "Les Indépendants", au paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitaire et pour pratiques commerciales trompeuses ;

Sur le troisième moyen du pourvoi incident :

Attendu que les sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes de dommages-intérêts fondées sur le parasitisme alors, selon le moyen, que le parasitisme est constitué par la captation de la valeur économique d'autrui, qu'elle soit ou non intentionnelle ; qu'ayant constaté que la société TF1 publicité avait laissé subsister Radio Nova et TSF Jazz dans la liste des radios du produit "Les Indés radios" après leur départ, la cour d'appel, qui a retenu, pour rejeter l'action de ces sociétés fondées sur le parasitisme, que la régularisation était intervenue dans de brefs délais et qu'il n'était donc pas établi que la société TF1 publicité ait eu l'intention de s'immiscer dans le sillage des sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie, a statué par un motif inopérant, et violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les sociétés Radio Nova et TSF Jazz reprochaient au GIE et à la société TF1 publicité d'avoir laissé figurer leurs noms en page 38 des conditions générales de vente de cette dernière, postérieurement à leur retrait du GIE intervenu le 30 septembre 2012, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que ce document indiquait clairement que la liste mentionnant le nom des deux sociétés était celle des membres du GIE au 30 novembre 2011 ; qu'il relève encore que, dès le 26 septembre 2012, la société TF1 publicité a mis à jour les éléments les plus accessibles et les plus consultés de son site internet afin que n'y figure plus le nom des deux radios et ajoute que les annonceurs étaient parfaitement informés du retrait de celles-ci du GIE ; qu'en l'état de ces seules constatations et appréciations, faisant ressortir que le GIE et la société TF1 publicité n'avaient pas tiré indûment profit de la valeur économique des sociétés Radio Nova et TSF Jazz, la cour d'appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par le moyen, a pu retenir que le maintien du nom des radios sortantes dans les conditions générales de vente de la société TF1 publicité ne caractérisait pas un acte de parasitisme à l'égard de ces sociétés ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le quatrième moyen du même pourvoi :

Attendu que les sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes de dommages-intérêts pour pratiques commerciales trompeuses alors, selon le moyen, que constitue une pratique commerciale trompeuse la fausse allégation relative aux caractéristiques essentielles d'un produit ou d'un service ; qu'en se bornant à retenir, pour exclure toute pratique commerciale trompeuse de la part des sociétés TF1 publicité et du GIE, qu'il était conforme à l'usage d'intégrer par anticipation les audiences des médias ayant vocation à rejoindre la régie publicitaire, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'intégration anticipée des audiences de Sud radio et Wit FM, conjuguée au maintien artificiel de Radio Nova et TSF Jazz dans la liste des radios adhérentes, ne leur avait pas permis de dissimuler une perte d'audience sur la période d'octobre à décembre 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les radios Sud radio et Wit FM , qui avaient adhéré au GIE le 25 septembre 2012, pour une entrée effective au 1er janvier 2013, avaient été intégrées dans les résultats d'audience du GIE de septembre-octobre 2012, publiés le 15 novembre 2012, l'arrêt retient qu'une telle publication correspond à une pratique normale du marché, mise en oeuvre par les sociétés Radio Nova et TSF Jazz elles-mêmes, qui permet aux radios d'être en mesure de préparer la commercialisation de leurs espaces publicitaires et de diffuser le message des annonceurs, dès le 1er janvier suivant, et en déduit que la société TF1 publicité et le GIE n'ont commis aucune tromperie sur le périmètre exact du produit national, les "Indés radios", en intégrant de manière anticipée les deux radios dans les résultats d'audience du GIE ; qu'il retient encore, écartant par là-même l'allégation de maintien artificiel de Radio Nova et TSF Jazz dans la liste des radios adhérentes du GIE, que l'apparition du nom de ces radios sur une page des conditions générales de vente de TF1 publicité n'a créé aucune confusion dans l'esprit des annonceurs, lesquels étaient parfaitement informés du départ du GIE de ces radios au 1er octobre 2012 ; que par ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la société TF1 publicité et le GIE n'avaient pas donné de fausse information sur les caractéristiques essentielles du produit national du GIE et rendant inopérante la recherche prétendument omise, la cour d'appel a légalement justifié sa décision; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal :

Vu les articles L. 251-1, L. 251-8, L. 251-9 et L. 442-6, I, 2°, du code de commerce ;

Attendu que sont exclues du champ d'application de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce les modalités de retrait du membre d'un groupement d'intérêt économique, prévues par le contrat constitutif ou par une clause du règlement intérieur de ce groupement ;

Attendu que pour dire que l'interdiction prévue au ii) de l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE et l'indemnité pour s'en affranchir induisent un déséquilibre manifeste entre les parties et annuler ces dispositions, l'arrêt retient que le GIE et les sociétés Radio Nova et TSF Jazz constituent des personnes morales distinctes dont les relations se développent dans un secteur économique pour lequel le GIE offre aux radios locales ou régionales une prestation de regroupement de leur audience en vue d'une commercialisation commune, en contrepartie d'une rémunération constituée par un droit d'entrée, de sortie et des cotisations pendant la vie du contrat ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal ni sur les premier et deuxième moyens du pourvoi incident, qui sont éventuels :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette les demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire, les pratiques commerciales trompeuses et l'article L. 420-1 du code de commerce, rejette la pièce n° 133 et écarte des débats certains développements des conclusions, l'arrêt rendu le 29 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les sociétés Radio Nova, TSF Jazz et Nova régie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros au GIE Les Indépendants et la même somme globale à la société TF1 publicité ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour le GIE Les Indépendants


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 mai 2013 en ce qu'il avait condamné la SARL RADIO NOVA à payer au GIE LES INDEPENDANTS la somme de 716.320 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 mai 2012 au titre de l'indemnité de dédit prévue à l'article 21.1 du règlement intérieur ;

AUX MOTIFS QUE le 13 avril 2012 malgré l'opposition du GIE, Médiamétrie a informé ses abonnés que la prochaine enquête serait publiée le 18 avril et mentionnait l'existence d'un nouveau couplage « Nova and Friends » regroupant les sociétés Nova et TSF Jazz ; que le 13 avril 2012, le GIE a mis Médiamétrie en demeure de supprimer ladite publication, à peine de dommages et intérêts ; que l'enquête a été malgré tout publiée le 18 avril 2012 ; que le 18 avril 2012, Médiamétrie a en effet diffusé son « Enquête 126 000 radios - L'audience de la Radio en Janvier-Mars 2012 » dans laquelle apparaît, pour la première fois, l'audience de Radio Nova, qui apparaît seule dans les résultats nationaux d'audience de Médiamétrie, ainsi que l'audience du nouveau couplage commercial dénommé « Nova and Friends », composé de Radio Nova et de TSF Jazz (arrêt, p. 6, al. 3 et 5) ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la clause, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz contestent le principe même d'une application de l'article 21.1 du règlement intérieur et prétendent « d'une part, que la finalité de l'article 21.1 serait réduite au cas de départ d'une radio vers une « régie concurrente » et qu'en conséquence ni RADIO NOVA, ni TSF JAZZ ne seraient concernées ; d'autre part, que TSF JAZZ, en faisant publier ses résultats dans un couplage autre que celui du GIE durant sa période de préavis n'aurait manqué qu'à une seule de ses obligations au titre de l'article 21.1 et ne pourrait donc voir sa responsabilité engagée ; mais, sur le premier point, que l'article 21.1 s'applique en cas de départ volontaire d'une radio du GIE, quelle qu'en soit la forme ; que son application n'est pas limitée aux cas de départ de la radio vers une régie concurrente ; qu'au demeurant, les deux radios sont bien parties chez une régie concurrente, la société Nova Régie ; que, sur le second point, la société TSF Jazz prétend ne pas avoir violé l'article 21.1 car la violation de cet article supposerait la violation cumulative des (i) et (ii) et elle n'aurait contrevenu, pour sa part, qu'au seul (i), en apparaissant dans un couplage commercial, mais n'est pas apparue seule dans les résultats nationaux de l'audience publiée par Médiamétrie ; mais qu'une telle interprétation viderait l'article de sa substance, à savoir, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, éviter pendant la période de préavis que l'audience d'une radio démissionnaire apparaisse, seule ou en couplage, de manière distincte et isolée de celle du GIE ; que l'article 21.1 doit être compris comme introduisant deux engagements autonomes auxquels s'applique la clause litigieuse ; que cet argument sera écarté (arrêt, p. 7, dernier alinéa et p. 8, al. 1er) ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur l'obligation assortie d'une clause de dédit, qu'il n'est pas contesté que les deux radios sortantes ont effectué leur préavis et n'ont pas commercialisé, durant celui-ci, l'offre couplée "Nova & Friends" ; qu'il leur est reproché d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée distincte de celle, globale du GIE, sans s'être acquittées de l'indemnité de dédit égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE qu'il convient d'étudier la portée de l'interdiction, puis celle de l'indemnité de dédit ; que sur le premier point, les études d'audience permettent de mesurer les probabilités d'exposition d'un individu-cible à un support ; que ce sont elles qui permettent de justifier les tarifs et fournissent un point de repère dans les négociations entre annonceurs d'une part, médias et régies d'autre part ; que l'enquête réalisée par Médiamétrie est de l'aveu même de la régie publicitaire TF1 Publicité "la mesure d'audience de référence de la radio en France" ; que le GIE Les Indépendants reconnaît que "l'enquête 126 000 radios est la référence pour le marché publicitaire radiophonique" (page 51 de ses conclusions) que "la publication de ces mesures d'audience a un impact essentiel sur l'activité des réseaux de radio dans la mesure où ces mesures conditionnent leur capacité à vendre leur espace publicitaire ; en effet, que comme l'indique la décision du Conseil de la Concurrence précitée, il n'existe pas de source d'information alternative significative" (assignation en référé du 17 avril 2012, GIE/Médiamétrie) ; que, selon l'étude sur les pratiques relatives à la vente d'espaces publicitaires radiophoniques réalisée par MMZ Conseil, versée aux débats par les appelantes, mais non utilement critiquée ou contredite par les intimées, cette mesure d'audience est incontournable pour les radios en début de commercialisation séparée ; que selon les termes utilisés dans cette étude, "l'organisation industrielle de cette mesure d'audience dans le temps sous la forme de cinq vagues annuelles, son calendrier de publication et de mise à disposition des résultats d'audience dans les logiciels de médiaplanning imposent à de nouveaux entrants, autant que possible, de faire mesurer et surtout publier leurs audiences le plus tôt possible avant même qu'ils soient effectivement commercialisés : c'est-à-dire le plus tôt possible dès la fin de l'année précédente pour pouvoir montrer des évolutions sur des périodes comparables ou a minima, deux vagues avant la période de début de commercialisation" ; que, pour élaborer leur plan de campagne publicitaire, les acteurs du marché de la publicité radiophonique (annonceurs, agences médias) s'appuient sur les mesures d'audience réalisées par Médiamétrie pour mesurer les performances et l'évolution des radios et connaître ainsi leur valeur publicitaire et leur potentiel de progression ; que les résultats de l'enquête Médiamétrie sont portés à la connaissance du marché publicitaire au travers des logiciels de médiaplanning qui servent à la sélection et à l'achat d'espaces publicitaires ; que l'intégration dans la mesure d'audience de Médiamétrie avant le lancement du produit constitue un avantage concurrentiel important que l'intégration doit précéder le lancement des opérations ; ainsi, que pour être intégrée à temps dans les outils de médiaplanning, l'audience des deux chaînes sortantes devait être connue avant leur lancement sur le marché publicitaire ; qu'il résulte des pièces du dossier qu'il était important que l'audience des deux chaînes appelantes figurât dans la publication d'avril-juin 2012 pour une entrée sur le marché en octobre 2012, la vague septembre-octobre étant publiée seulement à la mi-novembre, soit après cette date ; que le GIE expose que l'enquête 126 000 radios n'était pas indispensable, car les radios sortantes auraient pu faire mesurer leur audience, à la demande, auprès de Médiamétrie sans publier cette audience ; qu'avec les indications ainsi obtenues, les radios auraient pu démarcher les annonceurs en vue de leur commercialisation en dehors du GIE à compter d'octobre 2012 ; qu'en toute hypothèse, "l'audience de Radio Nova et TSF Jazz était connue du marché sans même qu'il soit besoin d'obtenir des chiffres de Médiamétrie ; qu'à cet égard, en septembre 2011, il était annoncé dans la presse économique que "pour le GIE, cela représente une perte sèche de 670.000 auditeurs quotidiens, soit plus de 8 % de son audience" autrement dit Radio Nova et TSF Jazz représentaient alors environ 1,5 % d'audience cumulée, à comparer avec les 1,4 % figurant dans l'Enquête 126 000 Radios d'avril 2012" ; qu'enfin, les radios disposaient des informations nécessaires à leur commercialisation dans le Médiakit 2011 sur le site de Nova pour l'année 2011 ; mais, considérant que Médiakit, utilisé déjà bien avant 2011, pour la vente des opérations spéciales, et la publicité dans les secteurs culturels, cinéma et DVD, dont la commercialisation était déjà assurée par Nova Régie, ne constituait pas une alternative, car elle ne fournissait que la structure d'audience des radios, et non les données quantitatives nécessaires en matière de "publicité classique", telles par exemple, le nombre d'individus potentiellement exposés à la campagne publicitaire ; que les études propriétaires ne peuvent être considérées, de façon générale, comme substituables à l'enquête "126 000 radio" de Médiamétrie ; considérant, donc, que l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, cette diffusion constituant un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de réussite ; que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction, grâce au paiement d'une indemnité égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif ; considérant, en effet, sur le second point, que les radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du GIE (de l'ordre de 2 millions de janvier à septembre 2012 pour Radio Nova, et de 1,037 million pour TSF Jazz) ; qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait disproportionné ; que cette clause place donc les radios sortantes devant un dilemme : ne pas figurer dans l'étude Médiamétrie et avoir des difficultés pour figurer à temps dans les plans de média planning des opérateurs, ce qui signifie avoir un démarrage très lent, ou payer 30 % de leur chiffre d'affaires, ce qui les place également en situation très difficile ; que le cas particulier des deux radios appelantes, pourtant prospères du temps de leur adhésion au GIE, atteste du caractère excessif de l'indemnité demandée ; qu'il résulte en effet des attestations du commissaire aux comptes de Radio Nova et l'expert comptable de TSF Jazz, établies dans le cadre de la procédure de référé que "ce prélèvement est de nature à causer aux appelantes et ce de façon imminente un dommage pouvant avoir des conséquences irréversibles puisque leurs recettes publicitaires constituent l'essentiel de leurs ressources et qu'il est de nature (
) à compromettre la continuité de son exploitation" ; que dans une attestation du 22 mai 2012, la société Rexo Conseils, représentée par Céline A..., expert-comptable des sociétés Nova Régie et Radio Nova, "atteste (
) qu'en l'état actuel de la trésorerie de la société, elle ne pourra supporter un dédit de 716 320 €" ; que l'expert-comptable ajoute que "de ce fait, elles seront dans l'obligation de déposer une déclaration de cessation de paiement auprès du tribunal de commerce de Paris, entraînant l'ouverture d'une procédure collective de l'ensemble du groupe Nova" ; qu'une procédure d'alerte a été lancée conformément à l'article L. 234-1 du code de commerce ; que dans une attestation du 5 juin 2013, l'expert-comptable de la société TSF Jazz faisait état de la situation financière préoccupante de cette société, et exposait que le résultat 2011/2012 était déficitaire, la trésorerie négative et que la condamnation à payer une indemnité de dédit de 462 853 € ferait "ressortir une situation nette négative de plus de 800 000 €" ; que, contrairement à ce que soutient le GIE, la circonstance qu'il ait proposé de prélever la somme en plusieurs fois n'enlève pas à la clause son caractère disproportionné, cette faculté d'accorder des délais ne reposant que sur le bon vouloir du GIE, nécessairement aléatoire et imprévisible ; que le GIE ne justifie pas cette clause, se contentant de la qualifier de clause de dédit et de prétendre qu'il s'agirait d'éviter la déstabilisation du GIE ; que le GIE ne justifie d'aucune perte d'audience à compter d'avril 2012, du fait de la publication litigieuse (p. 14 des conclusions de TF1 Publicité) ; qu'ainsi que l'écrit la société TF1 Publicité en page 21 de ses conclusions, "la composition du produit "Les Indés Radio" n'est pas essentielle, s'agissant avant tout d'un couplage qui tire sa force et son attractivité de la réunion, en une seule offre, d'une couverture de l'ensemble du territoire et d'une diversité permettant de toucher près de 95 % de la population française" que le départ de deux radios sur un bouquet de plus de cent radios ne peut, selon TF1 Publicité, à lui seul remettre en cause l'attractivité du produit pour les annonceurs ; que l'opération de sorte des deux radios était déjà connue par les intervenants du marché ; qu'ainsi que le relève le GIE dans ses conclusions (page 81), la publication des résultats d'audience n'implique pas nécessairement une commercialisation immédiate sur le marché ; qu'ainsi les annonceurs ne peuvent avoir indûment cru à une commercialisation des deux radios avant leur sortie effective du GIE que le GIE ne justifie d'aucun préjudice ; que les radios sortantes ont continué d'apparaître dans le couplage Les Indés Radio durant l'intégralité de leur préavis, de sorte que l'audience groupée du GIE Les Indépendants et par voie de conséquence son chiffre d'affaires sont demeurés inchangés pendant cette période ; que les radios n'ont publié aucune grille tarifaire ni commercialisé aucun produit concurrent jusqu'à la fin du préavis ; que cette clause ne trouve pas d'équilibre ou de contrepoids dans la pratique personnelle du GIE, qui fait ce qu'il interdit à ses membres, et a inclus dans ses résultats globaux d'audience, par anticipation, les audiences de deux radios non encore entrées dans le GIE ; qu'en effet, le GIE a inclus, dans la publication de novembre 2012 de Médiamétrie, les résultats d'audience de Sud-Radio et de Wit-FM, alors que ces deux radios ne faisaient partie du GIE qu'à compter de janvier 2013 ; que la société TF1 Publicité expose, en page 23 de ses conclusions, que c'est précisément pour permettre de construire un plan média des futures campagnes publicitaires diffusées à compter du 1er janvier 2013 que ces résultats ont été publiés ; que la légitimité de la réalisation anticipée des études d'audience avant la commercialisation d'une offre est donc admise par les deux intimées ; que la clause litigieuse excède la protection des intérêts du GIE et porte une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre ; que les intimés n'avancent aucune autre obligation incombant au GIE qui équilibrerait l'obligation des radios sortantes ; qu'au contraire, le caractère disproportionné de la clause est renforcé par l'article 27-2 du règlement intérieur, qui autorise le conseil d'administration du GIE à prélever d'office l'indemnité litigieuse, directement sur le chiffre d'affaires de publicité nationale perçu par la radio ; que cette clause vise, en réalité, en rendant difficile la préparation de leur sorte, à les dissuader de sortir du produit intégré "Les Indés" ; que l'interdiction prévue au ii) de l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE et l'indemnité de dédit qui assortit le non-respect de cette interdiction, induisent un déséquilibre manifeste entre les parties ; que cette interdiction est la seule visée par les appelantes et est divisible du reste de l'article ; qu'elle sera donc annulée, ainsi que la référence au (ii) qu'il y a donc lieu d'ordonner au GIE de supprimer à l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE : "(ii) Pour le produit national, la radio ne peut, de plus apparaître seule dans les résultats nationaux d'audience publiés par Médiamétrie, et ce tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non" ; que, par ailleurs, la phrase suivante deviendra "si la radio participant aux produit national se dédit de l'engagement (i), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois précédant sa décision de retrait" ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement sur ce point (arrêt, p. 11 à 14) ;

ALORS D'UNE PART QUE tout jugement doit être motivé, à peine de nullité ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motivation ; que la cour d'appel était saisie par les conclusions d'appel du GIE LES INDEPENDANTS d'une demande de confirmation du jugement entrepris en soutenant que RADIO NOVA et TSF JAZZ avaient fait diffuser leur audience dans leur couplage "Nova and Friends" dans les enquêtes de Médiamétrie pendant leur période de préavis à partir du 18 avril 2012 (concl. p. 4, p. 24, p. 25, al. 1er, p. 38, al. 1er, p. 52), que le "manquement à l'article 21.1 du règlement intérieur est constitué par la simple publication de l'audience et ne requiert pas la commercialisation de ladite audience" (p. 25, al. 3) et que "l'article 21.1 du règlement devait être compris comme introduisant deux engagements autonomes" dont le i) selon lequel "la radio s'engage expressément à ne pas apparaître dans un autre produit ou couplage commercial tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non" et que "ces deux engagements sont structurellement autonomes et le dédit a vocation à s'appliquer à chacun d'eux" (p. 39) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen pour se prononcer uniquement sur le reproche "d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée, distincte de celle, globale du GIE, sans s'être acquittée de l'indemnité de dédit égale à 30 % de leur chiffre d'affaire réalisé avec le GIE" (arrêt, p. 11, al. 3), c'est-à-dire sur le ii) de l'article 21.1 du règlement, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART, ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la cour d'appel constate que l'article 21.1 du règlement du GIE LES INDEPENDANTS « doit être compris comme introduisant deux engagements autonomes auxquels s'applique la clause litigieuse » (arrêt, p. 8, al. 1er in fine) ; qu'elle n'annule que le ii) de l'article 21.1 dudit règlement précisant dans le dispositif de son arrêt : « ordonne de modifier la phrase suivante en supprimant la référence au (ii), cette phrase étant désormais rédigée ainsi : « Si la radio participant au produit national se dédit de l'engagement (i), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois précédant sa décision de retrait » ; qu'elle constate ainsi la validité de la stipulation i) selon laquelle « la radio s'engage expressément à ne pas apparaître dans un autre produit de couplage commercial tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non » ; qu'en infirmant néanmoins le jugement entrepris ayant condamné la SARL RADIO NOVA à payer au GIE LES INDEPENDANTS la somme de 716 320 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 mai 2012 au titre de l'indemnité de dédit prévue à l'article 21.1 du règlement intérieur, après avoir pourtant expressément constaté (arrêt, p. 6, al. 4 & 5) qu'au cours de la période de préavis RADIO NOVA était apparue dans un autre produit de couplage "Nova and Friends" en violation de l'engagement i), et constaté que l'interdiction prévue au ii) de l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE "est la seule visée par les appelantes et est divisible du reste de l'article" (arrêt, p. 14, al. 1er), la cour d'appel, saisie d'une demande de confirmation du jugement par le GIE LES INDEPENDANTS, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 mai 2013 en ce qu'il avait condamné la société à associé unique TSF JAZZ à payer au GIE LES INDEPENDANTS la somme de 462.858 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 mai 2012 au titre de l'indemnité de dédit prévue à l'article 21.1 du règlement intérieur ;

AUX MOTIFS QUE le 13 avril 2012 malgré l'opposition du GIE, Médiamétrie a informé ses abonnés que la prochaine enquête serait publiée le 18 avril et mentionnait l'existence d'un nouveau couplage « Nova and Friends » regroupant les sociétés Nova et TSF Jazz ; que le 13 avril 2012, le GIE a mis Médiamétrie en demeure de supprimer ladite publication, à peine de dommages et intérêts ; que l'enquête a été malgré tout publiée le 18 avril 2012 ; que le 18 avril 2012, Médiamétrie a en effet diffusé son « Enquête 126 000 radios - L'audience de la Radio en Janvier-Mars 2012 » dans laquelle apparaît, pour la première fois, l'audience de Radio Nova, qui apparaît seule dans les résultats nationaux d'audience de Médiamétrie, ainsi que l'audience du nouveau couplage commercial dénommé « Nova and Friends », composé de Radio Nova et de TSF Jazz (arrêt, p. 6, al. 3 et 5) ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la clause, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz contestent le principe même d'une application de l'article 21.1 du règlement intérieur et prétendent « d'une part, que la finalité de l'article 21.1 serait réduite au cas de départ d'une radio vers une « régie concurrente » et qu'en conséquence ni RADIO NOVA, ni TSF JAZZ ne seraient concernées ; d'autre part, que TSF JAZZ, en faisant publier ses résultats dans un couplage autre que celui du GIE durant sa période de préavis n'aurait manqué à une seule de ses obligations au titre de l'article 21.1 et ne pourrait donc voir sa responsabilité engagée ; mais, sur le premier point, que l'article 21.1 s'applique en cas de départ volontaire d'une radio du GIE, quelle qu'en soit la forme ; que son application n'est pas limitée aux cas de départ de la radio vers une régie concurrente ; qu'au demeurant, les deux radios sont bien parties chez une régie concurrente, la société Nova Régie ; que, sur le second point, la société TSF Jazz prétend ne pas avoir violé l'article 21.1 car la violation de cet article supposerait la violation cumulative des (i) et (ii) et elle n'aurait contrevenu, pour sa part, qu'au seul (i), en apparaissant dans un couplage commercial, mais n'est pas apparue seule dans les résultats nationaux de l'audience publiée par Médiamétrie ; mais qu'une telle interprétation viderait l'article de sa substance, à savoir, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, éviter pendant la période de préavis que l'audience d'une radio démissionnaire apparaisse, seule ou en couplage, de manière distincte et isolée de celle du GIE ; que l'article 21.1 doit être compris comme introduisant deux engagements autonomes auxquels s'applique la clause litigieuse ; que cet argument sera écarté (arrêt, p. 7, dernier alinéa et p. 8, al. 1er) ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur l'obligation assortie d'une clause de dédit, qu'il n'est pas contesté que les deux radios sortantes ont effectué leur préavis et n'ont pas commercialisé, durant celui-ci, l'offre couplée "Nova & Friends" ; qu'il leur est reproché d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée distincte de celle, globale du GIE, sans s'être acquittées de l'indemnité de dédit égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE qu'il convient d'étudier la portée de l'interdiction, puis celle de l'indemnité de dédit ; que sur le premier point, les études d'audience permettent de mesurer les probabilités d'exposition d'un individu-cible à un support ; que ce sont elles qui permettent de justifier les tarifs et fournissent un point de repère dans les négociations entre annonceurs d'une part, médias et régies d'autre part ; que l'enquête réalisée par Médiamétrie est de l'aveu même de la régie publicitaire TF1 Publicité "la mesure d'audience de référence de la radio en France" ; que le GIE Les Indépendants reconnaît que "l'enquête 126.000 radios est la référence pour le marché publicitaire radiophonique" (page 51 de ses conclusions) que "la publication de ces mesures d'audience a un impact essentiel sur l'activité des réseaux de radio dans la mesure où ces mesures conditionnent leur capacité à vendre leur espace publicitaire ; en effet, que comme l'indique la décision du Conseil de la Concurrence précitée, il n'existe pas de source d'information alternative significative" (assignation en référé du 17 avril 2012, GIE/Médiamétrie) ; que, selon l'étude sur les pratiques relatives à la vente d'espaces publicitaires radiophoniques réalisée par MMZ Conseil, versée aux débats par les appelantes, mais non utilement critiquée ou contredite par les intimées, cette mesure d'audience est incontournable pour les radios en début de commercialisation séparée ; que selon les termes utilisés dans cette étude, "l'organisation industrielle de cette mesure d'audience dans le temps sous la forme de cinq vagues annuelles, son calendrier de publication et de mise à disposition des résultats d'audience dans les logiciels de médiaplanning imposent à de nouveaux entrants, autant que possible, de faire mesurer et surtout publier leurs audiences le plus tôt possible avant même qu'ils soient effectivement commercialisés : c'est-à-dire le plus tôt possible dès la fin de l'année précédente pour pouvoir montrer des évolutions sur des périodes comparables ou a minima, deux vagues avant la période de début de commercialisation" ; que, pour élaborer leur plan de campagne publicitaire, les acteurs du marché de la publicité radiophonique (annonceurs, agences médias) s'appuient sur les mesures d'audience réalisées par Médiamétrie pour mesurer les performances et l'évolution des radios et connaître ainsi leur valeur publicitaire et leur potentiel de progression ; que les résultats de l'enquête Médiamétrie sont portés à la connaissance du marché publicitaire au travers des logiciels de médiaplanning qui servent à la sélection et à l'achat d'espaces publicitaires ; que l'intégration dans la mesure d'audience de Médiamétrie avant le lancement du produit constitue un avantage concurrentiel important que l'intégration doit précéder le lancement des opérations ; ainsi, que pour être intégrée à temps dans les outils de médiaplanning, l'audience des deux chaînes sortantes devait être connue avant leur lancement sur le marché publicitaire ; qu'il résulte des pièces du dossier qu'il était important que l'audience des deux chaînes appelantes figurât dans la publication d'avril-juin 2012 pour une entrée sur le marché en octobre 2012, la vague septembre-octobre étant publiée seulement à la mi-novembre, soit après cette date ; que le GIE expose que l'enquête 126.000 radios n'était pas indispensable, car les radios sortantes auraient pu faire mesurer leur audience, à la demande, auprès de Médiamétrie sans publier cette audience ; qu'avec les indications ainsi obtenues, les radios auraient pu démarcher les annonceurs en vue de leur commercialisation en dehors du GIE à compter d'octobre 2012 ; qu'en toute hypothèse, "l'audience de Radio Nova et TSF Jazz  était connue du marché sans même qu'il soit besoin d'obtenir des chiffres de Médiamétrie ; qu'à cet égard, en septembre 2011, il était annoncé dans la presse économique que "pour le GIE, cela représente une perte sèche de 670.000 auditeurs quotidiens, soit plus de 8 % de son audience" autrement dit Radio Nova et TSF Jazz représentaient alors environ 1,5 % d'audience cumulée, à comparer avec les 1,4 % figurant dans l'Enquête 126.000 Radios d'avril 2012" ; qu'enfin, les radios disposaient des informations nécessaires à leur commercialisation dans le Médiakit 2011 sur le site de Nova pour l'année 2011 ; mais, considérant que Médiakit, utilisé déjà bien avant 2011, pour la vente des opérations spéciales, et la publicité dans les secteurs culturels, cinéma et DVD, dont la commercialisation était déjà assurée par Nova Régie, ne constituait pas une alternative, car elle ne fournissait que la structure d'audience des radios, et non les données quantitatives nécessaires en matière de "publicité classique", telles par exemple, le nombre d'individus potentiellement exposés à la campagne publicitaire ; que les études propriétaires ne peuvent être considérées, de façon générale, comme substituables à l'enquête "126.000 radios" de Médiamétrie ; considérant, donc, que l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, cette diffusion constituant un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de réussite ; que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction, grâce au paiement d'une indemnité égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif ; considérant, en effet, sur le second point, que les radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du GIE (de l'ordre de 2 millions de janvier à septembre 2012 pour Radio Nova, et de 1,037 million pour TSF Jazz) ; qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait disproportionné ; que cette clause place donc les radios sortantes devant un dilemme : ne pas figurer dans l'étude Médiamétrie et avoir des difficultés pour figurer à temps dans les plans de média planning des opérateurs, ce qui signifie avoir un démarrage très lent, ou payer 30 % de leur chiffre d'affaires, ce qui les place également en situation très difficile ; que le cas particulier des deux radios appelantes, pourtant prospères du temps de leur adhésion au GIE, atteste du caractère excessif de l'indemnité demandée ; qu'il résulte en effet des attestations du commissaire aux comptes de Radio Nova et l'expert comptable de TSF Jazz, établies dans le cadre de la procédure de référé que "ce prélèvement est de nature à causer aux appelantes et ce de façon imminente un dommage pouvant avoir des conséquences irréversibles puisque leurs recettes publicitaires constituent l'essentiel de leurs ressources et qu'il est de nature (
) à compromettre la continuité de son exploitation" ; que dans une attestation du 22 mai 2012, la société Rexo Conseils, représentée par Céline A..., expert-comptable des sociétés Nova Régie et Radio Nova, "atteste (
) qu'en l'état actuel de la trésorerie de la société, elle ne pourra supporter un dédit de 716.320 €" ; que l'expert-comptable ajoute que "de ce fait, elles seront dans l'obligation de déposer une déclaration de cessation de paiement auprès du tribunal de commerce de Paris, entraînant l'ouverture d'une procédure collective de l'ensemble du groupe Nova" ; qu'une procédure d'alerte a été lancée conformément à l'article L. 234-1 du code de commerce ; que dans une attestation du 5 juin 2013, l'expert-comptable de la société TSF Jazz faisait état de la situation financière préoccupante de cette société, et exposait que le résultat 2011/2012 était déficitaire, la trésorerie négative et que la condamnation à payer une indemnité de dédit de 462.853 € ferait "ressortir une situation nette négative de plus de 800.000 €" ; que, contrairement à ce que soutient le GIE, la circonstance qu'il ait proposé de prélever la somme en plusieurs fois n'enlève pas à la clause son caractère disproportionné, cette faculté d'accorder des délais ne reposant que sur le bon vouloir du GIE, nécessairement aléatoire et imprévisible ; que le GIE ne justifie pas cette clause, se contentant de la qualifier de clause de dédit et de prétendre qu'il s'agirait d'éviter la déstabilisation du GIE ; que le GIE ne justifie d'aucune perte d'audience à compter d'avril 2012, du fait de la publication litigieuse (p. 14 des conclusions de TF1 Publicité) ; qu'ainsi que l'écrit la société TF1 Publicité en page 21 de ses conclusions, "la composition du produit "Les Indés Radio" n'est pas essentielle, s'agissant avant tout d'un couplage qui tire sa force et son attractivité de la réunion, en une seule offre, d'une couverture de l'ensemble du territoire et d'une diversité permettant de toucher près de 95 % de la population française" que le départ de deux radios sur un bouquet de plus de cent radios ne peut, selon TF1 Publicité, à lui seul remettre en cause l'attractivité du produit pour les annonceurs ; que l'opération de sorte des deux radios était déjà connue par les intervenants du marché ; qu'ainsi que le relève le GIE dans ses conclusions (page 81), la publication des résultats d'audience n'implique pas nécessairement une commercialisation immédiate sur le marché ; qu'ainsi les annonceurs ne peuvent avoir indûment cru à une commercialisation des deux radios avant leur sortie effective du GIE que le GIE ne justifie d'aucun préjudice ; que les radios sortantes ont continué d'apparaître dans le couplage Les Indés Radio durant l'intégralité de leur préavis, de sorte que l'audience groupée du GIE Les Indépendants et par voie de conséquence son chiffre d'affaires sont demeurés inchangés pendant cette période ; que les radios n'ont publié aucune grille tarifaire ni commercialisé aucun produit concurrent jusqu'à la fin du préavis ; que cette clause ne trouve pas d'équilibre ou de contrepoids dans la pratique personnelle du GIE, qui fait ce qu'il interdit à ses membres, et a inclus dans ses résultats globaux d'audience, par anticipation, les audiences de deux radios non encore entrées dans le GIE ; qu'en effet, le GIE a inclus, dans la publication de novembre 2012 de Médiamétrie, les résultats d'audience de Sud-Radio et de Wit-FM, alors que ces deux radios ne faisaient partie du GIE qu'à compter de janvier 2013 ; que la société TF1 Publicité expose, en page 23 de ses conclusions, que c'est précisément pour permettre de construire un plan média des futures campagnes publicitaires diffusées à compter du 1er janvier 2013 que ces résultats ont été publiés ; que la légitimité de la réalisation anticipée des études d'audience avant la commercialisation d'une offre est donc admise par les deux intimées ; que la clause litigieuse excède la protection des intérêts du GIE et porte une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre ; que les intimés n'avancent aucune autre obligation incombant au GIE qui équilibrerait l'obligation des radios sortantes ; qu'au contraire, le caractère disproportionné de la clause est renforcé par l'article 27-2 du règlement intérieur, qui autorise le conseil d'administration du GIE à prélever d'office l'indemnité litigieuse, directement sur le chiffre d'affaires de publicité nationale perçu par la radio ; que cette clause vise, en réalité, en rendant difficile la préparation de leur sorte, à les dissuader de sortir du produit intégré "Les Indés" ; que l'interdiction prévue au ii) de l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE et l'indemnité de dédit qui assortit le non-respect de cette interdiction, induisent un déséquilibre manifeste entre les parties ; que cette interdiction est la seule visée par les appelantes et est divisible du reste de l'article ; qu'elle sera donc annulée, ainsi que la référence au (ii) qu'il y a donc lieu d'ordonner au GIE de supprimer à l'article 21.1 du règlement intérieur du GIE : "(ii) Pour le produit national, la radio ne peut, de plus apparaître seule dans les résultats nationaux d'audience publiés par Médiamétrie, et ce tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non" ; que, par ailleurs, la phrase suivante deviendra "si la radio participant aux produit national se dédit de l'engagement (i), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois précédant sa décision de retrait" ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement sur ce point (arrêt, p. 11 à 14) ;

ALORS D'UNE PART QUE la cour d'appel était saisie par les conclusions d'appel du GIE LES INDEPENDANTS d'une demande de confirmation du jugement entrepris en soutenant que RADIO NOVA et TSF JAZZ avaient fait diffuser leur audience dans leur couplage "Nova and Friends" dans les enquêtes de Médiamétrie pendant leur période de préavis à partir du 18 avril 2012 (p. 4, p. 24, p. 25, al. 1er, p. 38, al. 1er, p. 52), que le "manquement à l'article 21.1 du règlement intérieur est constitué par la simple publication de l'audience et ne requiert pas la commercialisation de ladite audience" (p. 25, al. 3) et que "l'article 21.1 du règlement devait être compris comme introduisant deux engagements autonomes" dont le i) selon lequel "la radio s'engage expressément à ne pas apparaître dans un autre produit ou couplage commercial tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non" et que "ces deux engagements sont structurellement autonomes et le dédit a vocation à s'appliquer à chacun d'eux" (p. 39) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen pour se prononcer uniquement sur le reproche "d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée, dis