Cour de Cassation · comm — 8 juin 2017

COMM.

JL



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 juin 2017




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 843 F-D

Pourvoi n° S 15-27.146








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Ploneour loisirs, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                         ,

contre l'arrêt rendu le 23 septembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société Bricorama France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                ,

défenderesse à la cassation ;

La société Bricorama France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 25 avril 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Ploneour loisirs, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Bricorama France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Ploneour loisirs que sur le pourvoi incident relevé par la société Bricorama France ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 septembre 2015), que la société Ploneour loisirs (la société Ploneour) n'ayant pas renouvelé le contrat de franchise qui la liait à la société Bricorama France (la société Bricorama) et qui était venu à expiration le 21 mars 2010, pour adhérer à un autre réseau, celle-ci l'a assignée en paiement de redevances, de factures et d'une clause pénale pour violation de la clause de non-réaffiliation stipulée au contrat ; que la société Ploneour a reconventionnellement demandé la compensation avec diverses sommes qu'elle estimait lui être dues ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu que la société Ploneour fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre des ristournes de fin d'année alors, selon le moyen :

1°/ que le franchiseur qui agit aussi en tant que centrale d'achat est tenu, en vertu de son devoir de loyauté contractuelle, de révéler au franchisé tous les éléments de nature à permettre au distributeur de vérifier qu'il a été effectivement rempli de ses droits à ristournes de fin d'année (RFA) ; qu'en refusant de condamner la société Bricorama à justifier, pour la période d'avril 2007 à septembre 2010, des éléments ayant servi de base au calcul des RFA contractuellement dues à la société Ploneour, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

2°/ que le secret des affaires ne peut être opposé au franchisé qui réclame au franchiseur la révélation des éléments – seulement connus de lui - ayant servi de base au calcul des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant débouté la société Ploenour de sa demande tendant à ce que la société Bricorama justifie des éléments ayant servi de base au calcul des RFA qui lui étaient contractuellement dues, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

3°/ que la centrale de référencement mandataire des distributeurs adhérents est tenue, dans le cadre de son devoir de rendre compte, de révéler au franchisé les éléments qui ont servi de base au reversement des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant constaté que la société Bricorama était tenue, en tant que mandataire du distributeur, de rendre compte et de faire connaître l'issue de ses négociations avec les fournisseurs, ce qu'elle n'avait pas fait, sans en déduire qu'il y avait lieu de faire droit, soit à la demande de communication de pièces formée par la société Ploenour, soit à sa demande en paiement des RFA évaluée par elle à hauteur de 139 157,97 euros, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile, 1134 et 1993 du code civil ;

4°/ que le franchiseur a le devoir de révéler au franchisé les éléments ayant servi de base au calcul des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant refusé d'ordonner à la société Bricorama de communiquer les éléments réclamés par la société Ploenour, au motif inopérant que le calcul des ristournes n'avait pas été déterminé contractuellement, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

5°/ qu'il incombe à la centrale de référencement, débitrice des RFA dues aux distributeurs adhérents, de prouver qu'elle a rempli son obligation ; qu'en se bornant à rejeter la demande de communication de pièces présentée parla société Ploenour, sans rechercher s'il n'y avait pas lieu de faire droit à sa demande en paiement des RFA à hauteur de 139 157,97 euros, dès lors que la société Bricorama ne voulait pas justifier des éléments ayant servi de base au reversement des RFA qui étaient contractuellement dues à la société Ploneour, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ;

6°/ que les juges du fond doivent répondre à toutes les conclusions opérantes des parties ; qu'en ayant omis de répondre aux conclusions de la société Ploenour, ayant fait valoir qu'au titre des [...] , la société Bricorama avait retenu un chiffre d'affaires de 1 191 031 euros, quand la société Ploenour avait, quant à elle, déclaré un chiffre d'affaires de 1 232 375,64 euros, la cour d'appel a violé les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que le mode de calcul des ristournes n'avait pas été déterminé par le contrat, l'arrêt relève que, même si la société Bricorama a été le mandataire de la société Ploneour dans la négociation avec les fournisseurs, il ne peut lui être imposé de révéler la teneur de ses négociations qui relève du secret des affaires, mais seulement d'en faire connaître l'issue au distributeur; que la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que la demande de production des éléments de preuve litigieux détenus par la société Bricorama qui ne relevait pas de la nature du contrat ni de la loyauté contractuelle et n'était pas justifiée par un intérêt légitime, a pu retenir qu'il n'y avait pas lieu d'y faire droit ;

Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a répondu aux conclusions prétendument délaissées en rejetant la demande de production de pièces de la société Ploneour après avoir relevé que les deux montants de chiffres d'affaires dont elle faisait état étaient distincts, l'un étant global tandis que l'autre concernait les seuls achats susceptibles de donner lieu à des remises ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen de ce pourvoi :

Attendu que la société Ploneour fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de remboursement d'une retenue de 5 % appliquée à compter de 2007 sur les ristournes qui devaient lui être reversées alors, selon le moyen :

1°/ que le silence gardé par une partie ne vaut pas acceptation d'une modification contractuelle imposée par l'autre ; qu'en ayant énoncé que la retenue de 5 % opérée depuis 2007 par la société Bricorama sur les ristournes qu'elle devait reverser à la société Ploneour, n'avait jamais été contestée par celle-ci, et qu'il pouvait être retenu que cette pratique concrétisait la volonté des parties sur ce point, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ;

2°/ que l'acceptation d'une modification contractuelle décidée unilatéralement par l'une des parties ne peut se déduire de l'absence de contestation de la part de l'autre ; qu'en ayant déduit l'acceptation, par la société Ploneour, de la retenue de 5 % pratiquée depuis 2007 par la société Bricorama sur le montant des ristournes qu'elle devait reverser à la franchisée, du fait que, dans son courrier de résiliation du 15 septembre 2009 et dans les divers courriers et courriels échangés entre les parties en cours d'exécution de la franchise, la société Ploneour n'avait pas formulé ce grief, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'application par la société Bricorama depuis 2007 de cette retenue destinée à compenser les défaillances des fournisseurs, qui avait fait l'objet d'un vote unanime des franchisés en 2007, n'avait jamais été contestée par la société Ploneour, la cour d'appel a pu en déduire que cette pratique traduisait la volonté commune des parties à cet égard ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen de ce pourvoi :

Attendu que la société Ploneour fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Bricorama la somme de 18 961, 95 euros, outre les intérêts de retard à compter du 9 mars 2010, capitalisés, alors, selon le moyen :

1°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant omis de répondre aux conclusions de la société Ploneour, ayant fait valoir, sur les comptes à faire entre les parties, que la société Bricorama avait, à partir du mois de janvier 2010, unilatéralement augmenté la redevance de franchise en la portant de 1,72 % à 2,36 %, ce qui aboutissait à un indu de 2 621,55 euros, qui devait être déduit du montant dû à la société Bricorama, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que les juges du fond doivent répondre à toutes les conclusions opérantes des parties ; qu'en ayant délaissé les conclusions de la société Ploneour, ayant fait valoir qu'au cours du mois de février 2010, la société Bricorama avait facturé à la société Ploneour plusieurs prestations qui n'avaient pas été réalisées pour un total de 153,66 euros HT, lequel devait venir en déduction des sommes dues à la franchiseuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait mention de l'argumentation de la société Ploneour sur l'augmentation du taux de la redevance et pris en considération les deux demandes de celle-ci en reprenant le montant de 39 812,01 euros qu'elle invoquait après compensation avec les sommes dues au franchiseur, lorsqu'elle a fait les comptes entre les parties, a satisfait aux prescriptions du texte invoqué ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident :

Attendu que la société Bricorama fait grief à l'arrêt, en infirmant le jugement sur le montant des sommes dues par la société Ploneour, de condamner celle-ci à lui payer la somme de 18 961,95 euros, la condamnant ainsi elle-même à payer à la société Ploneour celle de 59 526 euros correspondant au montant des "bricobonus" pour les années 2008, 2009 et 2010 alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat fait la loi des parties et que nul ne peut être engagé contractuellement sans y avoir consenti ; qu'en condamnant la société Bricorama au paiement de la somme de 59 526 euros correspondant au montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010, après avoir constaté que la convention de mise en place des Bricobonus ne mettait à la charge du franchiseur aucune obligation financière, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations au regard des articles 1134 et 1101du code civil ;

2°/ que tout paiement suppose une dette, et ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ; qu'en constatant qu'une part au moins des Bricobonus avait été reversée dans les RFA, tout en condamnant la société Bricorama à verser l'intégralité du montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010, la cour d'appel a condamné le débiteur à payer deux fois une même dette, au moins partiellement, et a en conséquence violé l'article 1235 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que c'est par une appréciation souveraine de la volonté commune des parties que la cour d'appel a retenu que, même en l'absence d'une obligation financière stipulée à la charge de la société Bricorama au titre des "bricobonus" dans le contrat initial, la mise en oeuvre ultérieure de la pratique consistant à rembourser les bons d'achat, qui a été reconduite pendant plusieurs années, avait fait naître une obligation dont elle était redevable ;

Et attendu, d'autre part, qu'il appartient au débiteur d'une obligation de justifier du paiement ; qu'ayant relevé que la société Bricorama, qui avait intégré "les bricobonus" dans les remises de fin d'année, ne justifiait pas de la part de ceux qui avaient été reversés dans les ristournes de fin d'année, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen de ce pourvoi :

Attendu que la société Bricorama fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de la somme de 457 357 euros au titre de la violation, par la société Ploneour, de la clause de non-réaffiliation alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que le point 13.2 du contrat de franchise prévoyait que « cette interdiction s'appliquera, à compter de la date de résiliation du contrat pour une durée d'un an et sera limitée au territoire concédé, tel que défini à l'article 1-1 des présentes » et que l'article 1-1 du contrat de franchise définissait le territoire concédé comme « le [...]                         »; qu'en retenant cependant que « rien dans le contrat, notamment dans l'article 13 et l'article 1, ne permet de savoir quelle est son étendue géographique, le «territoire concédé » visé par l'article 13.2, s'il s'agit de la zone de chalandise, n'étant pas défini », la cour d'appel a dénaturé le contrat de franchise et violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que la légitimité de l'intérêt poursuivi par la clause de non-réaffiliation ressort, en franchise, de la protection du savoir-faire du franchiseur ; qu'en retenant que « la protection du franchiseur contre les risques concurrentiels liés à l'activité nouvelle de son ancien franchisé ne peut légitimer une telle clause », après avoir pourtant constaté « qu'en l'espèce, la clause protège le savoir-faire du franchiseur, qui justifie de son caractère secret, substantiel et identifié », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir relevé, sans dénaturation, que l'étendue géographique à laquelle faisait référence la clause de non-réaffiliation n'était pas déterminée faute de définition de la zone de chalandise, la cour d'appel, qui a retenu que cette clause, non limitée dans l'espace, n'était pas valide, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche qui critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Ploneour loisirs

PREMIER MOYEN DE CASSATION

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes présentées par une franchisée (la société Ploenour Loisirs), au titre des ristournes de fin d'année qui lui étaient dues par la franchiseuse, aussi centrale de référencement (la société Bricorama) ;

- AUX MOTIFS QUE la société Ploneour Loisirs soutenait que la société Bricorama France s'était engagée (article 6-8 du contrat) à reverser les ristournes de fin d'année (RFA) au franchisé selon un certain échéancier au fur et à mesure de leur exigibilité, qu'elle expliquait que la société Bricorama France avait reconnu qu'elle devait ces RFA et qu'en refusant de les déduire, la société Bricorama France démontrait son manque de loyauté, qu'elle ne donnait pas les modalités de calcul de ces remises qui ne correspondaient pas au chiffre d'affaires déclaré, variaient selon les franchisés, que la société Ploneour Loisirs exposait qu'en refusant de communiquer ses pièces en invoquant le secret des affaires, elle ne rendait pas compte, ainsi que devait le faire tout mandataire, de sa mission ; que la société Bricorama expliquait que, lorsque la société Ploneour Loisirs avait résilié son contrat de franchise, arrivé à terme le 21 mars 2010, les RFA de l'année 2009 n'étaient pas encore liquides, que le premier versement de RFA intervenant au mois d'avril/mai de l'année n+1, la société Ploneour Loisirs ne pouvait avoir perçu les [...] et 2010 lorsqu'elle avait résilié le contrat de franchise, en mars 2010 ; qu'aujourd'hui, l'ensemble des RFA dues à la société Ploneour Loisirs avaient été portées au crédit de son compte, conformément au calendrier prévu à l'article 6-8 du contrat de franchise ; que répliquant aux prétentions de la société Ploneour Loisirs, elle indiquait qu'à l'intérieur d'un assortiment référencé, tous les produits n'étaient pas "remisables", c'est-à-dire que les fournisseurs n'accordaient pas des RFA sur l'ensemble de l'assortiment référencé, et que les remises étaient plus conséquentes en présence de produits à marque de distributeur ; que selon l'article 6-8 du contrat, « La quote-part des ristournes remboursées au franchisé sera déterminée au prorata des achats effectués par le franchisé auprès de chacun des fournisseurs. Le franchisé s'engage à communiquer au franchiseur au plus tard dans le mois suivant l'expiration de l'année calendaire au titre de laquelle les ristournes sont dues, le montant des achats hors taxes effectués par lui au cours de ladite année auprès des fournisseurs référencés. Bricorama procédera au remboursement par chèque de la quote-part de ristournes revenant au franchisé au titre de l'année précédente dans les conditions suivantes : 50 % au plus tard le 30 avril, 25 % au plus tard le 30 juin et 25 % au plus tard le 30 septembre... » ; que le calcul des ristournes n'avait pas été déterminé contractuellement ; que s' il n'était pas contestable que le franchiseur est le mandataire du distributeur dans la négociation avec les fournisseurs et qu'il doit rendre compte de sa mission, il ne pouvait lui être fait obligation de révéler la teneur des négociations qu'il avait menées avec les fournisseurs qui relevait du secret des affaires alors qu'une telle obligation nuirait nécessairement au réseau ; qu'il lui incombait de faire connaître l'issue des négociations ; qu'il n' y avait pas lieu de faire droit à la demande de communication de pièces de la société Ploneour Loisirs ;

- ET AUX MOTIFS EVNTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 6-8 du contrat précisait que les RFA seront versés au franchisé qui s'engage à communiquer au franchiseur, au plus tard dans le mois (
), le montant des achats hors taxes effectués par lui au cours de ladite année auprès des fournisseurs référencés ; que la demande de communication de pièces supplémentaires devait être rejetée, comme n'étant pas nécessaire et susceptible de se heurter au secret des affaires, notamment à l'égard des tiers incriminés ;

1°) ALORS QUE le franchiseur qui agit aussi en tant que centrale d'achat est tenu, en vertu de son devoir de loyauté contractuelle, de révéler au franchisé tous les éléments de nature à permettre au distributeur de vérifier qu'il a été effectivement rempli de ses droits à ristournes de fin d'année (RFA) ; qu'en refusant de condamner la société Bricorama à justifier, pour la période d'avril 2007 à septembre 2010, des éléments ayant servi de base au calcul des RFA contractuellement dues à l'exposante, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE le secret des affaires ne peut être opposé au franchisé qui réclame au franchiseur la révélation des éléments – seulement connus de lui - ayant servi de base au calcul des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant débouté la société Ploenour Loisirs de sa demande tendant à ce que la société Bricorama justifie des éléments ayant servi de base au calcul des RFA qui lui étaient contractuellement dues, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE la centrale de référencement mandataire des distributeurs adhérents est tenue, dans le cadre de son devoir de rendre compte, de révéler au franchisé les éléments qui ont servi de base au reversement des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant constaté que la société Bricorama était tenue, en tant que mandataire du distributeur, de rendre compte et de faire connaître l'issue de ses négociations avec les fournisseurs, ce qu'elle n'avait pas fait, sans en déduire qu'il y avait lieu de faire droit, soit à la demande de communication de pièces formée par la société Ploenour Loisir, soit à sa demande en paiement des RFA évaluée par elle à hauteur de 139.157,97 €, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile, 1134 et 1993 du code civil ;

4°) ALORS QUE le franchiseur a le devoir de révéler au franchisé les éléments ayant servi de base au calcul des RFA qui lui sont contractuellement dues ; qu'en ayant refusé d'ordonner à la société Bricorama de communiquer les éléments réclamés par la société Ploenour Loisirs, au motif inopérant que le calcul des ristournes n'avait pas été déterminé contractuellement, la cour d'appel a violé les articles 11 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;

5°) ALORS QU'il incombe à la centrale de référencement, débitrice des RFA dues aux distributeurs adhérents, de prouver qu'elle a rempli son obligation ; qu'en se bornant à rejeter la demande de communication de pièces présentée par l'exposante, sans rechercher s'il n'y avait pas lieu de faire droit à sa demande en paiement des RFA à hauteur de 139.157,97 €, dès lors que la société Bricorama ne voulait pas justifier des éléments ayant servi de base au reversement des RFA qui étaient contractuellement dues à la société Ploneour Loisirs, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ;

6°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre à toutes les conclusions opérantes des parties ; qu'en ayant omis de répondre aux conclusions de la société Ploenour Loisirs, ayant fait valoir (p. 10) qu'au titre des [...] , la société Bricorama avait retenu un chiffre d'affaires de 1.191.031 €, quand l'exposante avait, quant à elle, déclaré un chiffre d'affaires de 1.232.375,64 €, la cour d'appel a violé les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait débouté une franchisée (la société Ploenour Loisirs) de sa demande, dirigée contre la franchiseuse (la société Bricorama France), en remboursement d'une retenue de 5 % indûment appliquée à compter de 2007 sur les ristournes qui devaient lui être reversées ;

- AUX MOTIFS QUE la société Ploneour Loisirs soutenait qu'en violation des termes du contrat, la société Bricorama France avait décidé, unilatéralement, de constituer une retenue forfaitaire de 5 % sur le montant des ristournes qu'elle devait reverser depuis 2003 ; que la société Bricorama soutenait que la gestion des RFA est une fonction capitale qui engage des sommes très importantes et qui occupe du personnel à temps complet toute l'année, raison pour laquelle, la société Bricorama France avait fait voter en 2007 lors d'un séminaire, à l'unanimité des franchisés, une retenue forfaitaire de 5%, que depuis ce vote, une clause était insérée dans le contrat de franchise signé entre la société Bricorama France et ses franchisés, qui indiquait : "Le franchiseur s'engage à verser au franchisé la totalité des ristournes de fin d'année facturées par ses soins auprès des fournisseurs référencés, à l'exception d'une retenue forfaitaire de 5 % des sommes, destinée à compenser les défaillances des fournisseurs", qu'ainsi, selon la société Bricorama, cette retenue forfaitaire de 5% n'avait jamais été imposée unilatéralement par la société Bricorama France ; que, toutefois, comme l'avait pertinemment retenu le tribunal de commerce, la retenue de 5 % opérée depuis 2007 n'avait jamais été contestée par la société Ploneour Loisirs, et qu'il pouvait être retenu que cette pratique concrétisait la volonté des parties sur ce point ;

- ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la retenue de 5 % qui était appliquée depuis 2007 n'avait jamais fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Ploenour, de sorte que le tribunal dira que cette pratique avait découlé de l'exécution contractuelle des relations commerciales et de la volonté des parties ; que la société Ploenour n'avait formulé aucun grief sur ce point dans sa lettre de résiliation du 15 septembre 2009 ; que l'exécution des relations contractuelle ayant donné lieu à plusieurs courriers pendant leur cours, le tribunal dira qu'en poursuivant les relations contractuelles dans ces conditions, la société Ploenour était mal fondée à invoquer, dans le cadre de la présente instance, des griefs dont elle ne rapportait pas la preuve ; que la société Ploenour devait donc être déboutée de sa demande de ce chef ;

1°) ALORS QUE le silence gardé par une partie ne vaut pas acceptation d'une modification contractuelle imposée par l'autre ; qu'en ayant énoncé que la retenue de 5 % opérée depuis 2007 par la société Bricorama sur les ristournes qu'elle devait reverser à l'exposante, n'avait jamais été contestée par la société Ploneour Loisirs, et qu'il pouvait être retenu que cette pratique concrétisait la volonté des parties sur ce point, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ;

2°) ALORS QUE l'acceptation d'une modification contractuelle décidée unilatéralement par l'une des parties ne peut se déduire de l'absence de contestation de la part de l'autre ; qu'en ayant déduit l'acceptation, par la société Ploneour Loisirs, de la retenue de 5 % pratiquée depuis 2007 par la société Bricorama sur le montant des ristournes qu'elle devait reverser à la franchisée, du fait que, dans son courrier de résiliation du 15 septembre 2009 et dans les divers courriers et courriels échangés entre les parties en cours d'exécution de la franchise, l'exposante n'avait pas formulé ce grief, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir condamné une franchisée (la société Ploneour Loisirs) à payer à une franchiseuse (la société Bricorama France) la somme de 18.961, 95 €, outre les intérêts de retard à compter du 9 mars 2010 avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;

- AUX MOTIFS QUE, sur les demandes financières des parties formées en exécution du contrat : factures de Bricorama ; que la société Bricorama soutenait que la société Ploneour Loisirs avait résilié son contrat de franchise, arrivé à terme le 21 mars 2010, en laissant impayées de nombreuses factures réclamées à plusieurs reprises par son franchiseur, que les factures impayées, versées au soutien des présentes conclusions, laissaient apparaître que la société Bricorama France était titulaire d'une créance d'un montant de 221.793,07 € ; que la société Ploneour Loisirs faisait valoir que la société Bricorama avait majoré unilatéralement le montant des redevances de 1,72 à 2,36 % à compter du 31 janvier 2010 (trop perçu : 2.651, 55 € HT) ; que, sur les comptes : la société Ploneour Loisirs se disait, elle, créancière de la somme de 222.152,18 €, et qu'après compensation réciproque, la société Bricorama France était débitrice de la somme de 220.171,87 € -180.358,89 € = 39.812,01 € ; que la société Bricorama soutenait détenir une créance à l'encontre de la société Ploneour Loisirs, d'un montant de 221.793,07 €, correspondant aux factures restées impayées, que les RFA avaient été payées à la société Ploneour Loisirs, par compensation avec les sommes dont elle était redevable envers la société Bricorama France, et que le décompte final versé au débat faisait ressortir un solde en sa faveur d'un montant de 78.487,95 € ; que la société Bricorama produisait un décompte établi en mai 2015 qui faisait état des sommes qui lui étaient dues au titre des redevances des loyers pour la location d'enseigne, des régularisations pour les prestations publicitaires et informatique, que la société Ploneour Loisirs ne contestait pas et de ce qu'elle devait à la société Ploneour Loisirs au titre d'avoirs, des redevances de fins d'année, qu'il restait un solde en faveur de Bricorama de 78.487, 95 € ; que la société Bricorama devait à la société Ploneour Loisirs la somme de 59.526 € au titre des Bricobonus ; que la société Ploneour était redevable de la somme de 18.961, 95 € avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 9 mars 2010 ;

1°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant omis de répondre aux conclusions de la société Ploneour Loisirs (p. 18), ayant fait valoir, sur les comptes à faire entre les parties, que la société Bricorama avait, à partir du mois de janvier 2010, unilatéralement augmenté la redevance de franchise en la portant de 1,72 % à 2,36 %, ce qui aboutissait à un indu de 2.621,55 €, qui devait être déduit du montant dû à la société Bricorama, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre à toutes les conclusions opérantes des parties ; qu'en ayant délaissé les conclusions de l'exposante (p. 18), ayant fait valoir qu'au cours du mois de février 2010, la société Bricorama avait facturé à la société Ploneour Loisirs plusieurs prestations qui n'avaient pas été réalisées pour un total de 153,66 € HT, lequel devait venir en déduction des sommes dues à la franchiseuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Bricorama France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré sur le montant des sommes dues par la société PLOENOUR LOISIRS, et, statuant à nouveau, d'avoir condamné la société PLOENOUR LOISIRS à payer à la société BRICORAMA la somme de 18.961,95€, condamnant ainsi la société BRICORAMA FRANCE à payer à la société PLOENOUR LOISIRS de la somme de 59.526 € correspondant au montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010 ;

Aux motifs que « la société Ploneour Loisirs explique que les Bricobonus font partie des relations contractuelles, que de manière unilatérale, la société Bricorama France a décidé de supprimer leur remboursement, qu'elle est convenue de son obligation ; qu' en décidant d'intégrer les Bricobonus dans les RFA qui reviennent aux franchisés, la société Bricorama France s'est nécessairement engagée à les rembourser, qu'en outre, la société Bricorama France a justifié économiquement sa décision en affirmant que le taux de RFA annuel aurait été augmenté ; que toutefois, les RFA et les Bricobonus ont des objets différents ainsi ils ne peuvent juridiquement et économiquement être confondus; qu'enfin, dès lors que la société Bricorama France prétend avoir intégré la contre-valeur des Bricobonus dans les remises, elle doit justifier et leur montant et leur reversement, que la société Bricorama expose que le système de remboursement des bons d'achat pratiqué n'a jamais eu valeur contractuelle de sorte que rien ne s'opposait à son arrêt qu'elle a décidé en 2008 et qu'au demeurant, le programme de fidélisation Bricobonus n'a entraîné aucune perte financière pour les franchisés, mais considérant selon les pièces versées aux débats que la pratique des Bricobonus a été mise en place il y a plusieurs années, tout du moins depuis 2004 ; que la société Bricorama a pratiqué des avoirs «Régularisation Bricobonus» en 2004, 2005, 2006 et 2007 pour chacun des magasins Bricorama ; que la société Bricorama a fait savoir par courrier du 15 janvier 2008 que ces remises seraient désormais mutualisées sur l'ensemble des magasins et reversées avec les RFA au prorata des achats référencés, en expliquant qu' « il n' y avait plus de raison de gérer ces bons individuellement puisque 1'ensemble du parc est adhérent au programme» ; que s'il est vrai que la convention de « mise en place du Bricobonus » signée le 5 mars 2007 qui précisait les obligations du franchiseur et du franchisé, et tout particulièrement la participation financière annuelle du franchisé au programme (3000 Euros), ne mettait à la charge du franchiseur aucune obligation financière, il apparaît que les franchisés avaient nécessairement accepté la pratique des avoirs, leur adhésion à la fidélisation Bricobonus reposant nécessairement sur une telle prise en charge, incontestablement plus satisfaisante qu'un reversement avec les RFA; que la société Bricorama a rompu la pratique instaurée par la commune volonté des parties, considérant que dès lors que la part des Bricobonus reversée dans les RFA revenant aux Bricobonus n'est pas précisée par la société Bricorama, la demande en paiement de la somme de 59 526 Euros correspondant au montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010 sera accueillie» (arrêt attaqué, p. 6 et 7) ;

1° Alors que le contrat fait la loi des parties et que nul ne peut être engagé contractuellement sans y avoir consenti ; qu'en condamnant la société BRICORAMA FRANCE au paiement de la somme de 59.526 € correspondant au montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010, après avoir constaté que la convention de mise en place des Bricobonus ne mettait à la charge du franchiseur aucune obligation financière, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations au regard des articles 1134 et 1101du code civil ;

2° Alors que, en tout état de cause, tout paiement suppose une dette, et ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ; qu'en constatant qu'une part au moins des Bricobonus avait été reversée dans les RFA, tout en condamnant la société BRICORAMA FRANCE à verser l'intégralité du montant des Bricobonus pour les années 2008, 2009 et 2010, la cour d'appel a condamné le débiteur à payer deux fois une même dette, au moins partiellement, et a en conséquence violé l'article 1235 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, et d'avoir ainsi débouté la société BRICORAMA FRANCE de sa demande en paiement de 457.357€, au titre de la violation, par la société PLONEOUR LOISIRS, de la clause de non-réaffiliation ;

Aux motifs que, « sur la violation de la clause de non-concurrence : la société Ploneour Loisirs rappelle principalement que l'article 13-2 du contrat de franchise n'interdit pas simplement à la société Ploneour Loisirs de s'affilier à un réseau concurrent mais également de créer toute activité ou groupement qui serait susceptible de concurrencer la société Bricorama France; que compte tenu de l'étendue de cette interdiction, il ne fait aucun doute que l'article 13 énonce une interdiction de non-concurrence, qu'elle souligne que la distinction que fait la Société Bricorama France est dépourvue de portée, les clauses de non affiliation étant soumises aux mêmes obligations que les clauses de non-concurrence, qu'elle ajoute que ces clauses ne sont admises qu'à la condition, d'une part, qu'il existe un réel savoir-faire, qu'elles soient nécessaires à la protection de ce savoir, et d'autre part qu'elles soient proportionnées, que si l'une et l'autre de ces conditions ne sont pas réunies, la nullité de l'interdiction doit être prononcée pour défaut de cause et non pour vice de consentement ; que la Société Bricorama France n'a pas de savoir-faire et n'en justifie pas, de sorte que la clause qui a pour objet de protéger le savoir-faire est sans objet ; que la société Ploneour Loisirs ajoute que l'étendue de la clause qui ne porte pas sur le magasin mais sur le territoire concédé justifie également son annulation en raison de sa généralité ; que cette clause conduit en définitive à donner à Bricorama un avantage anticoncurrentiel ; que subsidiairement, elle soutient que l'indemnité conventionnelle doit être réduite ou même supprimée par la cour qui en a le pouvoir lorsque celle-ci est manifestement disproportionnée, représentant 20 % du chiffre d'affaires et huit fois le résultat d'exploitation ; que plus subsidiairement, elle considère que les dispositions de la loi du 4 août 2008 et plus précisément l'article L.442-6 du code de commerce sont applicables à l'indemnité réclamée qui crée un déséquilibre significatif, tout d'abord en raison de son caractère unilatéral et non bilatéral et d'autre part, en raison de ce que l'indemnité convenue a, par son montant, un caractère dissuasif et répressif non justifié et non proportionné ; que la société Bricorama soutient que la société Ploneour Loisirs s'est affiliée au réseau concurrent Weldom dans les jours qui ont suivi la fin du contrat de franchise, soit dans la période d'interdiction stipulée dans la clause de non-concurrence, que la clause est valide en ce qu'elle respecte l'ensemble des conditions posées par les textes, qu'elle est limitée quant au genre d'activité concernée, limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée à l'intérêt légitime qu'elle protège, que la société Bricorama rappelle qu'elle a un véritable savoir-faire, lequel est "substantiel", s'agissant de méthodes éprouvées de gestion financière, de gestion de stocks, d'implantation, de lancement, d'agencement, d'animation de points de vente, qu'elle ajoute que la loi du 4 août 2008 est inopposable ; mais que l'article 13 «Non-Concurrence» du contrat de franchise précise en son point 13.2 : «En cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit, à l'exception d'une résiliation anticipée aux torts du franchiseur, le franchisé (lui-même, son dirigeant de droit ou de fait et/ou son conjoint éventuel) s'interdit de créer, participer ou s'intéresser par lui-même ou par personne interposée, à tout groupement ou réseau de quelque type que ce soit qui serait concurrent du réseau Bricorama. Cette interdiction s'appliquera, à compter de la date de la résiliation du contrat pour une durée d'un an et sera limitée au territoire concédé .... », et en son point 13.3 : « En cas de non-respect de l'une ou de l'autre de ces obligations, le franchisé s'engage à payer au franchiseur, au titre de clause pénale, une somme de 457.357 Euros sans préjudice de tous les autres droits et recours du franchiseur.», que les parties ne contestent pas que ce texte peut être invoqué au regard des circonstances du litige ; que la clause précisée par l'article 13 vise à restreindre l'exercice de l'ancienne activité de celui qui s'y oblige, lui interdisant de participer à un groupement ou à un réseau concurrent du réseau Bricorama, qu'il s'agit d'une clause de non-réaffiliation ; que pour être licite, cette clause doit être limitée et proportionnée aux regard des intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objectif poursuivi c'est-à-dire de protection de son savoir-faire et de maintien de l'identité du réseau ; qu'en l'espèce, la clause protège le savoir-faire du franchiseur, qui justifie de son caractère secret, substantiel et identifié, que la société Bricorama a des méthodes de gestion financière, de stocks, de marketing, d'implantation, de lancement d'agencement et d'animation de ses points de vente qui ne sont pas généralement accessibles, que ces éléments résultent de son expérience et ont été utiles à la société Ploneour Loisirs qui ne les aurait pas découverts sans recherches personnelles, et à cet égard, la société franchisée a de façon manifeste apprécié le savoir-faire de Bricorama pour avoir par l'intermédiaire de son gérant, Monsieur Y... qui dirige la société Brico-Relecq dans la commune de Le Relecq-Kerhuon, signé avec Bricorama sur huit années plusieurs autres contrats de franchise ; que toutefois, si la clause est d'une durée limitée à un an, rien dans le contrat, notamment dans l'article 13 et l'article 1, ne permet de savoir quelle est son étendue géographique, le «territoire concédé » visé par l'article 13.2, s'il s'agit de la zone de chalandise, n'étant pas défini ; qu'il s'ensuit qu'un des éléments essentiels à la validité de la clause de non-réaffiliation fait défaut, lui donnant un caractère imprécis ; que la protection du franchiseur contre les risques concurrentiels liés à l'activité nouvelle de son ancien franchisé ne peut légitimer une telle clause ; qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur le point de savoir si l'obligation de respecter la clause peut constituer pour le franchisé une obligation créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l'article L 442-6 1 °2 du Code de commerce applicable aux situations en cours ; qu'en l'espèce, la clause est nulle et que le jugement sera confirmé » (arrêt attaqué, p. 8 et 9) ;

1° Alors que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que le point 13.2 du contrat de franchise prévoyait que « cette interdiction s'appliquera, à compter de la date de résiliation du contrat pour une durée d'un an et sera limitée au territoire concédé, tel que défini à l'article 1-1 des présentes » et que l'article 1-1 du contrat de franchise définissait le territoire concédé comme « le [...]                          » ; qu'en retenant cependant que « rien dans le contrat, notamment dans l'article 13 et l'article 1, ne permet de savoir quelle est son étendue géographique, le «territoire concédé » visé par l'article 13.2, s'il s'agit de la zone de chalandise, n'étant pas défini », la cour d'appel a dénaturé le contrat de franchise et violé l'article 1134 du code civil ;

2° Alors que la légitimité de l'intérêt poursuivi par la clause de non-réaffiliation ressort, en franchise, de la protection du savoir-faire du franchiseur ; qu'en retenant que « la protection du franchiseur contre les risques concurrentiels liés à l'activité nouvelle de son ancien franchisé ne peut légitimer une telle clause » (arrêt, p. 9, §6), après avoir pourtant constaté « qu'en l'espèce, la clause protège le savoir-faire du franchiseur, qui justifie de son caractère secret, substantiel et identifié », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil